XI.6.5.4 Verhaalsafspraken overeengekomen met de schuldenaar

1088. Imputatieregeling. Regelingen die van belang zijn voor de volgorde van het verhaal van de door de hypotheek gesecureerde vorderingen kunnen ook worden opgenomen in een overeenkomst met de schuldenaar/ hypotheekgever. Zo zou al bij het verstrekken van de hypothecaire lening en de vestiging van het hypotheekrecht rekening kunnen worden gehouden met een toekomstige cessie in het kader van een securitisation of covered bond. In de hypotheekakte kan worden bepaald dat in geval van uitwinning de executieopbrengst op de eerste plaats in mindering wordt gebracht op de vorderingen uit de hypothecaire lening. Een dergelijke imputatieregeling gaat tot de inhoud van het hypotheekrecht behoren, zodat de cessionaris haar kan inroepen tegen de schuldenaar, de cedent en derden, waaronder schuldeisers en de faillissementscurator van de cedent. De imputatieregeling heeft tot gevolg dat de vordering uit de hypothecaire lening met voorrang op de executieopbrengst kan worden verhaald. Zoals vermeld staat de aard van het hypotheekrecht er niet aan in de weg dat er een verschil in rangorde wordt aangebracht tussen de door de hypotheek gesecureerde vorderingen.1

1089. Contractuele afwijking van het beginsel van ondeelbaarheid. Een andere mogelijkheid is dat in de hypotheekakte, in afwijking van het beginsel van ondeelbaarheid, wordt bepaald dat andere vorderingen dan de vordering uit de hypothecaire lening alleen kunnen worden verhaald op het deel van de executieopbrengst dat resteert nadat laatstgenoemde vordering is verhaald.2 De facto wordt hiermee hetzelfde resultaat bereikt als met een imputatieregeling.

1090. Contractuele achterstelling. Een laatste mogelijkheid zou nog kunnen zijn dat de cedent zich tegenover de cessionaris ertoe verplicht om in de (krediet)overeenkomsten die hij na de cessie met de schuldenaar/hypotheekgever sluit een clausule op te nemen waarin de uit die overeenkomsten voortvloeiende vorderingen in rang worden achtergesteld bij de aan de cessionaris gecedeerde vorderingen (art. 3:277 lid 2 BW). Ook hier geldt dat het feit dat beide vorderingen in beginsel op grond van het hypotheekrecht gelijke rang hebben, niet verhindert om door middel van een achterstellingsovereenkomst een verschil in rangorde te creëren.3

1091. Een regeling omtrent de omvang van de onverdeelde aandelen in het gemeenschappelijk hypotheekrecht blijft mogelijk van belang. Tot slot zij opgemerkt dat in het geval er tussen de cedent en de cessionaris een gemeenschap van het hypotheekrecht ontstaat en bovendien moet worden aangenomen dat de executieopbrengst moet worden verdeeld overeenkomstig ieders aandeel in het hypotheekrecht,4 het van belang blijft dat de cedent en de cessionaris afspraken maken over de omvang van ieders aandeel in het hypotheekrecht. De hier genoemde regelingen met de schuldenaar/hypotheekgever hebben immers enkel betrekking op het verhaal van de door de hypotheek gesecureerde vorderingen. Zij zijn op zichzelf niet beslissend voor de vraag hoe de executieopbrengst in de interne verhouding tussen de deelgenoten van het hypotheekrecht moet worden verdeeld.5 Dit is anders in de benadering dat de executieopbrengst moet worden verdeeld in de verhouding waarin de vorderingen van de deelgenoten krachtens de hypotheek zijn verhaald.6