XI.6.2 Vermenigvuldiging van het hypotheekrecht

1052. De opvatting van Suijling: de nevenrechten volgen het lot van de hoofdvordering. Anders dan in de doctrine wordt aangenomen, dient, zowel in geval van een partiële cessie van een door een vaste hypotheek gesecureerde vordering, als in geval van de cessie van een vordering verzekerd door een bank- of krediethypotheek, naar mijn mening tot uitgangspunt te worden genomen dat het hypotheekrecht zich vermenigvuldigt in twee zelfstandige hypotheekrechten gelijk in rang, tenzij cedent en cessionaris zijn overeengekomen dat het hypotheekrecht in gemeenschap zal worden gehouden.

De mogelijkheid van vermenigvuldiging of splitsing van het hypotheekrecht is reeds besproken door Suijling in zijn gezaghebbende handboek over het zakenrecht uit 1940. Volgens Suijling maken hypotheekrechten als accessoire rechten dezelfde wijzigingen mee, die de door haar gedekte vorderingen ondergaan. Hieruit zou volgen dat het hypotheekrecht zich met de vordering splitst in afzonderlijke rechten, indien de vordering, bijvoorbeeld als gevolg van een partiële cessie, aan meer dan een persoon toekomt.1 Deze regel kan naar mijn mening worden aanvaard voor alle nevenrechten. Zij houdt in dat een nevenrecht in beginsel het lot van de hoofdvordering volgt.

Naar huidig recht geldt de splitsingsregel in ieder geval voor nevenrechten die als vorderingen op naam zijn te duiden, zoals het recht op rente en aanspraken uit een borgtocht. In geval van een partiële cessie van de hoofdvordering zal niet alleen de hoofdvordering zich opsplitsen in twee afzonderlijke vorderingen, maar ook de rentevordering of de aanspraken uit de borgtocht. Dit is slechts anders indien cedent en cessonaris het ontstaan van een gemeenschap overeenkomen. Een en ander volgt direct uit art. 6:15 BW. Deze bepaling is naar mijn mening echter op te vatten als een uitdrukking van een meer algemeen beginsel, inhoudende dat vermogensrechten splitsbaar zijn, tenzij anders uit de aard van het vermogensrecht volgt.

De hier verdedigde regel kan mijns inziens ook worden toegepast, indien het nevenrecht, zoals een bank- of krediethypotheek, behoort bij twee of meer vorderingen, waarvan er een in haar geheel wordt overgedragen. De regel houdt dan in dat als de hoofdvorderingen door cessie gaan toebehoren aan verschillende rechthebbenden afzonderlijk, het nevenrecht zich zal opsplitsen in evenzovele zelfstandige rechten als er rechthebbenden zijn. Het feit dat de hoofdvordering zelf niet wordt gesplitst, doet geen afbreuk aan de mogelijkheid van splitsing van het nevenrecht. Naar huidig recht geldt dit al voor door borgtocht gesecureerde vorderingen. Indien een van de vorderingen in haar geheel wordt overgedragen, verkrijgt de cessionaris een zelfstandige aanspraak jegens de borg (vgl. art. 6:15 lid 1 BW).2 Ervan uitgaande dat de aard van een hypotheekrecht splitsing toelaat (zie hierna), is er geen reden om voor hypotheek anders te oordelen.

Zoals gezegd is een nevenrecht alleen splitsbaar, indien de aard van het nevenrecht daaraan niet in de weg staat. Indien het nevenrecht een vorderingsrecht is dat recht geeft op een deelbare prestatie (zoals het recht op rente, boete en dwangsom), is splitsing van het nevenrecht in beginsel zonder meer mogelijk (zie art. 6:15 BW). Van een deelbare prestatie is sprake, indien zij kan worden verdeeld in een aantal deelprestaties dat alleen in kwantitatief en niet in kwalitatief opzicht verschilt van de gehele prestatie en waaraan bovendien een waarde toekomt die in evenredigheid staat tot de waarde van het geheel.3 Ook andere subjectieve rechten dan vorderingsrechten kunnen in deze zin deelbaar zijn, mits de aard van het recht het toestaat dat de bevoegdheden uit het recht kunnen worden verdeeld in kwalitatief gelijke, gedeeltelijke bevoegdheden.4

1053. Gedwongen gemeenschap op grond van art. 3:166 lid 1 BW? Art. 3:166 lid 1 BW bevat een definitiebepaling die als volgt luidt: “Gemeenschap is aanwezig, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk”. Moet hieruit worden afgeleid dat zodra een goed aan twee of meer personen, ieder voor een deel, gaat toebehoren er dwingend, op grond van de wet, een gemeenschap ontstaat, zodat de mogelijkheid van splitsing (vermenigvuldiging) van het goed is uitgesloten? Naar mijn mening is dat niet het geval. Men leest dan te veel in art. 3:166 lid 1 BW. De bepaling geeft mijns inziens slechts een omschrijving van wat gemeenschap is, maar beoogt niet aan te geven wanneer er een gemeenschap ontstaat.5 Het uitgangspunt is mijns inziens dat als een vermogensrecht gaat toebehoren aan twee of meer rechtssubjecten het vermogensrecht zich splitst in zelfstandige rechten, tenzij de aard van het vermogensrecht zich daartegen verzet. In het laatste geval kan er slechts een gemeenschap ontstaan. Indien het vermogensrecht daarentegen naar zijn aard splitsbaar is, dan komt elke “deelgenoot” een zelfstandig recht toe, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat er een gemeenschap ontstaat (vgl. art. 6:15 lid 1 BW).

1054. De aard van een pand- of hypotheekrecht staat niet aan vermenigvuldiging in de weg. De aard van een pand- of hypotheekrecht verhindert de hier bedoelde deling van de uit het pand- of hypotheekrecht voortvloeiende bevoegdheden niet. In geval van cessie van (een deel van) een door een hypotheekrecht gesecureerde vordering, is het mogelijk het hypotheekrecht te verdelen in naast elkaar bestaande, gelijksoortige verhaalsrechten: de cessionaris en de cedent komt ieder een eigen hypotheekrecht toe dat strekt tot verhaal van hun respectieve vorderingen. Elk hypotheekrecht behelst ten opzichte van het oorspronkelijke, ongedeelde hypotheekrecht slechts een gedeeltelijke verhaalsbevoegdheid. De cedent en de cessionaris kunnen immers uitsluitend verhaal nemen voor hun eigen vordering(en) en niet voor de vordering(en) van de ander. Het hypotheekrecht (en de daaruit voortvloeiende verhaalsbevoegdheden) is in kwantitatieve zin tussen de cedent en de cessionaris verdeeld.

Verder geldt dat de hypotheekrechten samen niet tot een grotere belasting van het verbonden registergoed kunnen leiden dan het oorspronkelijke, niet gedeelde hypotheekrecht. Dit betekent onder andere dat de vorderingen van de cedent en de cessionaris in totaal niet voor een groter bedrag dan het in de hypotheekakte genoemde maximumbedrag kunnen worden verhaald. De deling van het hypotheekrecht leidt dus niet tot een verdubbeling van het maximumbedrag waarvoor verhaal kan worden genomen.6^,7

Uitwinning van het verbonden registergoed door de cedent of de cessionaris doet bovendien het hypotheekrecht van de ander tenietgaan. Het feit dat de vorderingen van de cessionaris of de cedent geheel of gedeeltelijk onvoldaan blijven, doet daaraan niet af. Voor hypotheek volgt dit reeds uit art. 3:273 BW. Voor pandrecht brengt een redelijke wetsuitleg van art. 3:248 lid 3 BW met zich dat in geval van uitwinning alle lager en gelijk gerangschikte pandrechten vervallen.8

1055. Het beginsel van ondeelbaarheid. Het beginsel van ‘ondeelbaarheid’ van art. 3:230 BW staat evenmin in de weg aan de hiervoor beschreven deling van een pand- of hypotheekrecht. Art. 3:230 BW bepaalt dat een recht van pand of hypotheek ondeelbaar is, zelfs indien de verbintenis waarvoor het recht is verleend twee of meer schuldeisers of schuldenaren heeft en de verbintenis tussen hen wordt verdeeld. Uit de bepaling wordt wel afgeleid, naar mijn mening ten onrechte, dat het pand- of hypotheekrecht ook na de verdeling van de verbintenis tussen de schuldeisers een gemeenschappelijk pand- of hypotheekrecht blijft. Hetzelfde zou dan gelden voor de (partiële) cessie van een door een bank- of krediethypotheek gesecureerde vordering: het hypotheekrecht wordt vanwege art. 3:230 BW noodgedwongen in gemeenschap gehouden.9 Noch de tekst van de bepaling, noch de toelichting daarop bieden echter aanknopingspunten voor deze opvatting. Het artikel laat zich mijns inziens niet uit over de vraag of bij verdeling van de gesecureerde verbintenis het pand- of hypotheekrecht splitst of dat het blijft toebehoren aan de schuldeisers gezamenlijk.10

De bepaling brengt slechts tot uitdrukking dat de gesecureerde verbintenis niettegenstaande haar verdeling op de gehele executieopbrengst kan worden verhaald, in geval van hypotheek tot het in de hypotheekakte genoemde maximumbedrag. De ondeelbaarheid van het pand- en hypotheekrecht verhindert dat een schuldeiser zijn (deel)vordering nog slechts zou kunnen verhalen op een proportioneel gedeelte van de executieopbrengst en dat een deel van de executieopbrengst zou vrijvallen, indien een van de andere schuldeisers afziet van het nemen van verhaal.

Daarnaast kent het beginsel van ondeelbaarheid nog andere facetten.11 Het houdt in dat het zekerheidsrecht naar evenredigheid drukt op het gehele in zekerheid gegeven goed, derhalve in geval van een zaak inclusief zijn bestanddelen. Indien meerdere goederen met een afzonderlijk pand- of hypotheekrecht zijn bezwaard, kan de zekerheidsgerechtigde in beginsel naar vrije keus elk verbonden goed voor de gehele vordering uitwinnen.12 Verder brengt de ondeelbaarheid met zich dat het zekerheidsrecht in volle omvang blijft bestaan totdat de vordering tot zekerheid waarvan het strekt geheel is teniet gegaan. Het feit dat de gesecureerde vordering als gevolg van betalingen in omvang afneemt, leidt niet tot een proportionele vrijval van het zekerheidsrecht of de executieopbrengst.

Aldus beschouwd, zegt het beginsel van ondeelbaarheid alleen maar iets over de mate waarin het pand- of hypotheekrecht drukt op de bezwaarde goederen en over de omvang van het verhaalsrecht dat aan de pand- of hypotheekhouder toekomt. Het beginsel brengt niet met zich dat een splitsing van het pand- of hypotheekrecht in afzonderlijke rechten niet mogelijk zou zijn.13 De aanduiding ‘ondeelbaar’ in art. 3:230 BW is in dit opzicht dan ook enigszins misleidend.

1056. Het splitsingsverbod. Een volgende vraag is of de splitsing van het hypotheekrecht in strijd komt met de regel dat de uit een subjectief recht voortvloeiende bevoegdheden goederenrechtelijk alleen op de door de wet genoemde wijzen kunnen worden opgesplitst en verdeeld over meerdere rechthebbenden. Dit zogeheten ‘splitsingsverbod’, dat nauw verband houdt met de numerus clausus in het goederenrecht,14 wordt onder andere tot uitdrukking gebracht in art. 3:81 lid 1 BW en door het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW. De vraag kan ontkennend worden beantwoord. Het splitsingsverbod heeft enkel betrekking op een splitsing van het subjectieve recht in kwalitatief ongelijksoortige rechten en bevoegdheden. Een dergelijke splitsing is in beginsel slechts mogelijk door middel van de vestiging van de door (het stelsel van) de wet toegelaten beperkte rechten. Bij de hier beschreven splitsing van het hypotheekrecht gaat het echter om een splitsing in gelijksoortige rechten. Daarop ziet het splitsingsverbod niet.

De splitsing van het hypotheekrecht vindt haar grondslag in de partiële overgang van het hypotheekrecht op grond van de artikelen 3:82 en 6:142 BW. Nergens is in de wet bepaald dat een gedeeltelijke overgang van een goed, bijvoorbeeld vanwege een partiële overdracht, dwingend tot gevolg heeft dat er een gemeenschap ontstaat.15 Of het goed zich splitst, is afhankelijk van de vraag of de aard van het recht dat toelaat en van de bedoeling van partijen. Men vergelijke voor vorderingen de regeling van art. 6:15 BW.16

1057. Hypotheekrechten gelijk in rang. De splitsing van het hypotheekrecht leidt tot het ontstaan van twee hypotheekrechten gelijk in rang.17 De vraag rijst of het mogelijk is dat twee gelijksoortige beperkte rechten een gelijke rang toekomt. In de opvatting dat de vestiging van een beperkt recht moet worden beschouwd als een kwalitatieve overdracht van bepaalde bevoegdheden uit het moederrecht,18 zou men daaraan kunnen twijfelen. Ook eigendom met betrekking tot eenzelfde zaak kan niet zowel aan de een als aan de ander voor het geheel toebehoren. Een splitsing van het eigendomsrecht in twee gelijksoortige eigendomsrechten is niet mogelijk.19 Het voert evenwel te ver om aan de genoemde zienswijze omtrent de vestiging van een beperkt recht – die naar mijn mening ook niet juist is20 – het rechtsgevolg te verbinden dat ook elke mogelijkheid van gelijksoortige beperkte rechten gelijk in rang is uitgesloten. De vestiging van een beperkt recht staat niet gelijk aan overdracht; het is een rechtsfiguur met een eigen aard.21 De vestiging van beperkte rechten gelijk in rang moet in beginsel mogelijk worden geacht en is alleen dan uitgesloten, indien de beperkte rechten wat betreft hun inhoud en uitoefening volstrekt onverenigbaar met elkaar zijn.22 Wat betreft hypotheek wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat de vestiging van twee of meer hypotheekrechten gelijk in rang mogelijk is. Van onderling onverenigbare rechten in absolute zin is geen sprake; de rechten kunnen naast elkaar bestaan. Wel brengt de gelijke rangorde met zich, dat de hypotheekhouders in beginsel slechts pro rata verhaal kunnen nemen.23

1058. Wijze van rechtsverkrijging zonder wettelijke grondslag? Tot slot rijst de vraag of het wel mogelijk is dat de cessionaris een eigen hypotheekrecht verkrijgt zonder dat dit hypotheekrecht ontstaat door vestiging en zonder dat het ontstaan ervan uit de registers blijkt. Ook deze vraag kan naar mijn mening bevestigend worden beantwoord.24 Van strijd met de regel dat elke wijze van rechtsverkrijging een wettelijke grondslag behoeft (art. 3:80 lid 3 BW) is geen sprake. Het hypotheekrecht van de cessionaris vindt zijn ontstaansbron in de vestiging van het oorspronkelijke, ongedeelde hypotheekrecht op naam van de cedent. Het ontstaan van dit hypotheekrecht blijkt uit de registers. De cessionaris verkrijgt vervolgens zijn uit het hypotheekrecht van de cedent afgeleide hypotheekrecht als gevolg van de cessie (art. 3:82 en 6:142 BW). Het feit dat de wet de figuur van de splitsing van een goed niet expliciet regelt, betekent dus niet dat de verkrijging door de cessonaris van een zelfstandig hypotheekrecht een wettelijke grondslag ontbeert.25 Voor de geldigheid van de cessie en de verkrijging van een deel van het hypotheekrecht is bovendien niet vereist dat de cessie wordt ingeschreven in de openbare registers. Het achterwege laten van een inschrijving kan wel van belang zijn voor de toepasselijkheid van de derdenbeschermingsregeling van art. 3:24 BW.26