HR, 12-10-2018, nr. 17/04606

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als vastgesteld in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Deze feiten zijn, voor zover in cassatie van belang, de volgende.

Freedom International Engineering & Trading B.V. (hierna: Freedom International) is enig aandeelhouder van verweerster in cassatie, Freedom Real Estate B.V. (hierna: FRE). Bestuurder van beide vennootschappen is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]).

FRE is eigenaar van een industrieterrein dat deels is bebouwd. De bebouwing (kantoorruimten en bovenwoning) is gelegen aan de [a-straat 1 en 1A] te Bergen op Zoom.

Op 26 augustus 2013 hebben Freedom International en de Chinese vennootschap Beijing Zhongchuang Shengshi Investment Co Ltd. (hierna: BZSI) een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan de aandelen in FRE aan BSZI zouden worden overgedragen (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst is vastgelegd in een in de Chinese taal opgemaakte akte, waarvan partijen ieder een vertaling hebben overgelegd.1.De overeenkomst is namens Freedom International ondertekend door [betrokkene 1] en namens BZSI door eiser tot cassatie (hierna: [eiser]).

Als gevolg van de beoogde overname zou BZSI (indirect) genoemde percelen verwerven. De intentie van partijen was dat daar een Chinees handelscentrum zou komen. BZSI heeft [eiser] gemachtigd om namens haar de overname af te ronden.

Op 12 februari 2014 hebben BZSI en Freedom International een aanvullende overeenkomst gesloten (hierna: de aanvullende overeenkomst). Daarin wordt onder meer bepaald dat [eiser] voor zichzelf en zijn gezinsleden een Nederlands visum voor kennismigranten zal aanvragen “in de hoedanigheid van nieuwe werknemer van Freedom Real Estate B.V.” (art. 1), dat FRE deze aanvraag zal verzorgen (art. 5), en dat de loonkosten van [eiser] in de periode vóór de voltooiing van de overdracht van de aandelen in FRE “geheel worden gedragen” door [eiser] zelf of door BZSI (art. 3).2.

Op 16 februari 2014 hebben [betrokkene 1] namens FRE en [eiser] een in het Engels op schrift gestelde arbeidsovereenkomst ondertekend (hierna: de arbeidsovereenkomst) voor de duur van één jaar, ingaande 1 april 2014.3.

Bij beschikking van 24 februari 2014 heeft de IND de aanvragen voor verblijfsvergunningen ten behoeve van [eiser] en zijn gezinsleden ingewilligd.

[eiser] is in april 2014 in Nederland aangekomen.

Op enig moment na 10 april 2014 hebben [eiser] en FRE een op schrift gestelde en op 1 april 2014 gedateerde huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) ondertekend op grond waarvan [eiser] van FRE het pand [a-straat 1A] te Bergen op Zoom huurt “tegen een huurprijs van € 1.500,- excl. BTW per maand”, ingaande op 1 april 2014.

De aandelentransactie is niet doorgegaan. De reden daarvoor heeft het hof niet feitelijk vastgesteld. Uit de processtukken blijkt dat BZSI in mei 2014 kennis heeft genomen van een rapport uit 2004, waaruit volgt dat (delen van) de grond wegens ernstige bodemverontreiniging gesaneerd moesten worden, welk rapport zij niet kende toen zij de koopovereenkomst sloot.4.

Bij brief van 1 augustus 2014 heeft FRE, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 september 2014. Daarnaast heeft FRE bij brief van 1 augustus 2014 de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2014.

Bij brief van 28 augustus 2014 van haar raadsman heeft Freedom International de koopovereenkomst en de aanvullende overeenkomst voorwaardelijk ontbonden, met uitzondering van de boetebepaling (art. 4 aanvullende overeenkomst).

Op 6 augustus 2014 heeft FRE aan de IND een afmeldingsbrief gestuurd, waarin wordt verklaard dat zij niet langer referent is voor [eiser]. Bij beschikking van 29 oktober 2014 is de verblijfsvergunning van [eiser] en zijn gezinsleden ingetrokken.5.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser] en FRE daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, zoals [eiser] stelt, of dat sprake is van een schijnhandeling, zoals FRE stelt.17.Het hof is met FRE van oordeel dat de overeenkomst is gesimuleerd en er slechts toe strekte dat [eiser] een verblijfsvergunning kon verkrijgen, zodat hij in Nederland namens BZSI de aandelenoverdracht kon afronden (rov. 3.10.2, 4e alinea).

Dit (feitelijke) oordeel lijkt in de kern gebaseerd op het uitgangspunt dat, zo lang de beoogde transactie niet was afgerond, [eiser] niet geacht kon worden voor FRE arbeid te verrichten. Ik verwijs naar rov. 3.10.2, 1ste alinea (slot): “moet worden geconcludeerd dat die werkzaamheden in werkelijkheid plaatsvonden ten behoeve van [eiser] zelf en/of BZSI”. Ik meen dat zo te moeten begrijpen dat daarbij een rol speelt dat [eiser] een belangenconflict zou hebben als hij instructies van FRE ([betrokkene 1]) had moeten opvolgen over de afronding van de transactie, terwijl hij door BZSI, de beoogd koper en de contractspartij van (de moeder van) FRE, naar Nederland was gestuurd om voor haar de transactie tot een goed einde te brengen.18.Het is “tegen deze achtergrond” (zie rov. 3.10.2, 2e alinea) dat het hof vervolgens tot het oordeel komt dat partijen bij het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst iets anders voor ogen hadden dan het aangaan van een arbeidsrelatie, namelijk [eiser] in staat te stellen voor zichzelf en zijn gezinsleden een verblijfsvergunning te verkrijgen. Art. 1 van de aanvullende overeenkomst moet in die zin worden uitgelegd, aldus het hof.

Uit de processtukken in cassatie blijkt dat [eiser] het arrest van het hof leest vanuit het gezichtspunt van kwalificatie van de ondertekende overeenkomst. Dat is ook terug te zien in de opbouw van in het cassatiemiddel. In verschillende onderdelen wordt geklaagd dat het hof in rov. 3.10.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat een van de in art. 7:610 lid 1 BW genoemde constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst ontbreekt: loon (onderdeel 3), arbeid verricht voor FRE (onderdelen 4 en 5) en gezagsverhouding (onderdeel 6). Voorts voert [eiser] aan dat dat het hof bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen niet de aanvullende overeenkomst had mogen betrekken, nu FRE en [eiser] (partijen bij de ondertekende arbeidsovereenkomst) zelf geen partij waren bij die aanvullende overeenkomst (vgl. onderdelen 1 en 2).

Uit de processtukken in cassatie blijkt dat FRE het gezichtspunt hanteert dat de door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst een schijnhandeling is. In die benadering wordt strikt genomen niet toegekomen aan de vraag of aan één of meer bestanddelen van de definitie van ‘arbeidsovereenkomst’ niet is voldaan.

M.i. heeft het hof deze beide benaderingen niet scherp (willen) onderscheiden. De conclusie van het hof “dat de gestelde arbeidsovereenkomst is gesimuleerd” (rov. 3.10.2, 4e alinea) is gebaseerd op de daaraan voorafgaande overwegingen, waarin wordt ingegaan op de constitutieve elementen van een arbeidsovereenkomst. De belangrijkste overweging lijkt mij te zijn dat [eiser] geen arbeid ten behoeve van FRE heeft verricht. De feitelijke uitvoering kleurt aldus de partijbedoelingen in.19.

Over de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst en de vraag of sprake is van een schijnhandeling merk ik in zijn algemeenheid het volgende op.

Bij de ‘kwalificatievraag’ is uitgangspunt het standaardarrest Groen/Schoevers.20.Daarin heeft de Hoge Raad bepaald wat het criterium is aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of een overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De rechter dient allereerst vast te stellen wat de inhoud van de overeenkomst is. Daarbij zal de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moeten kijken naar 1) hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en 2) de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. Vervolgens dient de rechter de overeenkomst – gelet op de aldus vastgestelde inhoud ervan – te toetsen aan de constitutieve elementen van de arbeidsovereenkomst. Zijn die elementen aanwezig, dan kan de rechtsverhouding tussen partijen als ‘arbeidsovereenkomst’ worden gekwalificeerd. Het arrest Groen/Schoevers is diverse malen bevestigd.21.

Deze kwalificatievraag is vooral aan de orde als vaststaat dat er een overeenkomst is gesloten, maar in geschil is welke overeenkomst. Vaak moet gekozen worden tussen twee typen benoemde overeenkomsten, bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 lid 1 BW). Gelet op de door een arbeidsovereenkomst geboden bescherming past m.i. in zijn algemeenheid terughoudendheid om aan te nemen dat geen arbeidsovereenkomst voorligt. Wat op papier bijvoorbeeld als een opdrachtrelatie is vormgegeven, kan de kenmerken van een arbeidsrelatie vertonen als de opgedragen werkzaamheden in werkelijkheid worden verricht op grond van een gezagsverhouding. Men spreekt in dat verband ook wel van ‘wezen gaat voor schijn’.22.

In de onderhavige zaak hebben partijen hun rechtsverhouding het etiket ‘arbeidsovereenkomst’ meegegeven, wat volgens het hof hun werkelijke rechtsverhouding niet juist weergeeft. Uit het arrest Van der Male/Den Hoedt blijkt dat ook in de (omgekeerde) situatie, waarin partijen hun overeenkomst ten onrechte als arbeidsovereenkomst hebben bestempeld, wezen voor schijn gaat.23.Verhulp noemt als voorbeeld de situatie waarin

“… partijen bewust een arbeidsovereenkomst sluiten, terwijl ze voor deze contractuele vorm kiezen vanwege fiscale, verzekeringsrechtelijke of (verblijfs)vergunningsrechtelijke overwegingen, maar niet feitelijk een arbeidsovereenkomst beogen te sluiten, laat staan de bedoeling hebben die feitelijk uit te voeren.”24.

De juridische term ‘schijnhandeling’ (of: simulatie) ziet op een handeling of een complex van handelingen, waarbij twee of meer personen naar buiten de schijn wekken een bepaalde overeenkomst te hebben gesloten (de schijnhandeling), terwijl zij in het geheim afspreken dat deze naar uiterlijke schijn gesloten overeenkomst niet zal gelden c.q. zij in het geheim hun rechtsverhouding anders hebben geregeld dan uit de schijnhandeling kan worden opgemaakt. Er is bij een schijnhandeling sprake van een bewuste discrepantie tussen wil en verklaring: partijen hebben nooit bedoeld de voorgewende rechtshandeling daadwerkelijk aan te gaan (en weten dit ook van elkaar).25.Het doel van een schijnhandeling is dus misleiding. Het betreft “een samenspanning van partijen, teneinde derden om de tuin te leiden.”26.Een schijnovereenkomst heeft tussen partijen geen rechtskracht.27.

De vraag of sprake is van een schijnhandeling is (eveneens) een uitlegkwestie. Bij het beantwoorden van deze vraag komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waaronder in dit geval met name ook de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding. Het gaat om het vaststellen van de werkelijke bedoelingen van partijen.28.

Zowel in het geval dat partijen een door hen afgesloten overeenkomst van een onjuiste kwalificatie voorzien als wanneer partijen een overeenkomst voorwenden en hun rechtsverhouding in werkelijkheid anders regelen, staat hen iets anders voor ogen dan zij (op papier) hebben afgesproken. Beide aanvliegroutes voeren veelal tot hetzelfde resultaat. Dat lijkt in deze zaak niet anders te zijn.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, die zich alle tegen rov. 3.10.2 van het bestreden arrest richten.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden “volledig voor rekening kwamen (zouden komen) van [eiser] zelf of BZSI” (rov. 3.10.2, 1e alinea). Dit oordeel is volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd, gelet op de stelling van [eiser] dat hij geen partij was bij de aanvullende overeenkomst en hij derhalve niet was gebonden aan art. 3 van die overeenkomst,29.waarin is bepaald dat de loonkosten van [eiser] geheel door [eiser] zelf of door BZSI dienen te worden gedragen. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet alleen voor rekening van BZSI, maar ook voor rekening voor [eiser] zelf zouden komen, aldus het onderdeel.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Het hof spreekt in zijn bestreden overweging van “[eiser] zelf of BSZI” (mijn onderstreping). Deze overweging kan daarom in cassatie slechts dan met succes bestreden worden, als wordt opgekomen tegen zowel het deel van de overweging dat betrekking heeft op [eiser] als het op BZSI betrekking hebbende deel. Indien slechts één van de twee ‘wegvalt’, blijft de overweging van het hof in stand.30.

De door het onderdeel opgeworpen motiveringsklacht is blijkens de uitwerking ervan enkel gericht tegen het deel van de bestreden overweging dat betrekking heeft op [eiser].31.Onbestreden in cassatie is het deel van de overweging “dat de werkzaamheden volledig voor rekening kwamen (zouden komen) van BZSI”.

Nu het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, behoeft de aangevoerde motiveringsklacht geen behandeling.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat “de gestelde arbeidsovereenkomst is gesimuleerd en slechts ertoe strekte dat [eiser] een verblijfsvergunning kon verkrijgen teneinde aldus in Nederland de aandelenoverdracht tussen Freedom International en BZSI af te ronden.” (rov. 3.10.2, 4e alinea). Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Volgens de rechtsklacht heeft het hof heeft miskend dat voor het antwoord op de vraag of partijen hebben bedoeld een arbeidsovereenkomst te sluiten doorslaggevend is wat partijen (in casu: [eiser] en FRE) bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, waarbij mede in aanmerking moet worden genomen hoe zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.32.Het onderdeel voert aan dat het hof zijn oordeel “in overwegende mate” heeft gebaseerd op wat Freedom International en BZSI in aanvullende overeenkomst zijn overeengekomen.33.Het onderdeel wijst in het bijzonder (i) op de overweging van het hof “dat de werkzaamheden volledig voor rekening kwamen (zouden komen) van [eiser] zelf of BZSI” (rov. 3.10.2, 1e alinea), (ii) op de gegeven uitleg van “het verblijfsdoel” genoemd in art. 1 van de aanvullende overeenkomst (rov. 3.10.2, 2e alinea), en (iii) op de overweging dat art. 4 van de aanvullende overeenkomst de conclusie ondersteunt dat de arbeidsovereenkomst ertoe diende de aandelenoverdracht ten behoeve van [eiser] zelf en/of BZSI af te ronden (rov. 3.10.2, 3e alinea).

Volgens de motiveringsklacht valt zonder nadere motivering niet in te zien hoe uit voornoemde omstandigheden de conclusie kan worden getrokken dat [eiser] en FRE bij het sluiten van de overeenkomst niet voor ogen zou hebben gestaan om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De omstandigheden zeggen bovendien niets over de manier waarop [eiser] en FRE feitelijk uitvoering hebben gegeven aan die overeenkomst, aldus het onderdeel.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop.

Allereerst wijs ik op rov. 3.7 van het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige zaak:

“Vast staat, dat de contacten tussen FRE en [eiser] onlosmakelijk verbonden zijn met de beoogde in de overeenkomst van 26 augustus 2013 weergegeven transactie en dat die transactie niet is doorgegaan.”

Partijen hebben in hoger beroep niet gegriefd tegen deze overweging, zodat de daarin vervatte feitelijke vaststelling ook het hof tot uitgangspunt diende.

Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst is gesimuleerd “in overwegende mate”34.gebaseerd op de aanvullende overeenkomst. Aldus impliceert het onderdeel zelf dat het hof bij het – in de woorden van [eiser] – “inkleuren”35.van de bedoelingen van partijen, niet uitsluitend acht heeft geslagen op die tussen Freedom International en BZSI gesloten overeenkomst. Zo verwijst het hof, in rov. 3.10.2, 2e alinea, naar hetgeen partijen met het sluiten van de overeenkomst beoogden. In rov. 3.10.2, 3e alinea wijst het hof, in cassatie onbestreden, op de door FRE aan [eiser] verstuurde opzeggingsbrief, waarin FRE ervan uitgaat dat [eiser] tot taak had “to perform according to the two agreements signed on 26th August 2013 and 12th February 2014”. De opzeggingsbrief noemt dus ook de koopovereenkomst van 26 augustus 2013. Het hof heeft zijn oordeel omtrent de waarachtigheid van de arbeidsovereenkomst derhalve op een ruimere grondslag doen steunen dan enkel op de aanvullende overeenkomst.36.

Vervolgens is de vraag aan de orde of het hof bij de uitleg van de partijbedoelingen de aanvullende overeenkomst heeft mogen betrekken. M.i. kon het hof dat doen.

Ten eerste is de aanvullende overeenkomst direct voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst van 16 februari 2014 afgesloten. Dit alleen al doet vermoeden dat een verband tussen beide overeenkomsten bestaat. Ten tweede bevat de aanvullende overeenkomst diverse bepalingen over de positie van [eiser], met name over diens verblijfsstatus tot aan de overdracht van de aandelen in FRE. Ten derde bevat de aanvullende overeenkomst een aanwijzing dat [eiser] zijn werkzaamheden in werkelijkheid ten behoeve van BZSI (of hem zelf) zou verrichten omdat daarin wordt bepaald dat BZSI (dan wel [eiser] zelf) de kosten van zijn salaris droeg (art. 3).37.Ten vierde beroept FRE zich in de opzeggingsbrief van 1 augustus 2014 ook op art. 4 van de aanvullende overeenkomst, op grond waarvan FRE [eiser] “zal ontslaan” indien om een reden veroorzaakt door BZSI de bedrijfsoverdracht niet is afgerond binnen twee maanden na het verkrijgen van een visum door [eiser]. Tot slot staat vast dat BSZI door [eiser] werd vertegenwoordigd bij de beoogde transactie, wat zijn betrokkenheid bij de aanvullende overeenkomst minst genomen aannemelijk maakt.38.

Gelet op deze samenhang tussen de aanvullende overeenkomst en de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst kan, anders dan [eiser] ingang wil doen vinden, geen beslissende betekenis worden toegekend aan het feit dat [eiser] en FRE formeel geen partij waren bij de aanvullende overeenkomst.39.Daarom heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn bestreden oordeel mede te baseren op de inhoud van de aanvullende overeenkomst. Voor het overige kan het oordeel van het hof in cassatie niet op juistheid worden getoetst, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard.

In het licht van het voorgaande acht ik het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 omvat twee subonderdelen (3A en 3B), die beide opkomen tegen het oordeel van het hof dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden “volledig voor rekening kwamen (zouden komen) van [eiser] zelf of BZSI” (rov. 3.10.2, 1e alinea).

Subonderdeel 3A betoogt dat indien het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat het element loon ontbrak, het oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Het subonderdeel stelt dat art. 7:610 lid 1 BW niet vereist dat de loonkosten daadwerkelijk (in economische zin) worden gedragen door de werkgever, laat staan dat dit meteen vanaf de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst het geval zou moeten zijn.

Subonderdeel 3B klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het element ‘loon’ ontbreekt omdat partijen geen loonbetaling hebben beoogd dan wel daaraan geen feitelijke uitvoering hebben gegeven, dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van [eiser] in feitelijke aanleg.40.

Beide subonderdelen miskennen m.i. dat de bestreden overweging niet méér dan de vaststelling behelst dat de (loon)kosten voor door [eiser] verrichte werkzaamheden volledig ten laste zouden komen van BZSI (of [eiser] zelf).41.Het oordeel dat de “werkzaamheden in werkelijkheid plaatsvonden ten behoeve van [eiser] zelf en/of BZSI” (1ste alinea) is onder andere op deze vaststelling gebaseerd. Dat oordeel (en niet de vaststelling omtrent de loonkosten) heeft geleid tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst is gesimuleerd.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.10.2, dat – in de woorden van het onderdeel – “geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat [eiser] weliswaar arbeid heeft verricht, maar hij dat niet deed ten behoeve van FRE.” In dit oordeel ligt volgens het onderdeel besloten dat van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 lid 1 BW alleen sprake kan zijn indien de arbeid wordt verricht ten behoeve van de werkgever. Een vereiste dat de arbeid ten behoeve van de werkgever moet worden verricht is evenwel niet opgenomen in art. 7:610 lid 1 BW. Het hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.

Ik begrijp deze klacht zo dat zij is gericht tegen rov. 3.10.2, 1ste alinea en niet tegen de gehele rov. 3.10.2. Het hof legt aan zijn conclusie dat de arbeidsovereenkomst is gesimuleerd immers niet alleen ten grondslag dat de uitgevoerde werkzaamheden in werkelijkheid niet zijn verricht ten behoeve van FRE, maar ook dat het niet de bedoeling van partijen was dat dit zou gebeuren (rov. 3.10.2, 2e en 3e alinea).42.Het onderdeel faalt omdat het ten onrechte stelt dat het hof oordeelt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst omdat [eiser] niet heeft gewerkt ten behoeve van FRE. Genoemd oordeel is als gezegd gebaseerd op verschillende omstandigheden die in hun onderlinge samenhang moeten worden gelezen.

Indien de klacht niet reeds daarop strandt of indien de klacht (ruimer) moet worden opgevat als te zijn gericht tegen alle onderdelen van rov. 3.10.2,43.wijs ik op het volgende. De arbeid die wordt verricht moet in het belang zijn van de werkgever.44.In de literatuur wordt in dit verband gesproken van arbeid die van waarde is voor de werkgever of van een voor deze productieve arbeidsprestatie.45.Ter uitwerking van de hier besproken rechtsklacht wordt betoogd, dat ook van arbeid in de zin van art. 7:610 lid 1 BW kan worden gesproken indien de verrichte arbeid niet direct van waarde is voor de werkgever. Meer specifiek wordt gesteld dat “het van waarde zijn van de arbeid van de werknemer voor de werkgever niet altijd gelijk kan worden gesteld aan het verrichten van arbeid ten behoeve van de werkgever of de realisatie van het primaire doel van diens onderneming.” De kwalificatie van een arbeidsovereenkomst mag “dan ook niet afhankelijk worden gesteld van de vraag of arbeid ten behoeve van de werkgever wordt verricht”.46.

Op zichzelf is het juist dat er situaties zijn waarin niet rechtstreeks voor de werkgever arbeid wordt verricht maar toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld is de werkgever die zijn werknemer opdraagt werkzaamheden te verrichten ten behoeve van een andere (rechts)persoon binnen de groep. Een ander voorbeeld is de situatie van uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers.47.Dit betekent evenwel niet dat het onderdeel tot cassatie kan leiden. Uit het bestreden oordeel van het hof blijkt namelijk niet van de rechtsopvatting dat enkel sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst als de arbeid wordt verricht (direct) ten behoeve van de werkgever. Voorts kenmerkt deze zaak zich door de bijzonderheid dat [eiser] gemachtigd om namens BZSI de aandelenoverdracht te regelen. Die situatie kan m.i. niet over één kam worden geschoren met die van stagiaires of andere professionals in opleiding48.en evenmin met de situatie waarbij binnen een groep een werknemer van de B.V. A werkzaamheden opgedragen krijgt ten behoeve van de B.V. B.49.

Gelet op een en ander heeft het hof bij zijn oordeel dat in werkelijkheid geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van een schijnhandeling, betekenis mogen toekennen aan het feit dat [eiser] naar zijn oordeel niet heeft gewerkt ten behoeve van FRE en dat het evenmin de bedoeling van partijen was dat hij dat zou doen. Ik meen dan ook dat het onderdeel geen doel treft. Dat het verrichten van arbeid voor een ander dan de werkgever er in zijn algemeenheid niet aan in de weg hoeft te staan dat toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, zoals [eiser] terecht naar voren brengt, leidt niet tot een andere beoordeling van de klacht.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 komt op tegen rov. 3.10.2, maar lijkt net als het vorige onderdeel te zijn gericht tegen het in de eerste alinea vervatte oordeel dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden “in werkelijkheid plaatsvonden ten behoeve van [eiser] zelf en/of BZSI.” Geklaagd wordt dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van [eiser] in feitelijke aanleg, die volgens het onderdeel behelzen50.

“ (…) dat FRE ([betrokkene 1]) tijdens een werkoverleg van 28 oktober [2013] uitdrukkelijk heeft laten blijken behoefte te hebben aan een manager. (…). [eiser] heeft ook betoogd dat zijn werkzaamheden als manager van FRE niet alleen bestonden uit het voorbereiden van de aandelenoverdracht, maar ook uit het houden van toezicht op de percelen en het voorbereiden van de realisatie van het handelscentrum, onder meer door het voeren van (vaak door [betrokkene 1] als bestuurder van FRE ingeplande) besprekingen met specialisten, sloop- en bouwondernemingen, ambtenaren van de Gemeente Bergen op Zoom en omwonenden.”

Het onderdeel betoogt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat [eiser] “deze managementwerkzaamheden” niet (mede) in het belang van FRE verrichtte, nu FRE onmiskenbaar gebaat [was] bij toezicht op haar te ontwikkelen percelen en voorbereiding van realisatie haar handelscentrum.”

Het onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. In aanloop naar zijn bestreden oordeel overweegt het hof als volgt (mijn onderstrepingen):

“ [eiser] heeft gesteld (mvg punt 12) dat hij in de maanden april, mei, juni en juli 2014 intensief heeft gewerkt aan de voorbereiding van de aandelentransactie. Deze transactie betrof de overeenkomst tussen BZSI en Freedom International. Weliswaar stelt [eiser] ook dat de door hem uitgevoerde werkzaamheden waren namens en/of ten behoeve van FRE (mvg punt 28), maar nu (…).”

Gezien deze – in cassatie onbestreden gebleven – overweging is het hof bij zijn bestreden oordeel er kennelijk van uitgegaan dat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden zijn verricht in het kader van de voorbereiding van de aandelentransactie. Met betrekking tot de werkzaamheden die [eiser] stelt te hebben verricht, zoals het voeren van overleg met sloop- en bouwbedrijven, met adviseurs en met de gemeente Bergen op Zoom, heeft [eiser] zelf in feitelijke instantie het standpunt ingenomen dat zij werden verricht ter voorbereiding van de aandelenoverdracht.51.Mede gelet hierop acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat die werkzaamheden in werkelijkheid plaatsvonden ten behoeve van [eiser] zelf en/of BZSI en (in elk geval) niet ten behoeve van FRE.

Ten overvloede voeg ik hier nog het volgende aan toe. De scheidslijn tussen de voorbereiding van de aandelentransactie en de voorbereiding van de realisatie van een Chinees handelscentrum was vermoedelijk niet zo scherp. Het handelscentrum was het doel, de aandelenoverdracht was het middel daartoe. Toen BZSI werd geconfronteerd met een serieuze complicatie bij de realisatie van het handelscentrum (te weten: de noodzaak tot bodemsanering) is de aandelenoverdracht afgeketst. Of daar ook andere (gegronde) redenen voor waren valt niet uit te sluiten maar blijkt niet uit de gedingstukken. Kern van onderdeel 5 zit m.i. in de stelling dat het hof zou hebben miskend dat de werkzaamheden van [eiser] wel degelijk ten goede zijn gekomen aan FRE omdat zij tot waardecreatie zouden hebben geleid.52.Wat daar verder ook van zij, het lijkt niet aannemelijk dat FRE van die werkzaamheden heeft geprofiteerd. Dit klemt temeer nu de koopprijs al in de koopovereenkomst was vastgesteld.53.Aan de overeengekomen koopsom zullen de rendementsverwachtingen van het beoogde handelscentrum ten grondslag hebben gelegen. Wat [eiser] ter voorbereiding daarvan in de maanden april - juli 2014 heeft gedaan, was erop gericht ten behoeve van de overnemer (BZSI) het nodige te doen zodat het Chinese handelscentrum op de betrokken locatie zou kunnen worden gerealiseerd.

Onderdeel 6

Onderdeel 6 ten slotte betoogt dat, voor zover de overwegingen in rov. 3.10.2 zo moeten worden begrepen dat tussen [eiser] en FRE geen arbeidsovereenkomst bestond omdat tussen hen een gezagsverhouding zou ontbreken, dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiser] in feitelijke aanleg. Het hof heeft niet kenbaar in zijn oordeel betrokken het betoog van [eiser] dat het bestaan van een gezagsverhouding blijkt uit zowel de inhoud van de arbeidsovereenkomst als de feitelijke uitvoering die partijen daaraan hebben gegeven, aldus het onderdeel.54.

Ook hier geldt dat het hof niet heeft geoordeeld dat er geen arbeidsovereenkomst bestond (enkel) omdat tussen FRE en [eiser] een gezagsverhouding zou ontbreken. Om die reden faalt het onderdeel. Ik verwijs naar 4.21 hiervoor.

Ten overvloede wijs ik erop dat de door [eiser] ter onderbouwing van zijn klacht aangevoerde omstandigheden in feitelijke instantie door FRE gemotiveerd zijn weersproken.55.Ik voeg daar aan toe dat, voor zover in de opzeggingsbrief van 1 augustus 2014 bewoordingen zijn gehanteerd die op zichzelf genomen kunnen duiden op het bestaan van een arbeidsovereenkomst (met name: “you are no longer employed”; “we have tried in many ways to motivate and guide you”), deze formuleringen in hun context gezien er veeleer op kunnen wijzen dat juist is getracht de schijn van een arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand te laten, wat steun biedt aan de conclusie van het hof dat die overeenkomst was gesimuleerd.

Slotsom

De slotsom is dat geen van de klachten slaagt. De aan het slot van de procesinleiding opgeworpen voortbouwklacht (“Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten vitieert ook de gedeeltelijk op rov. 3.10.2 voortbouwende beslissingen van het hof in rov. 3.14 en 3.15”) deelt in dat lot.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G