Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-06-2015, nr. 200.143.503-01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 5 februari 2013 en 12 november 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 februari 2014;

- het anticipatie-exploot van [geïntimeerde] d.d. 10 maart 2014;

- de memorie van grieven tevens bevattende een wijziging van eis, d.d. 13 mei 2014;

- een akte non-verzet tegen de wijziging van eis;

- de memorie van antwoord d.d. 19 augustus 2014;

- de akte (met producties) zijdens [geïntimeerde] d.d. 7 oktober 2014;

- de antwoordakte van [appellante] d.d. 4 november 2014.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 17 november 2014 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

De vordering van [appellante] luidt:

"te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

I.primair

1. voor recht te verklaren dat de tot 7 mei 2013 tussen partijen bestaand hebbende

rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst en is aangegaan voor 38 uur per week, tegen een salaris conform de CAO Recreatie, salarisschaal 5, periodiek 10 voor een fulltime aanstelling, althans tegen het wettelijk minimumloon, telkens vermeerderd met vakantiegeld, althans voor een zodanig aantal uren en tegen een zodanig salaris als uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren;

2. [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen het conform de cao Recreatie, salarisschaal 5, periodiek 10 voor een fulltime aanstelling geldende bruto salaris, althans het wettelijk bruto minimum loon, telkens vermeerderd met vakantiegeld, over de periode 1 juni 2007 tot 7 mei 2013, althans een zodanig salaris over een zodanige periode las uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren,, één en ander onder aftrek van hetgeen feitelijk reeds is betaald;

3. [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de wettelijke verhoging over de sub 2 bedoelde loonbedragen ad 50%;

4. [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de wettelijke rente over de sub 2 omschreven posten vanaf het tijdstip van de vervaldatum vanaf iedere afzonderlijke termijn, althans vanaf 11 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiar

5. voor recht te verklaren dat de tot 7 mei 2013 tussen partijen bestaand hebbende rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht, althans een overeenkomst sui generis en is aangegaan voor 38 uur per week, tegen een vergoeding conform de CAO Recreatie, salarisschaal 5, periodiek 10 voor een fulltime aanstelling, althans een vergoeding ter hoogte van het minimumloon, telkens vermeerderd met vakantiegeld, althans voor een zodanig aantal uren en tegen een zodanige vergoeding als uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren;

6. [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een vergoeding conform de CAO Recreatie, salarisschaal 5, periodiek 10 voor een fulltime aanstelling geldende bruto salaris, althans conform het wettelijk bruto minimum loon, telkens vermeerderd met vakantiegeld, over de periode 1 juni 2007 tot 7 mei 2013, één en ander onder aftrek van hetgeen feitelijk reeds is betaald, althans een vergoeding ad € 25.000,--, althans een zodanige vergoeding over een zodanige periode las uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren,

7. [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de wettelijke rente over de sub 6 omschreven posten vanaf het tijdstip van de vervaldatum vanaf iedere afzonderlijke termijn, althans vanaf 11 juni 2012, althans vnaaf 30 oktober 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

II.

8. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedures in eerste en tweede aanleg."

De grieven richten zich niet tegen het comparitievonnis van 5 februari 2013, zodat het hof ook gelet op artikel 131 Rv, laatste volzin, [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep gericht tegen dat vonnis.

Bij de memorie van grieven heeft [appellante] haar vordering gewijzigd. Tegen die wijziging heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt. Het hof acht ook ambtshalve geen redenen aanwezig om die ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde eis.

[appellante] heeft, stellende dat tussen haar en [geïntimeerde] sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor primair 38 uur per week waarop de CAO Recreatie van toepassing was, naast een verklaring voor recht en verstrekking van loonstrookjes, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om haar alsnog het loon te voldoen, behorende bij salarisschaal 5, periodiek 10, behorende bij een full time aanstelling, althans het wettelijk minimumloon, dan wel het aantal uren dat de rechter in goede justitie zal bepalen, een en ander vanaf 1 juni 2007 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, onder aftrek van hetgeen feitelijk is betaald, en vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de afgesproken én aan [appellante] uitbetaalde vergoeding niet past bij een gesloten arbeidsovereenkomst met een arbeidsomvang van 38 uur per week. Deze vergoeding wijst volgens de kantonrechter veeleer op dat een dergelijke overeenkomst niet is gesloten. Volgens de kantonrechter valt niet goed te begrijpen dat[appellante], die stelt dat zij haar baan bij [werkgever] alleen wilde opzeggen als zij zekerheid had bij [geïntimeerde], een hoger betaalde baan met minder uren (te weten een loon van € 1.240,73 bruto per maand bij een werkweek van 24 uren) heeft opgegeven voor de gestelde baan bij [geïntimeerde] met een te indexeren vergoeding van € 260,00 netto per maand voor 38 uur werken per week. Ook nadat de financiële situatie van [geïntimeerde] in latere jaren een hoger c.q. wel passend loon toeliet, heeft zij geen stappen genomen teneinde de vergoeding in overeenstemming te brengen met een werkweek van 38 uur.

Ook de indexeringsafspraak rijmt niet met de stelling van [appellante] dat zij in eerste instantie akkoord is gegaan met een minimaal loon wegens de financiële situatie van

[geïntimeerde] op dat moment. Die afspraak rijmt daarentegen veeleer met de stelling van [geïntimeerde], dat met de accountant is bekeken op welke wijze aan [appellante], als op de camping meewerkend echtgenote, op een fiscaal gunstige wijze een netto vergoeding uit de BV zou kunnen worden verstrekt. Uit de overgelegde jaaropgaven blijkt dat de afgesproken vergoeding zodanig was, dat er geen loonheffing behoefde plaats te vinden. Voorts acht de kantonrechter van belang dat niet ongebruikelijk is dat een echtgenote meewerkt in het bedrijf van haar man en dat in dat verband 'fiscale constructies' worden gehanteerd. Ook door [appellante] zelf is gesteld dat het 'te doen gebruikelijk is bij een camping- en horecafamiliebedrijf', dat man en vrouw samen in de onderneming werken, alsmede dat dit van aanvang af ook 'gewoon' van haar werd verwacht en door haar 'gewoon' werd gedaan. De door [appellante] ter comparitie gegeven verklaring voor het niet hebben gevraagd om een hoger salaris ("Ik heb nooit om een loonsverhoging gevraagd, ook niet toen ik zelf zag dat het financieel goed ging en een hoger salaris betaald zou kunnen worden. Ik ben er vanuit gegaan dat [bestuurder] en ik het bedrijf samen zouden opbouwen, voor onze oude dag en onze kinderen. Wij hadden jaarlijks €100.000,00 winst") sluit daar in die zin bij aan, dat deze er niet op wijst dat zij zich als werknemer beschouwde met een gesloten arbeidsovereenkomst van 38 uur per week op grond waarvan aan haar een daarbij behorend loon diende te worden betaald.

De kantonrechter heeft verder relevant geacht dat vaststaat dat er, anders dan bij een arbeidsovereenkomst verplicht is, geen loonspecificaties zijn verstrekt en evenmin afspraken zijn gemaakt over het aantal vakantiedagen. Gesteld, noch gebleken is dat [appellante] daarom heeft gevraagd. Evenmin is gesteld of gebleken dat vakantiegeld is uitbetaald en dat er sprake is geweest van (registratie van) opgenomen vakantie- en/of vrije dagen. Niet betwist is voorts dat geen sprake was van inroostering van [appellante].

Op grond van dit alles heeft de kantonrechter het bestaan van een arbeidsovereenkomst als door [appellante] gesteld niet aangenomen en derhalve alle daarop gebaseerde vorderingen van [appellante] afgewezen.

Het hof ziet aanleiding om eerst grief V te behandelen, die zich richt tegen de kern van de motivering van de kantonrechter. Volgens [appellante] is wel sprake geweest van een arbeidsovereenkomst als door haar gesteld. Zij ontkent het bestaan van een indexatieafspraak en stelt dat ook [geïntimeerde] zich tot 6 juli 2012 op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft ten onrechte nagelaten een onderzoek in te stellen naar de omvang van de werkzaamheden van [appellante].

Het hof stelt, evenals de kantonrechter, voorop dat bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van de rechtsverhouding tussen die partijen voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst als vervat in artikel 7:610, eerste lid, BW. Er moet sprake zijn van arbeid, tegen loon, gedurende zekere tijd, op basis van een gezagsverhouding. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven, zoals onder meer volgt uit Hoge Raad 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers) en Hoge Raad 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2651 (Diosynth/Groot).

De kantonrechter heeft de omstandigheden van het geval beoordeeld en geconcludeerd dat deze onvoldoende wijzen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het hof constateert dat [appellante] het gros van de door de kantonrechter gememoreerde omstandigheden die zich niet of moeilijk laten rijmen met het bestaan van een arbeidsovereenkomst - en zeker een full time arbeidsovereenkomst -niet aanvecht.

[appellante] betwist de indexeringsafspraak en stelt dat het zowel haar bedoeling als de bedoeling van [bestuurder] was dat zij in 2003 haar baan bij de [werkgever] (c.q. de Stichting [X]) op zou gegeven om in dienst van [geïntimeerde] te treden. [geïntimeerde] heeft dat laatste betwist. Een toereikend gespecificeerd bewijsaanbod ligt op dat punt ook niet voor. De kantonrechter heeft terecht vraagtekens geplaatst bij de redenering van [appellante] dat een en ander voordeliger zou zijn. Zij verdiende immers aanzienlijk meer bij [werkgever] (voor een parttime baan) dan zij bij [geïntimeerde] ontving voor, naar zij stelt, een full time betrekking. Dat zij een "duurdere" kracht bij [geïntimeerde] zou hebben uitgespaard, is evenmin aangetoond.

[appellante] ontkent voorts - voor het eerst in appel - de indexeringsafspraak. [geïntimeerde] heeft als productie 1 bij de conclusie van antwoord een verklaring van [accountant], Accountant -Administratieconsulent bij Countus, overgelegd waarin deze verklaart dat is afgesproken dat de vergoeding jaarlijks zou worden geïndexeerd. Vast staat dat zulks ook is gebeurd. [appellante] ontkent de afspraak, maar stelt niet wat er volgens haar dan wel is afgesproken. Het hof is van oordeel dat, ook wanneer ervan zou worden uitgegaan dat de indexatie niet op een afspraak met ook [appellante] zou berusten, zulks de redenering van de kantonrechter in de kern niet aantast. Deze komt er immers op neer dat [appellante] tussen 2003 en 2012 het haar uitbetaalde bedrag - inclusief de feitelijke indexaties - nimmer heeft aangevochten, wat zich niet goed verhoudt met haar stelling dat sprake was van een gewone arbeidsovereenkomst waarbij een gewoon CAO-loon hoort.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het jarenlang uitbetaalde, zeer ver onder het minimummaandloon liggende bedrag dat tot de relatiebreuk nooit is aangevochten, het ontbreken van loonstroken waarvoor hetzelfde geldt, het ontbreken van een werkrooster, van een vakantiekaart en vakantiegeld - ook nimmer aangevochten - en de door de kantonrechter geciteerde passage van wat ter comparitie door [appellante] is verklaard, in onderling verband bezien meer wijzen op het meewerken in het bedrijf van haar echtgenoot dan op het bestaan van een daadwerkelijke arbeidsovereenkomst. De omvang van de feitelijke werkzaamheden ten behoeve van dit bedrijf - waarvoor beide partijen diverse verklaringen in het geding hebben gebracht die elkaar tegenspreken - doet er daarbij niet toe. De kantonrechter heeft die vraag terecht onbeantwoord mogen laten en was niet gehouden tot een nader onderzoek naar de hoeveelheid uren die [appellante] daadwerkelijk aan de camping besteedde (en niet aan de opvoeding van de kinderen die klaarblijkelijk ook deels op de camping plaatsvond). Het hof passeert het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod als niet terzake doend.

Aldus blijven alleen nog over de jaaropgaven en de briefwisseling die er tussen de (toenmalige) advocaten heeft plaatsgevonden direct voorafgaand aan het kort geding dat heeft uitgemond in het onder 4.2.9 bedoelde vonnis van 17 oktober 2012.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat deze jaaropgaven het totale beeld over de afspraken rond de inzet van [appellante] op [geïntimeerde] niet doen kantelen en dat deze jaaropgaven eerder zien op een fiscale constructie om de inzet van [appellante] zo voordelig mogelijk te maken. De brieven dienen in het licht van die jaaropgaven te worden beoordeeld; daaruit kan bepaald niet worden afgeleid dat [appellante] en [geïntimeerde] toen over het bestaan van de door [appellante] gestelde full time arbeidsovereenkomst op één lijn zaten, nog daargelaten dat een partij -behoudens de hier niet aan de orde zijnde figuur van de gerechtelijke erkentenis - in de loop van een geschil haar standpunt mag wijzigen.

Het hof is, alle omstandigheden afwegende, van oordeel dat de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen niet voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst als vervat in artikel 7:610, eerste lid, BW. Daarmee is in zoverre het lot van de grief ten nadele van [appellante] bezegeld.

Wel resteert de vraag of indien van een dergelijke fiscale constructie met een arbeidsrechtelijke component gebruik is gemaakt, één der partijen die constructie eenzijdig, zonder opzegtermijn of compensatie kan beëindigen. Het hof is van oordeel dat, daargelaten de door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 17 oktober 2012 gebezigde redenering, de uitkomst dat [geïntimeerde] de met [appellante] overeengekomen regeling niet zomaar naar welgevallen mocht beëindigen en gehouden was een bepaalde, op het arbeidsrecht geïnspireerde, termijn in acht te nemen, op zich passend. De precieze modaliteiten van die uitspraak - bijvoorbeeld de vraag of een wettelijke verhoging wel passend is - gaan evenwel het bestek van het onderhavige appel te buiten.

In grief II klaagt [appellante] er tevergeefs over dat de kantonrechter zich niet heeft uitgelaten over het subsidiaire deel van haar vordering (betaling van het wettelijk minimumloon dan wel zodanig salaris als de Kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren). Het hof overweegt dat de kantonrechter het bestaan van een arbeidsovereenkomst van 38 uur niet aangetoond acht, wat impliceert dat ook de subsidiaire vordering tot betaling van het wettelijk minimumloon over 38 uur per week niet toewijsbaar is. De meer subsidiaire vordering tot betaling van een door de rechter in goede justitie te betalen loon, is door [appellante] in eerste aanleg niet verder toegelicht, zodat de kantonrechter daaraan ook geen expliciete overweging behoefde te wijden. Aangezien het hof, gelijk hiervoor is overwogen, geen arbeidsovereenkomst aanwezig acht, stuiten daarop alle vorderingen tot betaling van enig "extra" bedrag aan loon af.

Grief IV komt in wezen neer op een herhaling van grief II, en deelt eenzelfde lot.

Grief III keert zich tegen de te summiere weergaven van de stellingen van [appellante] door de kantonrechter. Deze grief is geen beter lot beschoren dan de vorige grief, aangezien [appellante] niet aangeeft welke essentiële stelling die tot een andere uitkomst had moeten leiden, door de kantonrechter ten onrechte niet is besproken. Er is voorts geen rechtsregel die de rechter voorschrijft dat alle door een partij ingenomen stellingen in het vonnis moeten worden herhaald.

In grief VI herhaalt [appellante] haar betoog dat de kantonrechter gehouden was een nader onderzoek te doen naar de omvang van de door haar verrichte werkzaamheden. Deze grief strandt op hetgeen het hof hiervoor onder 6.5 heeft overwogen.

[appellante] vordert in appel subsidiair een vergoeding conform de CAO Recreatie althans het minimumloon, althans € 25.000, - op grond van het bestaan van een overeenkomst van opdracht, althans een opdracht sui generis. Waarom de door [appellante] verrichte werkzaamheden als een overeenkomst van opdracht moeten worden bestempeld, wordt door haar verder niet toegelicht. Voor een dergelijke overeenkomst geldt overigens noch de CAO noch de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Dat zelfde geldt ook voor de niet nader gespecificeerde overeenkomst sui generis.

Voor de (beroepsmatige) overeenkomst van opdracht geldt voorts nog dat ingevolge artikel 7:405, tweede lid, BW slechts aanspraak gemaakt kan worden op het contractueel afgesproken loon. Een op de gebruikelijke wijze berekend dan wel een redelijk loon komt eerst in beeld wanneer geen contractueel loon is afgesproken; die situatie doet zich niet hier niet voor.

[appellante] vordert genoemde bedragen onder aftrek van wat reeds is betaald, wat alleen maar kan slaan op het op de jaaropgaven verantwoorde bedrag. Elke toelichting hoe deze vordering zich verhoudt tot genoemd wetsartikel, ontbreekt. Voor zover de vordering (mede) op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is gestoeld, geldt evenzeer dat een toereikende feitelijke grondslag ontbreekt.

Het hof heeft hiervoor al aangegeven dat volgens het hof sprake is van buiten dienstverband, zonder gezagsverhouding, meewerken in het bedrijf van de echtgenoot. Daarbij past niet het toekennen met terugwerkende kracht van enige (aanvullende) vergoeding van € 25.000,- dan wel een lager bedrag. Of dit meewerken reden is om de tussen de beide echtelieden geldende koude uitsluiting aan te tasten, is voorwerp van geschil in de parallelle verzoekschriftenprocedure. De subsidiaire eis is niet voor inwilliging vatbaar.

De grieven treffen geen doel. Het eindvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, onder veroordeling van [appellante] in de kosten van het appel, voor wat het geliquideerde salaris van de advocaat in hoger beroep betreft te begroten op 1 punt naar tarief II. Het hof acht geen termen aanwezig om voor de beide akten zijdens [geïntimeerde] aanvullende punten toe te kennen.

Het appel tegen het comparitievonnis zal niet ontvankelijk worden verklaard.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep gericht tegen het comparitievonnis d.d.5 februari 2013;

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 12 november 2013;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 894, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. W. Foppen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juni 2015.