HR, 18-04-2014, nr. 13/02498

Inzet van dit geding is de verbodenverklaring en ontbinding van de vereniging op de voet van art. 2:20 BW. Volgens het OM is de werkzaamheid van deze vereniging in strijd is met de openbare orde. De vereniging betwist dat. De rechtbank heeft het verzoek van het OM tot verbodenverklaring en ontbinding toegewezen. Het gerechtshof heeft die beslissing vernietigd en het verzoek afgewezen. Met zijn cassatieberoep stelt het OM de vraag aan de orde welke maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot verbodenverklaring en ontbinding moet worden gehanteerd. De vereniging is in cassatie niet verschenen.

Deze zaak betreft een gevoelige kwestie. Enerzijds gaat het om de ontbinding van een rechtspersoon. Een gedwongen ontbinding van een rechtspersoon brengt een vergaande inbreuk op de vrijheid van vereniging mee. Anderzijds heeft de procedure te maken met de waarde van bescherming van de lichamelijke en geestelijke integriteit van kinderen. Die verdient in het recht bescherming.

In feitelijke instanties heeft het debat tussen partijen zich gericht op de volgende vragen: Welke uitingen en gedragingen hebben plaatsgevonden? Hoe dienen deze geïnterpreteerd te worden? Kunnen de werkzaamheid van de vereniging zijn en verbodenverklaring en ontbinding rechtvaardigen? In cassatie is de omvang van de zaak beperkter dan in eerste aanleg en hoger beroep. Het OM heeft in zijn cassatieberoep de beschikking van het gerechtshof op een beperkt aantal punten bestreden. Om deze reden staat niet meer ter discussie:

- dat er gedragingen van de vereniging hebben plaatsgevonden, te weten het (publiceren van) materiaal op de website van de vereniging en de publieke uitlatingen van diverse (ex-) bestuurders van de vereniging (zie rechtsoverweging 4.18 van het bestreden arrest);

- dat deze gedragingen werkzaamheid van de vereniging zijn (rov. 4.16 t/m het kopje vóór rov. 4.20), en

- dat die werkzaamheid een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormt van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel (rechtsoverweging 4.19, slot).

Op deze punten ga ik in de conclusie niet in.

De rechtsvraag die in cassatie centraal staat, is onder welke omstandigheden gedragingen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel, onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten.

In cassatie staat hetgeen het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, vestiging Leeuwarden, in rov. 4.17 (incl. tussenkopje) t/m 4.19 van de beschikking van 2 april 20131.heeft overwogen vast. Deze overwegingen luiden als volgt:

“- De vraag of de werkzaamheid van de vereniging een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormt van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel

Het hof deelt de opvatting van het openbaar ministerie dat de bescherming van de seksuele integriteit van kinderen één van de algemeen aanvaarde grondvesten vormt van ons rechtstelsel. Dat beginsel strekt zich niet alleen uit tot de opsporing en vervolging van strafbare feiten waarmee wordt beoogd aan die bescherming vorm te geven. Het bestrijkt ook elk georganiseerd verband waarin verlangens onder personen met een pedofiele geaardheid zodanig worden gevoed, en gevoelens van onbehagen van deze personen zodanig worden getemperd, dat een beschermend klimaat ontstaat waarin dergelijke strafbaar gestelde gedragingen als gerechtvaardigd en heilzaam kunnen worden ervaren.

Naar het oordeel van het hof is daarvan in dit geval sprake. Het hof heeft kennisgenomen van de volledige inhoud van de site van de vereniging per 18 november 2011 en van diverse door bestuurders van de vereniging publiekelijk gedane uitlatingen. Dit geheel roept een eenduidig en consistent beeld op: het beeld van een hechte groep personen die de overtuiging koestert dat kinderen in beginsel gebaat zijn bij seksuele intimiteit met volwassenen. Op dit platform wordt een erotisch ideaal van het nog onvolgroeide kind tentoongesteld. In algemene zin is dat het beeld van de pure en onbezoedelde jeugd. Specifiek gaat het vooral om de verbeelding van jongens in de prepuberale fase als seksuele wezens. De volwassen pedofiel wordt daar naast geplaatst als degene die - meer nog dan de leeftijdgenoten van de minderjarige zelf - op een verantwoorde en liefdevolle wijze in diens ontluikende seksuele behoefte kan voorzien. Dit beeld wordt versterkt door de publicatie van expliciete erotische verhalen en foto's van bijna geheel ontklede kinderen. De site bevat nagenoeg geen materiaal dat dit beeld corrigeert. De waarschuwing op de site dat de leden geen strafbare feiten moeten plegen, is in dit licht obligaat en onbetekenend.

De site van de vereniging biedt dus niet slechts de mogelijkheid aan pedofielen om onbeschroomd over hun gevoelens en behoeften te spreken; door de keuze van het gepubliceerde materiaal voedt zij die sentimenten voortdurend, en geeft zij steun aan de overtuiging van haar leden dat seksuele relaties tussen kinderen en volwassenen puur en goed kunnen zijn. Het openbaar ministerie voert dan ook terecht aan dat de vereniging de gevaren van seksueel contact met jonge kinderen bagatelliseert, dergelijke contacten goedpraat, en ze zelfs verheerlijkt. Dit alles vormt naar het oordeel van het hof een daadwerkelijke en ernstige aantasting van het als wezenlijk ervaren beginsel dat de lichamelijke en seksuele integriteit van het kind dient te worden beschermd.”

Het geding is ingeleid bij verzoekschrift van 15 december 2011. Het OM stelt zich op het standpunt dat de vereniging kinderen bedreigt in hun lichamelijke, emotionele en seksuele integriteit en hun rechten en vrijheden aantast. Daarmee is de werkzaamheid van de vereniging in strijd met de openbare orde en dient de vereniging ontbonden te worden. De vereniging heeft verweer gevoerd en gesteld dat zij niet kan worden verboden, omdat de uitingen en afbeeldingen die openbaar zijn gemaakt niet strafbaar zijn en voor het overige de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vereniging zich daartegen verzetten.

De rechtbank te Assen heeft bij beschikking van 27 juni 20122.het verzoek van het OM toegewezen. In die beschikking heeft de rechtbank de vereniging verboden verklaard en ontbonden en een vereffenaar benoemd met uitvoerbaar bij voorraad verklaring. De rechtbank overwoog dat, hoewel het uitdragen van in de ogen van velen ongewenste opvattingen op zichzelf genomen geen grond geeft voor verbodenverklaring en ontbinding en het recht van vereniging en het recht van vrije meningsuiting aan een ieder toekomen, dit niet eraan afdoet dat de werkzaamheid van de vereniging inbreuk maakt op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtstelsel. Volgens de rechtbank is het streven van de vereniging dat haar leden seksueel contact met kinderen kunnen hebben waarbij zij dat seksuele contact verheerlijkt en voorstelt als iets dat normaal en acceptabel is of zou moeten zijn, een ernstige inbreuk op de geldende fundamentele waarden binnen onze samenleving. De vereniging tast de rechten van kinderen aan door een subcultuur te creëren of aan het bestaan ervan bij te dragen waarbinnen seksuele handelingen tussen volwassenen en kinderen als normaal en acceptabel gelden. De bescherming van de seksuele integriteit van kinderen vormt onmiskenbaar één van de meest wezenlijke beginselen van onze rechtsorde; de Nederlandse rechtstaat behoort bovendien vanuit internationaalrechtelijk perspectief voor die inbreuk geen plaats te bieden, aldus de rechtbank (zie m.n. rov. 2.14 en 2.16 van de beschikking van de rechtbank).

Tegen deze beschikking heeft de vereniging hoger beroep ingesteld. Het OM heeft verweer gevoerd en daarbij onder meer betoogd dat de vereniging niet-ontvankelijk is omdat zij -uitvoerbaar bij voorraad- verboden en ontbonden is verklaard.

In zijn beschikking van 2 april 2013 heeft het gerechtshof de vereniging ontvankelijk verklaard, de bestreden beschikking vernietigd en opnieuw rechtdoende het verzoek van het OM afgewezen. Anders dan de rechtbank was het gerechtshof van oordeel dat, hoewel de werkzaamheid van de vereniging een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormt van het als wezenlijk ervaren beginsel dat de lichamelijke en seksuele integriteit van het kind dient te worden beschermd, niet gebleken is dat die werkzaamheid ook de samenleving ontwricht of kan ontwrichten. Volgens het hof is van ontwrichting geen sprake geweest sinds de oprichting van de vereniging in 1982, is de samenleving weerbaar en in staat zich teweer te stellen tegen ongewenste uitingen en gedragingen die weliswaar verwerpelijk, maar niet strafbaar zijn en dient de samenleving ook opvattingen voor lief te nemen die in brede kring worden verafschuwd (zie m.n. rov. 4.17 t/m 4.22 van de beschikking van het hof).

Het OM heeft cassatieberoep ingesteld bij verzoekschrift van 16 mei 2013. De vereniging is in cassatie niet verschenen.

Ik maak in dit gedeelte van mijn conclusie enkele opmerkingen over de geschiedenis van de wettelijke regeling van de ontbinding van rechtspersonen in het Burgerlijk Wetboek (3.A), bespreek enkele gezichtspunten uit de sociaalwetenschappelijke literatuur (3.B), besteed enige aandacht aan de vrijheden van meningsuiting en vergadering (3.C) en het recht op bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik, vooral in internationaal verband (3.D)

3.A Art. 2:20 BW

Art. 2:20 BW vormt de wettelijke grondslag voor de verbodenverklaring en ontbinding van een rechtspersoon wanneer de werkzaamheid en/of doel ervan in strijd is met de openbare orde. Deze bepaling luidt als volgt:

“1. Een rechtspersoon waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde, wordt door de rechtbank op verzoek van het openbaar ministerie verboden verklaard en ontbonden.”

De bepaling is ingevoerd in 19883.ter vervanging van art. 2: 15 en 2: 16 BW (oud). Die artikelen bouwden op hun beurt voort op art. 3 van de Wet van den 22sten April 1855 tot regeling en beperking der uitoefening van het regt van vereeniging en vergadering4., die in 1976 bij de invoering van Boek 2 werd afgeschaft.

Men had in die artikelen 15 en 16 ervan afgezien om een regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op te nemen om het verboden karakter van een rechtspersoon te laten vastleggen in een rechterlijke uitspraak die voor iedereen verbindend is5.. Dat leidde tot problemen toen de officier van justitie kort nadien een vordering instelde tot ontbinding van de Nederlandse Volks-Unie omdat die rechtspersoon wegens haar racistische politieke werkzaamheid verboden zou zijn. Volgens de rechtbank waren de activiteiten en het optreden van de NVU aan het misdadige grenzend en potentieel gevaarlijk zodat niet te ontkennen viel dat strijd met de openbare orde en goede zeden aan de orde was, maar ontbrak er een wettelijke grondslag voor een declaratoire uitspraak hierover6.. Het hof Amsterdam verklaarde NVU niet ontvankelijk omdat het appel zich richtte tegen overwegingen van de rechtbank en niet tegen het dictum van de beschikking. Dat oordeel werd door de Hoge Raad bevestigd7.. In zijn noten onder deze beslissingen vroeg Maeijer zich af of de mogelijkheid tot het doen van een declaratoire uitspraak niet al te gemakkelijk was losgelaten.

De wetgever is toen snel in actie gekomen. Bij wet 17 maart 1988, Stb. 104, is de verbodenverklaring in art. 2:15 BW opgenomen en vervolgens (bij invoering van het NBW op 1 januari 1992) vernummerd tot art. 2:20 BW. Tijdens de parlementaire behandeling heeft men stilgestaan bij de met deze wijziging gemoeide beperking van diverse vrijheden. Ik vermeld enkele relevante passages:

“8. Hiermee wordt in mijn ogen de kern geraakt van wat met de verbodsgrond wordt beoogd. Slechts handelingen die inbreuk maken op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel, kunnen het verbod van een vereniging of andere rechtspersoon rechtvaardigen: ongerechtvaardigde aantasting van de vrijheid van anderen of van de menselijke waardigheid. Gebruik van geweld of bedreiging daarmee tegen het openbare gezag of tegen degenen met wier opvattingen men het, al dan niet op goede gronden, oneens is, valt eronder, evenals rassendiscriminatie en andere verboden discriminatie. Evenzo het heulen met een mogendheid waarvan valt te verwachten dat zij een geboden kans om ons volk te onderdrukken zou grijpen, het weerstreven van onherroepelijke rechterlijke uitspraken of onrechtmatige benadeling van anderen als middel om het bestaan van de rechtspersoon te rekken. Het stelselmatig niet afdragen van premies en frauderen valt daaronder. Ten slotte behoren als strijdig met de openbare orde en de goede zeden te worden aangemerkt uitlatingen zoals het aanzetten tot haat en uitingen die verboden discriminatie inhouden of een mensonterend streven zoals het in de literatuur gegeven voorbeeld van een pleidooi om het doden van bepaalde volksgroepen straffeloos te maken. Al deze voorbeelden hebben gemeen dat zij een aantasting inhouden van de als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel die, indien op grote schaal toegepast, ontwrichtend zou blijken voor de samenleving (Curs. A-G).

[……]

10. [….] In het licht hiervan komt het verantwoord voor de woorden «of goede zeden» te schrappen, met als enig oogmerk aansluiting bij de bewoordingen der Grondwet en verduidelijking van de verbodsgrond, niet een wijziging. […] De gekozen verbodsgrond biedt de rechter en de burger houvast zonder in een opsomming te vervallen. Door opsomming zou de aandacht te veel op politieke partijen worden gericht, terwijl de bepaling daarvoor niet in de eerste plaats is bedoeld. Een opsomming vertoont bovendien licht onbedoelde leemten, want zij is onvermijdelijk toegespitst op de bijzondere omstandigheden die heersen ten tijde van het ontstaan van de wetsbepaling. Daarom is zij ook minder bestand tegen de tand des tijds dan een rechtsbeginsel waarvan mag worden verwacht dat de rechter het zal toepassen in het licht van de rechtsovertuiging ten tijde van zijn oordeel (curs. A-G). De rechtsovertuiging staat niet stil. Stolling van de nu heersende mening in een opsomming leidt op den duur tot verstarring. Naarmate een of meer delen van de opsomming als verouderd worden gevoeld, zal immers sterker het argument opgaan dat wat niet precies onder een der omschrijvingen past, buiten de strekking der bepaling valt. Nu bij nota van wijziging wordt uitgesloten dat een strafvervolging wordt ingesteld tegen iemand die nog niet kon weten of de rechter een bepaalde werkzaamheid als in strijd met de openbare orde zou brandmerken, behoeft aan de verbodsgrond niet meer de eis te worden gesteld van een scherpte in afbakening waaraan strafbepalingen hoeven te voldoen[….]”8.

“7. […..] De Grondwet laat de wetgever vrij verbodsgronden in de wet op te nemen wanneer die in het belang van openbare orde kunnen worden opgenomen. De ruimte die Grondwet laat, is in de wet vooral beperkt tot strijd met de openbare orde. […..] Niet iedere werkzaamheid gericht op overtreding van de wet of van een wettelijke verordening valt onder de nieuwe verbodsgrond; evenmin iedere vorm van aanranding of bederf der goede zeden [….] (Curs. A-G).

9. Inderdaad meen ik dat in het theoretische geval dat de rechter meer onder het begrip «strijd met de openbare orde» zou brengen dan de wetgever blijkens de geschiedenis van de artikelen 15 en 16 en blijkens de behandeling tot dusverre van dit voorstel voor ogen staat, een ingreep van de wetgever nodig zal zijn. De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht brengt mee dat ik geen garantie mag of kan geven dat de rechter een bepaalde uitleg zal geven. Ook zonder garantie kan evenwel een zeker vertrouwen gerechtvaardigd zijn. Bewust of onbewust gaat de wetgever dagelijks uit van dat vertrouwen. Gronden voor het vertrouwen in een beperkte rechterlijke uitleg heb ik her en der in de behandeling aangedragen. De ervaring leert dat de rechter geneigd is beperkingen van grondrechten eng uit te leggen. Al had de rechter onder de Wet van 1855 ruimere bevoegdheden tot verbodenverklaring dan naar geldend recht, het is er in meer dan 130 jaar hoogst zelden van gekomen. De Nederlandse rechter pleegt, meer dan rechters in Angelsaskische rechtsbedelingen, rekening te houden met duidelijk in de Staten-Generaal bij de voorbereiding van wetten tot uiting gebrachte gevoelens. Het begrip «openbare orde» ontleent zijn vaagheid vooral hieraan dat het in het ene rechtsgebied een andere betekenis heeft dan in het andere. In het privaatrecht dient het als machtsmiddel in de hand van de rechter om te kunnen ingrijpen tegen misbruik van vrijheden en bevoegdheden. Sinds jaar en dag is de rechter zuinig in het gebruik van dit wapen. Al deze in de rechtspraak vastgelegde lijnen bieden hetzelfde perspectief en voeden zo het vertrouwen dat de rechter een beperkte uitleg zal blijven geven.”9.

De Hoge Raad heeft zich in de laatste decennia tweemaal gebogen over de verbodenverklaring van een rechtspersoon wegens strijd met de openbare orde. Ik noemde al de zaak NVU die leidde tot de (niet bindende) kwalificatie van verboden rechtspersoon. Op 26 juni 200910.nam de Hoge Raad een beslissing in een procedure die gerezen was naar aanleiding van een verzoek van het OM tot verbodenverklaring en ontbinding van onder meer de Stichting Hells Angels Northcoast Harlingen. Bij een doorzoeking van het clubhuis van deze stichting waren wapens, munitie, softdrugs en documenten aangetroffen. Ook hadden er ernstige gedragingen in zusterorganisaties in binnen- en/of buitenland plaatsgevonden. Volgens het OM moesten deze gedragingen als werkzaamheid van de stichting worden beschouwd omdat de stichting daarvan geen of onvoldoende afstand had genomen. In cassatie was daarmee vooral de betekenis van het begrip ‘werkzaamheid’ in art. 2:20 BW aan de orde, maar de Hoge Raad formuleerde ook de aan te leggen maatstaf bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheid van de rechtspersoon in strijd is met de openbare orde, en wel als volgt:

“3.3. […] Art. 2:20 lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon waarvan de werkzaamheid in strijd is met de openbare orde door de rechtbank op verzoek van het Openbaar Ministerie wordt verboden verklaard en ontbonden. Het hof heeft in rov. 11 en 12 van de bestreden beschikking terecht overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheid van de rechtspersoon in strijd is met de openbare orde als uitgangspunt geldt dat de in art. 8 van de Grondwet en art. 11 van het EVRM gewaarborgde vrijheid van vereniging en vergadering een grondbeginsel van de democratische rechtsstaat is, en dat het verbieden van een rechtspersoon een ernstige inbreuk op dit grondrecht betekent waaraan slechts in het uiterste geval mag worden toegekomen. Voor een verbodenverklaring moet het dan ook gaan om meer dan uit maatschappelijk oogpunt ongewenst gedrag. De verbodenverklaring dient te worden gezien als een noodzakelijke maatregel om gedragingen te voorkomen die een daadwerkelijke en ernstige aantasting vormen van als wezenlijk ervaren beginselen van ons rechtsstelsel en die onze samenleving ontwrichten of kunnen ontwrichten.”

3.B Sociaal-wetenschappelijke literatuur

In de wetenschap is inmiddels op ruime schaal onderzoek gedaan naar de gevolgen van seksueel contact tussen volwassenen en kinderen. Vrij algemeen wordt aanvaard dat een dergelijk seksueel contact ernstige negatieve gevolgen voor kinderen heeft. Ik citeer de conclusie van een onderzoek door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum naar de gevolgen van seksueel misbruik in de kindertijd:

“Ten slotte, wanneer alle resultaten van het onderhavige onderzoek worden samengenomen

en de beperkingen worden meegewogen, komt op robuuste wijze naar voren dat slachtoffers van seksueel misbruik in de kindertijd op verschillende domeinen van functioneren meer problemen rapporteren dan personen die niet seksueel misbruikt zijn in de kindertijd. Deze problemen worden gevonden bij een brede groep van deelnemers, onafhankelijk van verschillende kenmerken van het misbruik (aard, frequentie), onafhankelijk van kenmerken van het slachtoffer (leeftijd ten tijde van het misbruik, sekse) en onafhankelijk van methodologische kenmerken van de studies (manier van vaststellen van het [misbruik, AG]).”11.

Ik releveer deze wetenschappelijke bevindingen, omdat soms wordt gesuggereerd dat het negatieve oordeel over seksueel contact tussen volwassenen en kinderen op een onwenselijke, strenger wordende zedelijke moraal en op verminderde ruimdenkendheid berust. Ik meen dat het negatieve oordeel over dergelijke contacten voortkomt uit of in ieder geval wordt gerechtvaardigd door het wetenschappelijk onderbouwde inzicht dat dergelijke contacten slechte gevolgen hebben voor de gezondheid van kinderen op de korte en lange termijn.

3.B. Vrijheid van meningsuiting en van vereniging

De vereniging heeft een beroep gedaan op de vrijheid van meningsuiting en het recht op vrijheid van vereniging. Deze rechten worden onder meer gewaarborgd door art. 7 Grondwet (Gw) en art. 10 EVRM respectievelijk art. 8 Gw en art. 11 EVRM. Ik beperk mij tot een bespreking van relevante bepalingen uit het EVRM omdat bepalingen van de Gw alleen prevaleren wanneer zij meer bescherming bieden (zie art. 53 EVRM). Dat is hier niet het geval. Art. 10 en 11 EVRM worden vaak in onderlinge samenhang beschouwd, vooral wanneer een overheidsinmenging (deels) een reactie vormt op uitingen van de deelnemers of leden van een vereniging12..

Het door art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting omvat de vrijheid een mening te hebben en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Het recht is niet onbeperkt. Het tweede lid van de bepaling stelt:

“2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.”

Art. 11 EVRM kent een soortgelijke beperking op het recht op vrijheid van vreedzame vergadering en vereniging, vgl. lid 2:

“2. De uitoefening van deze rechten mag aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Dit artikel verbiedt niet dat rechtmatige beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van deze rechten door leden van de krijgsmacht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat.”

Deze vrijheden nemen een bijzondere plaats in binnen het EVRM. Zij staan mede ten dienste van de waarborging van de andere rechten en vrijheden in een democratische samenleving en faciliteren de verspreiding van meningen, denkbeelden en informatie zonder welke pluralisme, verdraagzaamheid, ruimdenkendheid en sociale cohesie niet goed mogelijk zijn13.. Zij proberen te bewerkstelligen dat maatschappelijke kwesties, hoe uiteenlopend er ook over wordt gedacht door interactie en dialoog worden opgelost en niet door geweld en ervoor gewaakt wordt dat de meerderheid ten opzichte van minderheden geen misbruik maakt van een dominante positie14..

Vaste rechtspraak van het EHRM is dat een beperking van de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting en van de positieve15.vrijheid van vereniging toelaatbaar is indien aan drie voorwaarden wordt voldaan. De overheidsinmenging dient:

(a) te zijn voorzien bij wet, hetgeen betekent dat de inmenging moet voortvloeien uit een norm van intern recht die toegankelijk is, met voldoende precisie is geformuleerd en voldoende basis biedt om willekeur te voorkomen (legaliteit);

(b) te berusten op één van de in art. 10 lid 2 EVRM genoemde gronden (legitimiteit); en

(c) noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving, waartoe moet worden nagegaan “whether the interference complained of corresponded to a ‘pressing social need’, whether it was proportionate to the legitimate aim pursued and whether the reasons given by the national authorities to justify it are relevant and sufficient” (noodzakelijkheid).

Bij dit laatste vereiste genieten de lidstaten een zekere, maar niet onbeperkte ‘margin of appreciation’.

De intensiteit van de noodzakelijkheidstoets (en daarmee de omvang van de ‘margin of appreciation’) kan onder omstandigheden ruimer of smaller zijn. De volgende factoren zijn daarbij van belang. Ten eerste de aard van de uiting of van de vereniging. Onder het EVRM is er weinig ruimte voor beperking van de deelneming aan het maatschappelijke debat (‘political speech’ of ‘debate on questions of public interest’) dat langs een democratische weg plaatsvindt16.. Toch kunnen ook deze uitingen ontoelaatbaar zijn indien daarbij wordt opgeroepen tot het gebruik van geweld tegen een deel van de bevolking of op een andere wijze de verwerping van democratische beginselen wordt gepropageerd17.. In sommige gevallen wordt een klacht niet-ontvankelijk verklaard omdat soortgelijke uitingen en gedragingen incompatibel zijn met de tekst en geest van het EVRM en de bescherming ervan tot de vernietiging van de in dat verdrag opgenomen rechten en vrijheden zou leiden18.. Hetzelfde geldt voor de vrijheid van vereniging. Terughoudendheid is vereist bij de ontbinding van politieke partijen omdat zij een essentiële rol vervullen in het verzekeren van pluralisme en een goede werking van de democratie19., maar de vrijheid van vereniging mag niet worden benut om aan te zetten tot geweld of tot de verwerping van democratische principes. Evenmin mag afbreuk worden gedaan aan de individuele rechten en belangen van anderen. Wanneer over de beoordeling van een dergelijke botsing van rechten belangrijke meningsverschillen bestaan binnen democratische samenleving, is de ‘margin of appreciation’ ruimer en toetst het EHRM minder indringend20..

Uitingen die geen betrekking hebben op een maatschappelijk debat en rechtspersonen die geen of slechts een indirecte politieke rol hebben, genieten minder bescherming21.. Dit geldt vooral wanneer uitingen ‘offend intimate personal convictions within the sphere of morals or, especially, religion’22.. Het EHRM acht de lidstaten in een betere positie om te bepalen wat de uit de moraal voortvloeiende eisen zijn en de noodzakelijkheid van een daarop gerichte beperking23.. In verband met de vrijheid van meningsuiting op het internet heeft het EHRM aanvaard dat deze beperkt kan worden ter bescherming van kinderen24..

Een tweede categorie omstandigheden die de indringendheid van de noodzakelijkheidstoets bepaalt, is de intentie bij en de gevolgen van bepaalde uitingen en gedragingen. Zo is relevant of de journalist die verantwoordelijk is voor een televisiereportage waarin racistische uitspraken worden gedaan, te goeder trouw opkomend racisme aan de kaak wilde stellen of juist een racistisch oogmerk had25.. Dat een uiting of gedraging op weerstand van een meerderheid van de bevolking stuit, kan op zichzelf niet een inbreuk op de in het EVRM neergelegde rechten rechtvaardigen26.. Wat betreft de gevolgen van een uiting geldt dat overheidsinmenging eerder noodzakelijk wordt geacht wanneer een uiting neerkomt op het aanzetten tot geweld of schade toebrengt aan bepaalde personen27.. Dat geldt ook wanneer de uiting verband houdt met de goede zeden28.. Enerzijds wordt gekeken naar de gevolgen van de inmenging voor de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting, anderzijds naar de verhouding tussen de (ernst van de) uiting en de genomen maatregel. Heeft een maatregel een beperkt toepassingsgebied, dan zal de inmenging eerder legitiem worden geacht29..

Ik noem een voorbeeld van een zaak waarin kindermisbruik en de openbare orde (zijdelings) aan de orde komt. De zaak Mouvement Raëlien Suisse/Zwitserland30.betrof de afwijzing van een door de vereniging ingediende aanvraag om een postercampagne te houden, onder andere nabij een snelweg. De posters vroegen aandacht voor denkbeelden van de zogenoemde Raëlische beweging over het bestaan van buitenaardse wezens en het belang van klonen en van een vrije seksualiteit. Door nationale instanties was geoordeeld dat de vereniging in ieder geval op theoretische wijze pedofilie en incest propageerde en enkele aan de beweging verbonden praktijken gemakkelijk tot kindermisbruik zouden kunnen leiden. In bepaalde literaire werken van de beweging waren kinderen aangemerkt als ‘privileged sexual object’ en er was melding gemaakt van het beweerdelijk systematisch corrumperen van jonge tieners. De Grote Kamer van het EHRM schaarde zich achter het oordeel van de Eerste Kamer, die had overwogen:

56. The Court finds that the domestic authorities’ accusations against certain members of the applicant association, as regards their sexual activities with minors, are of particular concern. ... Admittedly, it is not within the Court’s remit, in principle, to review the facts established by the domestic bodies or the proper application of domestic law; therefore, it is not called upon to ascertain whether the authorities’ accusations are proven. However, the Court is of the opinion that, having regard to the circumstances of the present case, the authorities had sufficient reason to find it necessary to deny the authorisation requested by the applicant association.

Ik noem ook de recente zaak Vona/Hongarije31., omdat daarin zich de situatie voordeed dat een vereniging werd ontbonden zonder dat sprake was van strafbare gedragingen. De ‘Hungarian Guard Association’ stelde zich het behoud en de bescherming van de Hongaarse cultuur en tradities ten doel. Een door die vereniging opgerichte beweging organiseerde bijeenkomsten en demonstraties op verschillende plaatsen in Hongarije, waaronder in dorpen met een grote Romabevolking. Bij deze gelegenheden marcheerden leden van de vereniging in militaire uniformen en formatie door de straten en riepen in redevoeringen op tot de verdediging van ‘etnische Hongaren’ tegen ‘zigeunercriminaliteit’. De officier van justitie te Budapest zag in de hierdoor onder de Romabevolking veroorzaakte angst aanleiding om de ontbinding van de vereniging te verzoeken.

Het EHRM wijdde een overweging aan de vraag of ontbinding alleen mogelijk is wanneer de vereniging feitelijk een gevaar vormt door bijvoorbeeld het gebruik van geweld:

“57. In the Court’s view, the State is entitled to take preventive measures to protect democracy vis-à-vis such non-party entities as well, if a sufficiently imminent prejudice to the rights of others undermines the fundamental values upon which a democratic society rests and functions. One of such values is the cohabitation of members of society without racial segregation, without which a democratic society is inconceivable. The State cannot be required to wait, before intervening, until a political movement takes action to undermine democracy or has recourse to violence. Even if that movement has not made an attempt to seize power and the danger of its policy to democracy is not sufficiently imminent, the State is entitled to act preventively, if it is established that such a movement has started to take concrete steps in public life to implement a policy incompatible with the standards of the Convention and democracy […].

[…]

Vervolgens stelde het EHRM vast (in rov. 64 t/m 71) dat de activiteiten van de vereniging niet ‘legal and peaceful’ zijn. Weliswaar hadden er geen strafbare feiten plaatsgevonden, maar in de ogen van het Hof ging een paramilitaire mars verder dan de enkele uiting van een idee dat aanstootgevend of beledigend is. Wanneer een uiting gepaard gaat van intimiderend, bedreigend gedrag dat anderen belemmert in de uitoefening van hun rechten, is het Hof bereid een verdergaande inmenging om tegemoet te komen aan het belang van de openbare orde. Een lidstaat mag dan maatregelen nemen om de vrijheid van vereniging te beperken wanneer dat nodig is om het gevaar voor het functioneren van de democratie dat uitgaat van zulke grootschalige intimidatie, af te wenden. Sterker:

“Had the authorities acquiesced in the continued activities of the Movement and the Association by upholding their legal existence in the privileged form of an entity belonging under the law on associations, the general public might have perceived legitimation on the State’s side of this menace. This would have meant that the Association, benefiting from the prerogatives of a legally registered entity, could continue to support the Movement, and thereby the State would have indirectly facilitated the orchestration of its campaign of rallies. […]”32.

3.D. De bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik

Sedert 1996, toen de eerste mondiale conferentie over seksuele uitbuiting van kinderen plaatsvond, is de aandacht van de internationale gemeenschap voor de problematiek van het seksueel contact tussen kinderen en volwassenen en de schadelijke gevolgen daarvan voor kinderen toegenomen. Dit uit zich onder meer in een aantal internationaalrechtelijke regelingen die zijn opgesteld voor de bestrijding van kindermisbruik.

Art. 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en art. 3 lid 1 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind33.(IVRK) houden in dat voor alle handelingen in verband met kinderen geldt dat het belang van het kind voorop staat (‘primary consideration’). Art. 19 IVRK vermeldt dat elk kind recht heeft op bescherming tegen alle vormen van lichamelijke en geestelijke mishandeling; in art. 24 IVRK nemen de lidstaten de verplichting op zich alle aangewezen maatregelen te treffen om kinderen te beschermen tegen seksueel misbruik. Het Facultatief Protocol van 2000 inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij het IVRK34.formuleert enkele minimumeisen waaraan de lidstaten in dit verband moeten voldoen, zoals het strafbaar stellen van bepaalde feiten.

Op 25 oktober 2007 kwam het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik tot stand te Lanzarote, Spanje (hierna: VvL)35.. Het VvL bevat de meest recente internationale consensus over de bestrijding van de uitbuiting en het misbruik van kinderen36.. De toegevoegde waarde van het VvL is daarin gelegen dat het rekening houdt met de internationalisering en digitalisering van kindermisbruik. Daartoe introduceert het nieuwe strafbepalingen alsmede ruime rechtsmachtbepalingen ter bestrijding van sekstoerisme en bepalingen met betrekking tot dadergerichte interventieprogramma’s en –maatregelen37.. De Preambule van het Verdrag van Lanzarote [hiervoor: VvL] vermeldt het volgende:

“Considering that every child has the right to such measures of protection as are required by his or her status as a minor, on the part of his or her family, society and the State;

Observing that the sexual exploitation of children, in particular child pornography and prostitution, and all forms of sexual abuse of children, including acts which are committed abroad, are destructive to children’s health and psycho-social development;

Observing that the sexual exploitation and sexual abuse of children have grown to worrying proportions at both national and international level, in particular as regards the increased use by both children and perpetrators of information and communication technologies (ICTs), and that preventing and combating such sexual exploitation and sexual abuse of children require international co-operation;

Considering that the well-being and best interests of children are fundamental values shared by all member States and must be promoted without any discrimination;

[…]

Determined to contribute effectively to the common goal of protecting children against sexual exploitation and sexual abuse, whoever the perpetrator may be, and of providing assistance to victims;

Taking into account the need to prepare a comprehensive international instrument focusing on the preventive, protective and criminal law aspects of the fight against all forms of sexual exploitation and sexual abuse of children and setting up a specific monitoring mechanism, […]”

De artikelen 4 en 8 van het Verdrag van Lanzarote [hiervoor: VvL] luiden als volgt:

Article 4 Principles

Each Party shall take the necessary legislative or other measures to prevent all forms of sexual exploitation and sexual abuse of children and to protect children.

Article 8 Measures for the general public

1. Each Party shall promote or conduct awareness raising campaigns addressed to the general public providing information on the phenomenon of sexual exploitation and sexual abuse of children and on the preventive measures which can be taken.

2. Each Party shall take the necessary legislative or other measures to prevent or prohibit the dissemination of materials advertising the offences established in accordance with this Convention.”

De uitvoering van het VvL38.heeft in Nederland geleid tot een aanscherping van de strafbaarstelling ter zake van kinderpornografie (art. 240b Sr), alsmede tot de introductie van strafbaarstellingen inzake het corrumperen van kinderen (art. 248d Sr) en inzake het zogenoemde 'grooming' (art. 248e Sr) en inzake het zogenoemde 'grooming' (art. 248e Sr)39.. Ik vermeld HR 14 mei 2013, LJN: BZ9941, NJ 2013, 296 eerste arrest HR over grooming. De twee laatstgenoemde bepalingen luiden thans:

“Artikel 248d

Hij die een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met ontuchtig oogmerk ertoe beweegt getuige te zijn van seksuele handelingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.

Artikel 248e

Hij die door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstelt met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen wordt, indien hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”

Richtlijn 2011/92 van 13 december 2011 ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie40.is inhoudelijk geïnspireerd op het Verdrag van Lanzarote [of: VvL] en beoogt het Unierechtelijke beschermingsniveau in overeenstemming te brengen met de kernresultaten die in het kader van dat verdrag zijn bereikt41..

Ook het EVRM is van belang in de context van de bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik. Vooral de artikelen 2 (recht op leven), art. 3 (verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen) en art. 8 EVRM (recht op privacy) dringen zich naar de voorgrond42.. Over het recht op leven heeft het EHRM geoordeeld dat de staat een positieve verplichting heeft om effectieve strafbepalingen in te voeren ter zake van kindermisbruik en zo’n systeem van rechtshandhaving te creëren dat deze strafbare feiten voorkomt, onderdrukt en bestraft, alsmede – onder omstandigheden – de plicht om preventieve maatregelen te treffen ter bescherming van een individu wiens leven in gevaar is door strafbaar handelen van een ander43.. Onder art. 3 EVRM is een positieve verplichting aangenomen om preventieve en repressieve maatregelen te nemen ter bescherming van kinderen tegen lichamelijke mishandeling wanneer men, bijvoorbeeld naar aanleiding van herhaalde waarschuwingen of gewichtige aanwijzingen, weet of redelijkerwijs had behoren te weten dat het kind ter zake aan een risico werd blootgesteld44.. Deze rechtspraak is vervolgens toegepast in het kader van seksueel misbruik45.. In verband met art. 8 EVRM is een positieve verplichting aangenomen om (gepoogde) vergrijpen te criminaliseren en op effectieve wijze te onderzoeken en vervolgen, te meer wanneer het lichamelijke en morele welzijn van een kind bedreigd wordt46.. Voor het EHRM staat daarbij steeds buiten kijf dat:

“46. […] sexual abuse is unquestionably an abhorrent type of wrongdoing, with debilitating effects on its victims. Children and other vulnerable individuals are entitled to State protection, in the form of effective deterrence, from such grave types of interference with essential aspects of their private lives […]”47.

Ik wijs verder op een Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa over de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting (2001/16) en de Resolutie 1307 (2002) waarin de lidstaten worden opgeroepen een ‘zero tolerance’ beleid te voeren ten aanzien van de seksuele uitbuiting van kinderen. In de considerans van deze aanbeveling is te lezen:

“Observing that the sexual exploitation of children in the form of pornography, prostitution, sexual slavery, sexual tourism and trafficking in human beings is destructive of a child's health and psychosocial development;

Considering that this exploitation has taken on worrying dimensions at both national and international level and that preventing and combating it require international co-operation;

Considering that the well-being and best interest of children are fundamental values shared by all member states and must be promoted without any discrimination;

Considering that experiences linked to sexual exploitation are detrimental to a child's health and psychosocial development;

Aware that children do not always experience the benefit of adequate protection, in particular against sexual exploitation;”

De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening op de wijze aangegeven onder 4.22.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G