HR, 07-10-2022, nr. 21/00518

Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen (“klachten”) bestaat, is gericht tegen rov. 5.14 van het eindarrest waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“(…). Op grond van artikel 16 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden blijven de goederen, die door de echtgenoten krachtens erfstelling, legaat of schenking zijn of zullen worden verkregen, buiten de verrekening. Tussen partijen is niet in geschil dat de man in totaal € 131.201,81 heeft verkregen uit erfstelling en schenking. Het hof is van oordeel dat dit bedrag buiten de verrekening dient te worden gehouden. Er is geen reden om de stelling van de vrouw te volgen. Die stelling komt er op neer dat alleen wat er resteert van erfstellingen en schenkingen, onmiddellijk of middellijk via zaaksvervanging, buiten de verrekening blijft. De tekst van de huwelijkse voorwaarden biedt voor die uitleg echter geen ruimte. De uitkomst van [] die bepaling uit de huwelijkse voorwaarden is ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, al is het maar omdat het vermogen van de man meer is toegenomen dan met het bedrag van € 131.201,81. Grief 4 slaagt.”

Alvorens op de onderdelen in te gaan, citeer ik (i) de relevante bepalingen van de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden, waarna ik het juridisch kader schets van (ii) het finale verrekenbeding; (iii) het in deze zaak toepasselijk recht; (iv) het tijdstip voor het bepalen van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen; (v) de uitspraken HR 1 februari 2008 en HR 26 september 2008; (vi) het daarop gegeven commentaar; (vii) HR 5 april 2019 en (viii) de vraag of deze uitspraak van overeenkomstige toepassing is op het finaal verrekenbeding en tot slot het relevante partijdebat.

Relevante bepalingen huwelijkse voorwaarden10.

De huwelijkse voorwaarden bevatten in artikel 1 de bepaling dat de echtgenoten zijn gehuwd in gemeenschap van inboedel en dat elke andere gemeenschap van goederen tussen hen is uitgesloten.11.Daarnaast is in artikel 11 het volgende opgenomen:

“Verrekening van inkomstenArtikel 11.

“De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hetgeen van hun netto-inkomen in de zin van artikel 8, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor de gemeenschappelijke huishouding, overblijft onderling te verrekenen in die zin, dat de ene echtgenoot een vordering verkrijgt op de andere echtgenoot ten bedrage van de helft van het aan diens zijde overblijvende als hiervoor bedoeld. Indien de echtgenoten over en weer een vordering op elkaar krijgen worden de vorderingen door een desbetreffende verklaring verrekend tot het bedrag van de kleinste vordering. Indien aan een echtgenoot langs andere weg iets ten goede komt of is gekomen van het overblijvende van het inkomen van de andere echtgenoot, wordt zijn vordering dienovereenkomstig verminderd.”

Het door het hof aangehaalde artikel 16 van de huwelijkse voorwaarden luidt als volgt:12.

“Afrekening aan het einde van het huwelijkArtikel 16

1. Ingeval het huwelijk door de dood wordt ontbonden vindt er verrekening plaats, zo, dat de langstlevende en de rechtverkrijgenden van de overleden echtgenoot gerechtigd zijn tot een waarde gelijk aan die, waartoe zij gerechtigd zouden zijn indien er de algehele gemeenschap van goederen tussen de echtgenoten had bestaan.

2. Indien het huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden danwel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken is lid 1 van dit artikel van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat in dat geval in de verrekening niet worden betrokken de goederen, die door de echtgenoten krachtens erfstelling, legaat of schenking zijn of zullen worden verkregen, en de op die verkrijgingen drukkende schulden, de wegens die verkrijgingen geheven belastingen, zoals successie-, schenkings- en overgangsrecht, met dien verstande, dat de inkomsten uit die goederen en de renten van die schulden, alsmede de kosten en lasten die uit die inkomsten plegen te worden voldaan, wel in de verrekening zullen worden betrokken; voorts worden niet in de berekening betrokken de door hen ten huwelijk aangebrachte goederen, zoals vermeld op de aan deze akte gehechte en door de comparanten en mij, notaris, ondertekende staat.

3. De verrekening heeft plaats naar de toestand ten tijde van de ontbinding van het huwelijk.

4. De bij artikel 1:136 Burgerlijk Wetboek bedoelde beschrijving zal plaats hebben binnen zes maanden na de ontbinding van het huwelijk.

5. De verrekening heeft plaats doordat de ene partij aan de andere partij een bedrag uitkeert, zo, dat ieder van hen de helft geniet van het vermogen als omschreven in lid 1, met dien verstande, dat aanspraken op al of niet ingegaan pensioen niet in deze verrekening worden betrokken.

6. Voor wat betreft de waardering der goederen, de vorm van de handeling, de personen die tot de verrekening moeten meewerken, en de oplossing van geschillen, geschiedt deze verrekening op dezelfde wijze als voor de verdeling van gemeenschappen is voorgeschreven.

7. De uitkering moet worden gedaan in geld en wel binnen een jaar na de ontbinding van het huwelijk, ofwel het onherroepelijk worden van de afwijzing van een eventuele vordering tot opheffing van het deelgenootschap.

8. Ingeval gewichtige redenen zich verzetten tegen prompte voldoening zullen partijen een redelijke betalingsregeling - al of niet met zekerheidstelling - treffen, waarbij de belangen van alle partijen in acht worden genomen.

9. Geen verrekening vindt plaats:

a. Indien op het tijdstip van de ontbinding van het huwelijk een echtgenoot surséance van betaling heeft of in staat van faillissement verkeert, ofwel verkeerd heeft, terwijl het faillissement op andere wijze dan door homologatie van accoord is geëindigd en de betrokken partij op grond van de verrekening een vordering op de andere partij zou verkrijgen;

b. Indien op het tijdstip van de ontbinding van het huwelijk een procedure tot echtscheiding en/of scheiding van tafel en bed in rechte aanhangig is of een vonnis van scheiding van tafel en bed is uitgesproken;

c. Indien het deelgenootschap is opgeheven of na het tijdstip van de ontbinding van het huwelijk wordt opgeheven ingevolge een voordien in rechte ingestelde vordering daartoe.”

Finaal verrekenbeding

De wettelijke regeling inzake verrekenbedingen is opgenomen in Boek 1 BW, titel 8 (Huwelijkse voorwaarden), afdeling 2 (‘Verrekenbedingen’). Deze regeling is gewijzigd bij de Wet regels verrekenbedingen13.en op 1 september 2002 in werking getreden. Daarbij werd beoogd aan te sluiten bij de tot dan toe in de jurisprudentie ontwikkelde regels.14.

Afdeling 1.8.2 BW is van toepassing op huwelijkse voorwaarden die een of meer verplichtingen inhouden tot verrekening van inkomsten of van vermogen (art. 1:132 lid 1 BW) en is onderverdeeld in drie paragrafen: § 1 ‘Algemene regels voor verrekenbedingen (art. 1:132 t/m 1:140 BW), § 2 ‘Periodieke verrekenbedingen’ (art.1:141 BW) en § 3 ‘Finale verrekenbedingen’ (art. 1:142 en 1:143 BW).

Finale verrekening komt in vele vormen voor. De omvang van wat finaal moet worden verrekend en de periode waarover, alsmede in welke gevallen finaal moet worden verrekend, kunnen in verschillende variaties worden overeengekomen.15.

De wet bevat geen definitie. Wel zijn kenmerk en achtergrond van finale verrekening als volgt in de memorie van toelichting bij de Wet regels verrekenbedingen omschreven16.:

“Finale verrekenstelsels hebben als kenmerk dat zij zien op eenmalige verrekening van vermogen, doorgaans aan het einde van het huwelijk. Zij bevatten veelal de bepaling dat aan het einde van het huwelijk wordt afgerekend «alsof» gemeenschap van goederen heeft bestaan.

De gedachte achter de finale verrekenstelsels is om, uitgaande van het beginsel van uitgesloten gemeenschap (gescheiden vermogens), toch tot een zekere verrekening van tijdens het huwelijk opgebouwd vermogen te komen, waarbij de omvang van de verrekenplicht veelal varieert afhankelijk van de wijze waarop het huwelijk is geëindigd (door echtscheiding of door overlijden).

De finale verrekenstelsels worden mede gedragen door de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Van de Water-Van Hemme (HR 21 januari 1944, NJ 1944/45, 120). Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het weliswaar niet mogelijk is om een huwelijksgemeenschap aan het einde van het huwelijk voorwaardelijk in het leven te roepen, maar wel om in huwelijkse voorwaarden te bepalen dat men aan het einde van het huwelijk tot verrekening overgaat alsof een beperkte gemeenschap heeft bestaan, mits dan aan bepaalde voorwaarden is voldaan.”

Welke variant van een finaal verrekenbeding tussen partijen is overeengekomen, kan ook blijken uit uitleg van het beding. Zo werd in het in de procesinleiding genoemde arrest van 26 september 2008 door de Hoge Raad omtrent inhoud en strekking van het in die zaak overeengekomen beding het volgende overwogen:17.

“3.7 (…) Het verrekenbeding dat partijen zijn overeengekomen houdt in dat zij aan het einde van hun huwelijk hun privévermogens verrekenen alsof zij in gemeenschap van goederen gehuwd zijn. Het gaat om een finaal verrekenbeding dat klaarblijkelijk ertoe strekt dat partijen afrekenen door de waarde van de beide vermogens op de peildatum bij elkaar op te tellen en de som daarvan – vanwege de overeengekomen fictie dat zij op dat moment in gemeenschap van goederen gehuwd zijn – bij helfte te delen, zodat degene van wie het privévermogen minder waard is dan de helft van de waarde van beide vermogens, een vordering ten belope van het verschil verkrijgt op de ander. Het beding bevat dus niets anders dan een methode van verrekening naar analogie van de verdeling van de gemeenschap van goederen en heeft niet tot gevolg dat de partijen bij de verrekening ervan dienen uit te gaan dat tijdens het huwelijk of op het moment van de verrekening tussen hen daadwerkelijk een gemeenschap bestaat. (…)”

In het onderhavige geval zijn partijen in het hierboven onder 3.3 geciteerde artikel 16 van hun huwelijkse voorwaarden een finaal verrekenbeding overeengekomen. Daarnaast bevatten de huwelijkse voorwaarden in het hiervoor onder 3.3 geciteerde artikel 11 ook een periodiek verrekenbeding van inkomsten. Indien in huwelijkse voorwaarden zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding is overeengekomen en tijdens het huwelijk aan het periodieke verrekenbeding geen uitvoering is gegeven, dient het door partijen overeengekomen finale verrekenbeding als wijze van verrekening te gelden en kan geen sprake meer kan zijn van het alsnog uitvoeren van het periodieke verrekenbeding.18.

Voor de volledigheid merk ik op dat de wettelijke algehele gemeenschap van goederen per 1 januari 2018 is gewijzigd in een wettelijke beperkte gemeenschap van goederen.19.Dit heeft gevolgen voor de bewoordingen in een finaal verrekenbeding “alsof zij in gemeenschap van goederen zijn/waren gehuwd”.Daarnaast heeft door gewijzigde wetgeving een aantal voorschriften een ander artikelnummer gekregen. Zie voor de zogeheten ‘reprise’ (het recht van een echtgenoot uit wiens eigen goederen een schuld van de gemeenschap is voldaan, op vergoeding uit de goederen van de gemeenschap) tot 1 januari 2012 art. 1:95 lid 2 (oud) BW; vanaf 1 januari 2012 tot 1 januari 2018 art. 1:96 lid 3 (oud) BW en thans art. 1:96 lid 4 BW. Zie voor de zogeheten ‘récompense’ (het gehouden zijn door de echtgenoot wiens niet in de gemeenschap gevallen schuld uit goederen van de gemeenschap is voldaan, tot vergoeding aan de gemeenschap) tot 1 januari 2012 art. 1:96 lid 2 (oud) BW, vanaf 1 januari 2012 tot 1 januari 2018 art. 1:96 lid 4 (oud) BW en thans art. 1:96 lid 5 BW.

Toepasselijk recht op in huwelijkse voorwaarden opgenomen finaal verrekenbeding

Zoals vermeld, is afdeling 1.8.2 BW in 2002 gewijzigd bij de Wet regels verrekenbedingen. De onderhavige zaak betreft de in 1997 tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden. Dit roept de vraag op welk recht van toepassing is.20.

Art. IV van de Wet regels verrekenbedingen bevat de overgangsbepalingen. Op grond van het eerste lid blijft het oude recht21.(“het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet”) van toepassing op “huwelijkse voorwaarden22.die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten”.

Ingeval van een combinatie van een finaal en een periodiek verrekenbeding (zoals in deze zaak, zie hierboven onder 3.9), heeft de Wet regels verrekenbedingen onmiddellijke werking. In de Nota naar aanleiding van het verslag is dit door de Staatssecretaris als volgt verwoord23.:

“De overgangsrechtelijke regeling impliceert dat de voorgestelde regeling (…) onmiddellijke werking heeft ten aanzien van huwelijkse voorwaarden die – mede – een periodiek of finaal verrekenbeding omvatten. (…). Huwelijkse voorwaarden die mede een periodiek of finaal verrekenbeding omvatten blijven onverminderd van kracht, voor zover er geen strijd is met de in het wetsvoorstel opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen. Voor zover in bestaande huwelijkse voorwaarden onderdelen van een verrekenbeding niet geregeld zijn, werkt de voorgestelde wettelijke regeling aanvullend. Hoe groot de variatie aan huwelijkse voorwaarden die – mede – periodieke of finale verrekenbedingen omvatten ook is, het komt mij voor dat bij gebreke van een regeling van de aspecten die in dit wetsvoorstel aan de orde komen, de aanvullende werking van de voorgestelde wettelijke regeling goed zal zijn.”24.

Het voorgaande betekent dat huwelijkse voorwaarden met mede een periodiek of finaal verrekenbeding van vóór 1 september 2002 blijven gelden, ook indien zij zouden afwijken van bepalingen van regelend recht in de Wet regels verrekenbedingen. Voor zover dergelijke huwelijkse voorwaarden in strijd zijn met de in de Wet regels verrekenbedingen opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen, gelden zij niet.25.Voor zover in huwelijkse voorwaarden met mede een periodiek of finaal verrekenbeding van vóór 1 september 2002 onderdelen van een verrekenbeding niet zijn geregeld, werkt de Wet regels verrekenbedingen aanvullend.

Tijdstip voor het bepalen van samenstelling en omvang te verrekenen vermogen

Indien ingevolge de gemaakte huwelijkse voorwaarden vermogen behoort te worden verrekend, dient – aldus de wetgever – te worden bepaald per welk moment dat dient te geschieden. Dat is zowel van belang voor de bepaling van de samenstelling als ook voor de bepaling van de omvang van het te verrekenen vermogen.26.Voor zover hier van belang is in art. 1:142 lid 1, aanhef en onder a en b, BW voor een finaal verrekenbeding opgenomen dat als tijdstip waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald, geldt:

a. in geval van het eindigen van het huwelijk of het geregistreerd partnerschap door overlijden: het tijdstip van overlijden; en

b. in geval van beëindiging van het huwelijk door echtscheiding: het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding.

In het tweede lid van art. 1:142 BW is vervolgens onder meer bepaald dat van het eerste lid, aanhef en onder b, bij op schrift gestelde overeenkomst kan worden afgeweken. Dat betekent dat het in art. 142 lid 1 onder b BW genoemde tijdstip niet van dwingendrechtelijke aard is.

De wetgever omschrijft in de memorie van toelichting de ‘samenstelling’ en de ‘omvang’ van het te verrekenen vermogen als volgt:27.

“Onder «samenstelling» van het te verrekenen vermogen wordt verstaan het antwoord op de vraag welke goederen en schulden deel uitmaken van het te verrekenen vermogen. Onder «omvang» van het te verrekenen vermogen wordt verstaan het in geld uitgedrukte bedrag van het verschil tussen de waarde van de te verrekenen goederen en het bedrag van de daarop in mindering te brengen schulden. Indien tot het te verrekenen vermogen geen schulden behoren, is de omvang van de verrekenplicht gelijk aan de waarde van de te verrekenen goederen.”

Wat betreft de peildatum bij echtscheiding is voor de samenstelling van het betrokken vermogen het indieningstijdstip van het verzoek tot echtscheiding zowel bij een huwelijksgoederengemeenschap (art. 1:99 lid 1 onder b BW) als bij een finaal verrekenbeding (art. 1:142 lid 1 onder b BW) beslissend.28.In het kader van de omvang van het te verrekenen vermogen bestaat echter een verschil met de verdeling van een (daadwerkelijke) gemeenschap. Bij verdeling van een gemeenschap wordt voor de omvang van het vermogen (de waarde per saldo) in beginsel uitgegaan van het moment waarop de verdeling daadwerkelijk plaatsvindt. Uit rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat van deze hoofdregel kan worden afgeweken door een nadere afspraak van partijen of op grond van de redelijkheid en billijkheid, bijvoorbeeld wanneer de verdeling van de huwelijksgemeenschap wordt getraineerd teneinde van de waardestijging van goederen te kunnen profiteren.29.Om discussie te voorkomen over de vraag of om redenen van redelijkheid en billijkheid zou moeten worden afgeweken van het tijdstip van verdeling, heeft de wetgever voor de verrekening opgenomen dat de echtgenoten vanaf de in art. 1:142, eerste lid, BW genoemde tijdstippen niet meer in de waardeontwikkeling van de tot het te verrekenen vermogen behorende goederen delen. De wetgever merkt hierbij op dat de bepaling ziet op verrekening en niet op verdeling en vervolgt:30.

“Er is geen gemeenschap, geen mede-eigendom. In geval van gemeenschap worden de deelgenoten tegen benadelende handelingen beschermd door de regels van titel 7 boek 3 BW. Dergelijke regels gelden niet voor verrekenbedingen. Het uitgangspunt dat geldt bij mede-eigendom, dat men deelt in de waardestijging en in de waardedaling, behoeft daarom niet zonder meer te gelden voor verrekening. Uit de bedoelingen van het verrekenbeding kan naar mijn mening ook niet worden afgeleid dat het delen in waardestijgingen en waardedalingen na het moment dat duidelijk is geworden dat aan de verrekening een einde zal komen, van zelf spreekt. (…)”

Volgens Burgerhart is in dit citaat het vermogensrechtelijke onderscheid tussen een verrekening en een verdeling aangegrepen om voor verrekenbedingen af te wijken van de gemelde peildatumregel. Hij vraagt zich vervolgens af welke peildatumregel prevaleert indien de echtgenoten van het (goederenrechtelijke) basisstelsel zijn afgeweken en voor de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk hebben gekozen voor het (verbintenisrechtelijke) regime van de ‘alsof-gemeenschap van goederen’ (het finaal verrekenbeding). Hij schrijft hierover onder meer:31.

“Legt men de nadruk op het overeengekomen finale verrekenbeding, dan lijkt toepassing van art. 1:142 lid 1 letter b BW onontkoombaar, en wordt de waarde van het te verrekenen vermogen geschat naar het moment van indiening van het echtscheidingsverzoek. Benadrukt men de parallel met de wettelijke gemeenschap van goederen, dan ligt een ‘latere’ peildatum wellicht in de rede, waarbij men (tegen de achtergrond van de hiervoor bedoelde jurisprudentie) kan denken aan het moment van het feitelijke uiteengaan, oftewel de vaststelling (en/of betaling) van de finale verrekenvordering.”

In deze zaak is in het hierboven onder 3.3 geciteerde artikel 16 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen dat “de verrekening plaats heeft naar de toestand ten tijde van de ontbinding van het huwelijk.” Hiermee is m.i. het door partijen overeengekomen tijdstip vastgesteld waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald in geval van beëindiging van het huwelijk door echtscheiding en zijn partijen dus op de voet van art. 1:142 lid 2 BW bij op schrift gestelde overeenkomst afgeweken van het in art. 1:142 lid 1 onder b BW genoemde tijdstip. In de onderhavige zaak geldt dus als peildatum het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen tijdstip. Nu de echtscheidingsbeschikking op 24 augustus 2016 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, is dat de peildatum voor de verrekening.32.

Rechtspraak Hoge Raad finaal verrekenbeding en vergoedingsrechten

In 2008 heeft de Hoge Raad een tweetal uitspraken gedaan die betrekking hebben op het finaal verrekenbeding. Deze uitspraken hebben in de literatuur geleid tot discussie over de vraag of bij een finaal verrekenbeding (zonder expliciete bepaling in de huwelijkse voorwaarden) plaats is voor analoge toepassing van vergoedingsrechten zoals in de wet opgenomen bij de gemeenschap van goederen.

HR 1 februari 200833.

In de zaak die leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 1 februari 2008 ging het om een geschil tussen ex-echtgenoten over de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun ontbonden huwelijk op grond van hun huwelijkse voorwaarden. In die voorwaarden was zowel een periodiek (Amsterdams) verrekenbeding opgenomen als een finaal verrekenbeding. Het periodiek verrekenbeding was tijdens het huwelijk niet nageleefd.34.Het in die zaak in de huwelijkse voorwaarden opgenomen finaal verrekenbeding hield in dat ingeval het huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden, tussen partijen moet worden verrekend alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd met uitzondering van (onder meer) aanbrengsten ten huwelijk. De man bracht ten huwelijk een woning aan (de eerste woning). Deze vóór de huwelijkssluiting door de man verworven woning was gefinancierd met een op naam van de man staande hypothecaire geldlening waarop partijen tijdens het huwelijk vanaf hun gezamenlijke rekening hebben afgelost. Toen de woning (waarin partijen ook al voor hun huwelijk samenwoonden) tijdens het huwelijk werd verkocht, realiseerde de man een overwaarde (de netto-opbrengst, te weten de opbrengst na aflossing van de hypothecaire geldlening). Deze overwaarde werd geïnvesteerd in een andere woning op beider naam (de tweede woning). Inzet van geschil tussen partijen was de (over)waarde van de eerste echtelijke woning. Tussen partijen wordt getwist over de vraag of de eerste woning een aanbrengst van de man bij het huwelijk is en of uit dien hoofde de waarde daarvan, in het bijzonder de voor de aankoop van de tweede woning bestede opbrengst daarvan, buiten de verrekening ingevolge het finaal verrekenbeding moet blijven.35.

Het hof oordeelde dat de eerste woning een aanbrengst van de man is, en dat aan de man de door hem bij de aankoop van de tweede woning ingebrachte netto-opbrengst van de eerste woning diende te worden vergoed, verminderd met de helft van de aflossingen die partijen tijdens het huwelijk van de gezamenlijke rekening hebben gedaan.36.

De Hoge Raad heeft het hiertegen ingestelde cassatieberoep verworpen en daartoe onder meer het volgende overwogen:

“3.4 (…) Het hof heeft zich, blijkens rov. 4.10, slechts beziggehouden met de vraag wat verrekening volgens het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen finale verrekenbeding meebrengt. Dat beding voorziet in een zodanige finale verrekening dat elk van de echtgenoten een waarde krijgt gelijk aan die waartoe hij gerechtigd zou zijn geweest indien er een algehele gemeenschap van goederen zou hebben bestaan, met uitzondering van, onder meer, de aanbrengsten. De door het hof bedoelde vergoeding aan de man heeft het hof kennelijk gezien als vergoeding op de voet van art. 1:95 lid 2 (reprise), verminderd met een door de man aan de pseudo-gemeenschap verschuldigde vergoeding op de voet van art. 1:96 lid 2 BW (récompense). Het hof heeft geen oordeel gegeven, en hoefde ook geen oordeel te geven, met betrekking tot de kwestie in hoeverre sprake is van overgespaarde inkomsten.

3.5 De onderdelen 2.1 en 2.2 betogen dat het hof in rov. 4.13 heeft miskend dat de vrouw naar rato van de gedane aflossingen moet meedelen in de waardestijging van de echtelijke woning, waarmee bedoeld wordt, naar de Hoge Raad begrijpt, de eerste woning. De onderdelen steunen blijkens nr. 2.6 van de toelichting op de opvatting dat tijdens het huwelijk met aanwending van overgespaarde inkomsten verrichte aflossingen op een schuld van een der echtgenoten die door hem voor de huwelijkssluiting is aangegaan ten behoeve van de aanschaf van een door hem ten huwelijk aangebrachte zaak, meebrengen dat de waarde van die zaak naar rato van die aflossingen tot het ingevolge een verrekenbeding te verrekenen vermogen gaat behoren. Het gaat in deze zaak evenwel slechts om de gevolgen van een finaal verrekenbeding dat voorziet in een verrekening op basis van een pseudo-gemeenschap van goederen, waarbij ter bepaling van het te verrekenen vermogen een andere benadering geboden is dan die van art. 1:141 lid 3 BW. Ook deze onderdelen en de corresponderende motiveringsklacht in de toelichting daarop missen dan ook doel.”

HR 26 september 200837.

In deze zaak ging het om een geschil tussen ex-echtgenoten die met elkaar gehuwd waren geweest op huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding, inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, met de bepaling dat partijen bij ontbinding van het huwelijk afrekenen alsof zij in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. In verband met een aan de vrouw vóór het huwelijk overkomen ongeval, is aan haar een immateriële schadevergoeding uitgekeerd ten bedrage van ƒ 300.000. De vrouw heeft van dit bedrag tijdens het huwelijk een perceel grond gekocht, waarop later de voormalige echtelijke woning is gebouwd. Aangezien de letselschade-uitkering aan haar was verknocht, stelde de vrouw dat dit ook gold voor het perceel, zodat het buiten de finale verrekening zou blijven. De rechtbank verwierp deze stelling. Naar aanleiding van de daartegen door de vrouw aangevoerde grief overwoog het hof (onder meer) dat niet valt in te zien dat het perceel grond een zodanig nauwe binding met de vrouw vertoont dat ‘een of meer van de aan het vallen in de gemeenschap verbonden gevolgen’ niet kunnen intreden op grond van het bepaalde in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (zie thans art. 1:94 lid 5 BW).38.De daartegen gerichte cassatieklachten werden verworpen. Met betrekking tot de cassatieklacht dat het hof zonder enige motivering aan de vrouw een vergoedingsrecht heeft ontzegd ter zake van de door haar uit haar privévermogen (de letselschade-uitkering) gedane investering, oordeelde de Hoge Raad:

“3.7 (…) Het verrekenbeding dat partijen zijn overeengekomen houdt in dat zij aan het einde van hun huwelijk hun privévermogens verrekenen alsof zij in gemeenschap van goederen gehuwd zijn. Het gaat om een finaal verrekenbeding dat klaarblijkelijk ertoe strekt dat partijen afrekenen door de waarde van de beide vermogens op de peildatum bij elkaar op te tellen en de som daarvan – vanwege de overeengekomen fictie dat zij op dat moment in gemeenschap van goederen gehuwd zijn – bij helfte te delen, zodat degene van wie het privévermogen minder waard is dan de helft van de waarde van beide vermogens, een vordering ten belope van het verschil verkrijgt op de ander. Het beding bevat dus niets anders dan een methode van verrekening naar analogie van de verdeling van de gemeenschap van goederen en heeft niet tot gevolg dat de partijen bij de verrekening ervan dienen uit te gaan dat tijdens het huwelijk of op het moment van de verrekening tussen hen daadwerkelijk een gemeenschap bestaat. Daarom vindt bij deze verrekening art. 1:95 lid 2 geen toepassing. Die bepaling gaat immers uit van het daadwerkelijk bestaan van een gemeenschap. De genoemde analogie brengt wel mee dat moet worden aangenomen dat buiten de verrekening vallen goederen die bij het bestaan van een gemeenschap tussen de partijen daarbuiten zouden zijn gevallen (zoals goederen als bedoeld in art. 1:94 lid 1, 3 en 4). Ook partijen kunnen in hun huwelijkse voorwaarden een regeling treffen op grond waarvan bepaalde goederen van de verrekening worden uitgezonderd. De vrouw heeft naar het kennelijke oordeel van het hof in dit verband niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat van een dergelijke uitzondering sprake is. Daarom is in het onderhavige geval geen andere conclusie mogelijk dan dat partijen, zoals het hof heeft aangenomen, ieder hun gehele vermogen in de afrekening behoren te betrekken. Voor het aannemen van een ‘vergoedingsrecht’ ter zake van het door haar gekochte perceel als door de vrouw is bepleit, bestaat dus geen enkele grond.”

Verhouding tussen HR 1 februari 2008 en HR 26 september 2008

In de literatuur is de vraag gerezen hoe de hiervoor weergegeven uitspraken van de Hoge Raad uit 2008 zich tot elkaar verhouden.39.

Verstappen40.merkt in zijn annotatie bij de uitspraak van 26 september 2008 op dat die uitspraak moeilijk in overeenstemming is te brengen met de uitspraak van HR 1 februari 2008. Volgens hem had de Hoge Raad met evenveel recht kunnen redeneren dat naar analogie met de huwelijksgemeenschap ook reprises en récompenses als bedoeld in de art. 1:95 lid 2 en 1:96 lid 2 (oud) BW (thans art. 1:96 leden 4 en 5 BW, toev. A-G) in aanmerking zouden moeten worden genomen omdat partijen door die verrekenafspraak juist hebben willen aansluiten bij de regels die voor de huwelijksgemeenschap gelden. Verstappen mist de inhoudelijke onderbouwing voor de door de Hoge Raad gevolgde a contrario redenering. Hij schrijft verder dat hij geen argumenten heeft kunnen bedenken waarom de Hoge Raad in het arrest van 26 september 2008 een vergoedingsvordering op grond van art. 1:95 lid 2 BW radicaal afwijst (vanwege de aard van het finale verrekenbeding), terwijl hij in de uitspraak van 1 februari 2008 vergoedingsrechten en plichten op grond van art. 1:95 lid 2 en 96 lid 2 juist wel aanvaardt in geval van uitvoering van een soortgelijk alsof-verrekenbeding. De uitspraken spreken elkaar volgens Verstappen tegen.

Zeer kritisch is Kraan.41.Volgens hem is de Hoge Raad in zijn arrest van 26 september 2008 in rov. 3.7:

“totaal in verwarring geraakt. Als de echtgenoten afspreken dat zij bij de ontbinding van het huwelijk zullen verrekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren getrouwd, wordt een gemeenschap bij wijze van verrekening in het leven geroepen. Daarbij moet worden nagegaan wat op grond van de regels van de wettelijke gemeenschap tot die (fictieve) gemeenschap aan bezittingen en schulden behoort. Daarbij kan wel degelijk sprake zijn van een vergoedingsrecht. Zoals de Hoge Raad zelf aangeeft, blijven bijvoorbeeld onder de uitsluitingsclausule verkregen goederen buiten de verrekening.42.Zou de Hoge Raad dan menen dat, indien echtgenoot A met geld dat hij onder de uitsluitingsclausule heeft verkregen een goed koopt dat tot het gemeenschappelijk vermogen behoort omdat meer dan de helft van de aankoopsom met gemeenschappelijk vermogen is gefinancierd, geen vergoedingsrecht heeft? Zou de Hoge Raad ook menen dat de aflossing uit het privévermogen van een gemeenschapsschuld geen vergoedingsrecht oplevert omdat niet ‘daadwerkelijk’ een gemeenschap bestaat? Natuurlijk is dat niet juist.”

Kraan meent dat de Hoge Raad in zijn beschikking van 1 februari 2008 “nog helemaal geen moeite had met vergoedingsrechten”, ook al was van een ‘daadwerkelijke’ gemeenschap geen sprake. Hij leidt dat af uit de omstandigheid dat de Hoge Raad, die bij gebreke van een klacht geen oordeel behoefde te geven over vergoedingsrechten, wel opmerkt dat het hof deze vergoedingsrechten bij de afwikkeling van een pseudogemeenschap van goederen ‘kennelijk’ gezien had als vergoedingen op de voet van art. 1:95, lid 2 (reprise) en art. 1:96, lid 2 (récompense). Dat maakt, aldus Kraan, de latere uitspraak van de Hoge Raad nog raadselachtiger.

Salomons43.constateert allereerst dat de beslissing van de Hoge Raad is toegesneden op uitleg van de huwelijkse voorwaarden, waardoor de Hoge Raad niet toekomt aan de vraag of een vergoedingsrecht kan ontstaan als in gemeenschap gehuwde echtgenoten een goed dat door bijzondere verknochtheid buiten de gemeenschap valt, aanwenden ter verwerving van een goed dat niet als verknocht wordt beschouwd, en daardoor wél in de gemeenschap valt. De uitleg van de huwelijkse voorwaarden dat partijen met het finale verrekenbeding slechts zouden hebben beoogd om een methode van verrekening af te spreken, naar analogie van de verdeling van de gemeenschap van goederen en dat partijen daarbij niet mede een plaats (geacht moeten worden te) hebben willen inruimen voor art. 1:95 lid 2 BW (oud, toev. A-G) spreekt Salomons niet aan en hij deelt daarom de reserves van Verstappen en Kraan, die er beiden ook op wijzen dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 1 februari 2008 géén moeite had met (analogische) toepassing van art. 1:95 lid 2 BW op een beding in huwelijkse voorwaarden tot verrekening ‘alsof er een gemeenschap van goederen zou hebben bestaan’.

Volgens Nuytinck44.lijkt de zinsnede in rov. 3.7 van het arrest van 26 september 2008, inhoudende dat art. 1:95 lid 2 (oud) BW uitgaat van het daadwerkelijk bestaan van een gemeenschap, op het eerste gezicht in strijd te zijn met de uitspraak van 1 februari 2008, maar is daarvan bij nader inzien in het geheel geen sprake. Het cruciale verschil tussen de beide uitspraken is volgens hem erin gelegen dat in het geval van 1 februari 2008 alle aanbrengsten ten huwelijk, erfrechtelijke verkrijgingen en giften buiten de finale verrekening moesten blijven, terwijl in het geval van 26 september 2008 geen enkel goed buiten de finale verrekening moest blijven. In eerstgenoemd geval hadden partijen, aldus Nuytinck, dus in feite afgesproken dat zij met elkaar zouden afrekenen alsof tussen hen een gemeenschap van vruchten en inkomsten of van winst en verlies had bestaan, terwijl partijen in laatstgenoemd geval hadden afgesproken dat zij met elkaar zouden afrekenen alsof tussen hen de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen had bestaan.

Ook Vegter45.is milder dan Kraan. Hij signaleert dat het arrest van 26 september 2008 kritisch is ontvangen in de literatuur. Het gaat z.i. echter te ver, mede gezien de uitgebreide motivering van de Hoge Raad, om het arrest te duiden als zou het berusten op een denkfout, zoals Kraan meent.46.Volgens Vegter brengt de door echtgenoten gehanteerde analogie met de gemeenschap van goederen in de visie van de Hoge Raad slechts mee dat goederen die bij het bestaan van een gemeenschap tussen de partijen daarbuiten zouden zijn gevallen, buiten de verrekening vallen. Het hoeft z.i. geen betoog dat het arrest van de Hoge Raad het in voorkomende gevallen wenselijk doet zijn het alsof beding aan te vullen met een regeling inzake vergoedingsrechten en hij formuleert aan het slot twee alsof bedingen, waarbij zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de wettelijke gemeenschap van goederen.

M.i. is van tegenstrijdigheid tussen beide uitspraken geen sprake omdat de overeengekomen verrekenbedingen in beide zaken van elkaar verschillen. De uitleg van het desbetreffende verrekenbeding leidt in elk van beide zaken tot een bepaalde uitkomst die doorslaggevend is voor het gevolg. Daarbij komt het cassatietechnische punt van de omvang van de rechtsstrijd. Als, zoals in de zaak van 26 september 2008 het geval was, het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding wordt uitgelegd als niet meer dan een methode van verrekening naar analogie van de verdeling van de gemeenschap van goederen en door een procespartij in appel niet (voldoende) is gesteld dat een regeling is getroffen op grond waarvan bepaalde goederen van de verrekening worden uitgezonderd, dan is een beoordeling van een eventueel vergoedingsrecht niet aan de orde. In dat licht dient de slotzin van rov.3.7 van het arrest van 26 september 2008 te worden gelezen.

In de uitspraken van de Hoge Raad uit 2008 speelde niet de vraag hoe de kwestie van een eventueel vergoedingsrecht dient te worden beoordeeld indien op grond van de huwelijkse voorwaarden buiten de finale verrekening gehouden bedragen (schenking; erfstelling etc.) tijdens het huwelijk zijn besteed aan consumptieve bestedingen.In dat verband ga ik nader in op het arrest van de Hoge Raad van 5 april 201947., dat betrekking heeft op een daadwerkelijke gemeenschap van goederen. De Hoge Raad heeft met dit arrest een eind gemaakt aan een langlopende controverse over de vraag of een echtgenoot een vergoedingsrecht (een ‘reprise’) heeft indien privévermogen van een echtgenoot (bijvoorbeeld ten gevolge van een erfenis of gift verkregen onder een uitsluitingsclausule) via de gemeenschap van goederen opgaat aan consumptieve bestedingen. Over deze kwestie – die veel voorkomt in de praktijk – waren feitenrechtspraak en literatuur verdeeld.48.

HR 5 april 2019

In de zaak die leidde tot het arrest van 5 april 201949.waren partijen in 1985 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. De vrouw had in 2002, 2004 en 2006 onder uitsluitingsclausule (als bedoeld in art. 1:94 lid 2 onder a (oud) BW) schenkingen van in totaal € 30.000 ontvangen. De geschonken bedragen zijn steeds overgeboekt op de gemeenschappelijke, tot de huwelijksgemeenschap behorende bankrekening van partijen. Het huwelijk is in 2014 door echtscheiding ontbonden. Partijen verschillen van mening over de vraag of de vrouw recht heeft op restitutie van die bedragen uit de netto opbrengst van de echtelijke woning. De rechtbank heeft de vordering van de vrouw toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de vrouw alsnog afgewezen. Volgens het hof is de stelling van de vrouw dat de met uitsluiting verkregen gelden zijn geïnvesteerd in de echtelijke woning, niet komen vast te staan. Het hof gaat ervan uit dat de bedragen zijn geconsumeerd, zijn opgemaakt aan bestedingen die geen aanleiding geven tot een vergoedingsrecht. Volgens het hof moet aangenomen worden dat de bedragen van de schenkingen door de vrouw zijn besteed aan de kosten van de huishouding. De vrouw heeft niet gesteld en aangetoond dat zij daarmee méér heeft bijgedragen aan die kosten dan haar draagplicht.

In het door de vrouw ingestelde cassatieberoep werd onder meer geklaagd dat het hof heeft miskend dat een echtgenoot die privévermogen in de gemeenschap heeft gestort, waardoor de gemeenschap is gebaat, een vordering ter hoogte van die storting krijgt op de gemeenschap, dat het daarbij niet van belang is waaraan de gelden vervolgens door of namens de gemeenschap worden besteed en dat het op de weg van de andere echtgenoot ligt om feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen die meebrengen dat de vordering op de gemeenschap is verminderd of tenietgegaan of niet geldend kan worden gemaakt.

Bij zijn beoordeling nam de Hoge Raad in rov. 3.3.2 onder meer tot uitgangspunt dat de door de vrouw ontvangen schenkingen van in totaal € 30.000 uitsluitend aan haar toekomen, nu die schenkingen zijn gedaan onder de in art. 1:94 lid 2, onder a, (oud) BW omschreven uitsluitingsclausule. Vervolgens overwoog de Hoge Raad als volgt:

3.3.2 (…) Doordat de geschonken bedragen op een gemeenschappelijke bankrekening van partijen zijn overgeboekt, is het totaalbedrag van € 30.000, naar het in zoverre onbestreden oordeel van het hof, door vermenging tot het gemeenschapsvermogen gaan behoren (rov. 3.6.4.4). Het wettelijk stelsel van titel 7 van boek 1 BW brengt dan mee dat de vrouw als gevolg van deze vermogensverschuiving in beginsel jegens de gemeenschap recht heeft op vergoeding van dat bedrag (vgl. art. 1:95 lid 2 BW en art. 1:96 lid 4 (voorheen lid 3) BW).3.3.3 Het door de vrouw onder de uitsluitingsclausule verkregen bedrag van € 30.000 dat op de gemeenschappelijke bankrekening van partijen is overgeboekt, is volgens de vaststelling van het hof (rov. 3.6.4.5 en 3.6.4.7) aangewend voor diverse bestedingen. Die omstandigheid doet echter op zichzelf niet af aan het vergoedingsrecht van de vrouw zoals hiervoor in 3.3.2 (slot) omschreven, omdat het erom gaat of die bestedingen betrekking hadden op gemeenschapsschulden dan wel op privéschulden van de vrouw.

Voor zover uit het gemeenschapsvermogen (de gemeenschappelijke bankrekening waarop het bedrag van € 30.000 is overgeboekt) gemeenschapsschulden zijn voldaan, brengt dat geen wijziging in het recht van de vrouw op vergoeding als bedoeld aan het slot van 3.3.2 hiervoor. Dan geldt immers nog steeds dat de gemeenschap is gebaat door het aan de vrouw toekomende bedrag van € 30.000.

Voor zover echter uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan, is zij op grond van art. 1:96 lid 5 (voorheen lid 4) BW gehouden tot vergoeding van het daarmee gemoeide bedrag aan de gemeenschap. In dat geval zal de hiervoor in 3.3.2 (slot) bedoelde vergoedingsvordering van de vrouw verrekend kunnen worden met haar schuld uit hoofde van art. 1:96 lid 5 BW.3.3.4 Uit de regel van art. 1:94 lid 5 (oud) BW dat alle schulden van ieder van de echtgenoten tot de huwelijksgemeenschap behoren, met uitzondering van de aldaar onder a en b genoemde schulden en van de in art. 1:94 lid 3 (oud) BW (thans lid 5) bedoelde schulden die aan een van de echtgenoten zijn verknocht, volgt het vermoeden dat de tijdens huwelijk uit het gemeenschapsvermogen voldane schulden gemeenschapsschulden zijn. Daarbij verdient opmerking dat in geval van een huwelijksgemeenschap ook uitgaven in verband met consumptieve bestedingen zijn aan te merken als voldoening van gemeenschapsschulden. Hetzelfde geldt voor uitgaven in verband met de kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW, ongeacht hoe ingevolge deze bepaling de draagplicht ter zake van die kosten tussen de echtgenoten verdeeld is.

In dit geval, waarin uitgaven zijn gedaan van de gemeenschappelijke bankrekening van partijen, geldt dus ten gunste van de vrouw het vermoeden dat deze uitgaven betrekking hebben gehad op gemeenschapsschulden, hetgeen meebrengt dat het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap door die uitgaven niet aangetast is (zie hiervoor in 3.3.3). Het ligt op de weg van de andere echtgenoot, de man in dit geval, om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen op grond waarvan het vergoedingsrecht van de vrouw jegens de gemeenschap niet (of niet volledig) geldend kan worden gemaakt. Dat is bijvoorbeeld het geval voor zover uit het gemeenschapsvermogen privéschulden van de vrouw zijn voldaan (zie hiervoor in 3.3.3), of indien uitdrukkelijk of stilzwijgend is afgesproken dat de vrouw met betrekking tot bepaalde uitgaven ter zake van gemeenschapsschulden geen aanspraak op vergoeding heeft, ook al zijn die uitgaven geheel of ten dele gefinancierd uit aan haar toekomend vermogen.

(…).”

Arrest HR 5 april 2019 van overeenkomstige toepassing op finaal verrekenbeding?

Genoemd arrest betrof, als gezegd, een ‘echte’ gemeenschap van goederen. De vraag die in onderhavige zaak mede aan de orde is, is of het arrest ook van overeenkomstige toepassing is of kan zijn bij de afwikkeling van een ‘alsof’ gemeenschap van goederen.Of zoals Reinhartz het verwoordt: wordt de pseudo-gemeenschap vastgesteld overeenkomstig de regels van art. 1:94 BW e.v. of is art. 1:136 BW nog van toepassing? Zij stelt deze vraag naar aanleiding van een beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden van 8 oktober 202050.(dus een maand eerder gewezen dat het onderhavige bestreden arrest).51.In de zaak die tot deze beschikking van 8 oktober 2020 leidde, hadden partijen, die in 1996 onder uitsluiting van iedere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap van goederen waren gehuwd, naast een periodiek verrekenbeding ook een finaal verrekenbeding in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen. Dit finale verrekenbeding hield, kort samengevat, in dat bij ontbinding van het huwelijk, tussen partijen verrekening in geld zou plaatsvinden alsof een wettelijke algehele gemeenschap van goederen tussen de echtgenoten had bestaan, waarbij de goederen buiten beschouwing worden gelaten die door de echtgenoten reeds zijn of nog zullen worden verkregen krachtens erfstelling, legaat of schenking. Het huwelijk is in 2019 ontbonden. Partijen hebben tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven aan het periodiek verrekenbeding. De man, die tijdens het huwelijk regelmatig schenkingen van zijn ouders had ontvangen, stelde vervolgens, met een beroep op het hiervoor aan bod gekomen arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019, dat deze schenkingen tot een pseudo-reprise aanleiding geven, ook al zijn de gelden niet meer op de spaarrekening aanwezig.

Het hof oordeelde daarover als volgt:

“5.3. De man heeft zich op het standpunt gesteld dat de door hem van zijn ouders ontvangen schenkingen alleen aan hem toekomen en niet voor verrekening op grond van het finale verrekenbeding in aanmerking komen. Uiteindelijk zou hem dit bedrag vergoed moeten worden.

5.4. Ook bij een finaal verrekenbeding, waarin is bepaald dat van de finale verrekening een aantal zaken is uitgezonderd, geldt als uitgangspunt dat het op de peildatum aanwezige vermogen voor verrekening in aanmerking komt, en dat het op de weg ligt van de partij die stelt dat een bepaald goed niet tot het te verrekenen vermogen behoort, om zijn stelling aannemelijk te maken. Dit volgt ook uit de bewijsregel van artikel 1:136 lid 2 BW, die geldt voor zowel finale als periodieke verrekenbedingen.

5.5 Tussen partijen is niet in geschil dat de man tijdens het huwelijk en tot aan de peildatum in termijnen een bedrag van € 92.400,- geschonken heeft gekregen. In beginsel zou dit bedrag daarom ingevolge artikel 8 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden buiten de (finale) verrekening dienen te blijven. Beide partijen zijn het er echter ook over eens dat dit bedrag op de peildatum niet meer aanwezig was. De vrouw heeft in dat verband nog gesteld dat er zelfs een negatief spaarsaldo was, hetgeen door de man niet is weersproken. Uit de stellingen van de man kan het hof evenmin afleiden dat de geschonken gelden aantoonbaar kunnen worden herleid tot bepaalde goederen, die om die reden (gedeeltelijk) buiten de verrekening zouden moeten blijven. De man stelt immers niet meer – en zonder nadere onderbouwing – dan dat het geld is aangewend voor gemeenschappelijke doeleinden, waaronder de kosten van de huishouding. Geconcludeerd moet dan ook worden dat het geschonken bedrag geen onderdeel meer uitmaakt van het op de peildatum aanwezige verrekenbare vermogen, zodat dit ook niet in de verrekening kan worden betrokken op de wijze zoals de man dat wil. Voor zover de man heeft willen betogen dat hij, bij het ontbreken van saldo van het te verrekenen vermogen, om die reden een vergoedingsrecht heeft op de vrouw, vindt deze stelling geen steun in het recht. Dit zou zich bovendien moeilijk verdragen met artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden van partijen waarin is bepaald dat partijen bij het ontbreken van voldoende inkomen om te voorzien in de kosten van de huishouding, hun privévermogen dienen aan te spreken.

Vergoedingsvordering

5.6 Vervolgens dient te worden beoordeeld of de man op een andere door hem gestelde grond een vordering heeft, in die zin dat van het saldo van al hetgeen partijen gemeenschappelijk hebben eerst een bedrag van € 92.400,- toekomt aan de man, zoals de man heeft verzocht. Aangezien partijen slechts een (eenvoudige) gemeenschap hebben voor wat betreft de woning, gaat het hof er van uit dat de man zijn vordering op deze gemeenschap zou willen verhalen.(…)

5.8 De vergelijking die de man maakt met de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 gaat naar het oordeel van het hof echter niet op. In de zaak die ten grondslag lag aan de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 was sprake van een huwelijksgemeenschap en was privégeld van de vrouw gestort op de en/of-rekening van partijen. De Hoge Raad heeft in die zaak geoordeeld dat de vrouw door deze vermogensverschuiving in beginsel recht had op een reprise zoals staat omschreven in het op een huwelijksgemeenschap toepasselijke artikel 1:95 lid 2 BW (oud) (thans artikel 1:96 lid 3 BW) [bedoeld zal zijn art. 1:96 lid 4 BW; toev. A-G], omdat ervan uit mocht worden gegaan dat de gelden vervolgens zijn aangewend om gemeenschapsschulden te voldoen, waardoor de gemeenschap was gebaat. In de onderhavige zaak is echter geen sprake van een huwelijksgoederengemeenschap en dus evenmin van voldoening van gemeenschapsschulden met privévermogen van de man waardoor een gemeenschap zou zijn gebaat. Voor zover de man een parallel heeft willen trekken met dit arrest vanwege het feit dat partijen in ieder geval een eenvoudige gemeenschap (van woning) hadden, gaat ook dit niet op. De man heeft immers niet gesteld dat de geschonken bedragen ten goede zijn gekomen aan de eenvoudige gemeenschap (van woning), maar heeft betoogd dat deze aan consumptieve uitgaven zijn besteed. Waarom de man, in weerwil van de in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen uitsluiting van elke gemeenschap van goederen, daarom een vordering op de eenvoudige gemeenschap van woning zou hebben ter zake door hem gedane consumptieve uitgaven heeft de man niet onderbouwd. Ten overvloede merkt het hof op dat de man ook het karakter van de uitgaven (consumptief of privé) niet met nadere stukken heeft onderbouwd.

5.9 Het hof neemt dan ook geen vergoedingsrecht jegens de eenvoudige gemeenschap aan op deze door de man gestelde grond.”

Het hof bekrachtigde vervolgens de uitspraak van de rechtbank dat aan de man geen vergoedingsrecht toekomt.

Reinhartz bekritiseert in de eerste plaats de toepassing door het hof van art. 1:136 lid 2 BW op een finaal verrekenbeding.52.Volgens haar staat deze bepaling weliswaar in de algemene bepalingen met betrekking tot verrekenbedingen zodat het niet is beperkt tot periodieke verrekenbedingen, maar moet art. 1:136 BW in verbinding met art. 1:141 lid 3 BW worden gelezen, dat juist niet van toepassing is bij een alsof-beding.53.Dat betekent volgens Reinhartz dat ook art. 1:136 BW niet van toepassing kan zijn. Bij een alsof-beding gaat het er immers om dat moet worden vastgesteld wat in die pseudo-gemeenschap zou vallen. In dat kader wordt de zaaksvervanging geregeld door art. 1:95 BW, dat in titel 1.7 BW staat, en niet door art. 1:136 BW, dat in titel 1.8 staat. In haar bijdrage in de ‘Van Straaten-bundel’ wijst Reinhartz in dit verband op de hierboven besproken beschikking van de Hoge Raad van 1 februari 2008. De Hoge Raad had in die uitspraak volgens Reinhartz duidelijk aangegeven dat bij een alsof-beding de waarde van de pseudo-gemeenschap moet worden vastgesteld aan de hand van art. 1:94 e.v. BW en noemt de uitspraak van het hof – indien het hof daar kennelijk niet van uitgaat – dan ook in zoverre opmerkelijk.

Vervolgens gaat Reinhartz in haar annotatie in op de afwijzing door het hof van de (analoge) toepassing van het arrest van [5] april 2019. Volgens haar betekent het aan de orde zijnde finaal alsof-beding dat men rekenkundig het saldo van de pseudo-gemeenschap moet vaststellen. Bij de berekening van dat saldo zijn dan h.i. ook eventuele vergoedingsrechten relevant, zoals de reprise waarop de man zich beroept – zij noemt dit een “pseudo-reprise” – en acht het terecht dat de man zich daarop beroept. In haar bijdrage in de ‘Van Straaten-bundel’ stelt Reinhartz dat in gevallen van privé-eigendom die partijen van de finale verrekening hebben uitgesloten (zoals aanbrengsten, of de erfenissen en giften (al dan niet onder uitsluitingsclausule)), er geen reden is om deze slechts buiten de alsof-verrekening te houden als deze goederen nog voorhanden zijn. Bij de uitwerking hiervan speelt volgens Reinhartz de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 wel degelijk een rol en dient er bij het finaal verrekenbeding ruimte te zijn voor een ‘pseudo-reprise’:

“(…) Ten aanzien van deze goederen kan – net als bij de goederenrechtelijke gemeenschap van goederen – wel de zaaksvervangingsregel van art. 1:95 lid 1 BW worden toegepast ten aanzien van de pseudo-gemeenschap, in combinatie met de reprise- en récompense-regels zoals die wij kennen uit de wettelijke gemeenschap van goederen. Derhalve ook inclusief de uitwerking door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 5 april 2019 ECLI:NL:HR:2019:504, waar sprake was van een vergoedingsrecht omdat privévermogen was aangewend om gemeenschapsschulden te betalen. Bij een finaal alsof-beding zou er daarom ook in dit geval ruimte moeten zijn voor een pseudo-reprise, tenzij er – zoals ook genoemd in de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 – reden is om aan te nemen dat een deel van dit privévermogen had moeten worden aangewend ter voldoening van de huishoudkosten. Na een eventuele correctie op grond van de huishoudkostenregels kan de echtgenoot zijn pseudo-reprise gewoon inbrengen in de berekening van de waarde van de pseudo-gemeenschap: als er bijvoorbeeld sprake is van een pseudo-reprise van € 50.000, terwijl de waarde van de pseudo-gemeenschap zonder die pseudo-reprise € 250.000 bedraagt, dan is de nettowaarde van de pseudo-gemeenschap nog maar € 200.000, waarvan beiden de helft moeten krijgen. De € 50.000 blijven dan buiten de verrekening.”

Tussenconclusie

Samenvattend kan worden opgemerkt dat in de literatuur sympathie bestaat voor de opvatting dat bij de afwikkeling van een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen alsof-gemeenschap van goederenbeding ook eventuele vergoedingsrechten worden betrokken, naar analogie van vergoedingsrechten van de wettelijke gemeenschap van goederen. Kraan en Salomons hebben deze analoge toepassing in 2009 vanuit het systeem en de redelijkheid bepleit. Reinhartz haakt vervolgens bij de uitwerking van deze analoge toepassing ook aan bij het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019.

Partijdebat

De man heeft in eerste aanleg gesteld dat het door hem geschonken en geërfd vermogen grotendeels is geïnvesteerd in zijn woning – tijdens de comparitie is dit bedrag door hem op € 46.000,-- begroot – en dat dit tot een waardevermeerdering van de woning heeft geleid.54.

De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat de door de man uit erfenis of schenking verkregen gelden tijdens het huwelijk grotendeels zijn aangewend voor de kosten van de huishouding. Voor zover deze gelden aan de woning zijn besteed, heeft dit volgens de vrouw niet tot een waardevermeerdering van de woning geleid.55.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 26 april 2017 in rov. 4.10 onder meer overwogen dat de tekst van de huwelijkse voorwaarden er niet op duidt dat, zoals de man stelt, de woning en de zaken verband houdend met de hobby’s van partijen buiten de verrekening dienen te blijven en dat de man ook niet concreet heeft gesteld waaruit deze (van de tekst van de huwelijkse voorwaarden afwijkende) bedoeling van partijen blijkt. In rov. 4.11 heeft de rechtbank geoordeeld dat bij de toepassing van het finaal verrekenbeding met de erfrechtelijke verkrijgingen enkel rekening kan worden gehouden als aannemelijk wordt gemaakt dat dat vermogen (eventueel door middel van zaaksvervanging) nog op de peildatum aanwezig is.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de man zijn voornoemde stelling – dat hij met geërfd en/of geschonken vermogen waarde vermeerderende investeringen in de woning heeft gedaan – vooralsnog onvoldoende heeft onderbouwd. De man heeft volgens de rechtbank niet (bijvoorbeeld aan de hand van bankafschriften en/of facturen) onderbouwd en gespecificeerd gesteld (i) welke investeringen hij met behulp van het geschonken en/of geërfd vermogen in de woning heeft gedaan en (ii) welke waardevermeerdering van de woning dit tot gevolg heeft gehad. De man heeft vervolgens van de rechtbank de gelegenheid gekregen om bij akte zijn stelling nader te onderbouwen en de vrouw om hierop te reageren bij antwoordakte (rov. 4.20).

Na de hiervoor bedoelde aktewisseling heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 28 maart 2018 de door de man aan de woning bestede gelden vastgesteld op in totaal € 41.159,94 (rov. 2.6.6) en de waarde van de woning die kan worden toegerekend aan de investeringen van de man met geërfd of geschonken vermogen op een bedrag van € 27.261,73, welk bedrag buiten de finale verrekening is gebleven (rov. 2.6.10).

Partijdebat in hoger beroep

De man heeft, voor zover thans van belang, de volgende grief (grief 4) geformuleerd:

“55. De Rechtbank heeft ten onrechte de berekeningen van de man in zijn conclusie van antwoord, waarbij de man de waarde van hetgeen hij sinds 2010 uit erfenis of schenking heeft verkregen in mindering brengt op het te verrekenen vermogen, niet gevolgd. Ten onrechte heeft de Rechtbank daarbij bepaald dat dit een onjuiste toepassing van het finaal verrekenbeding zou zijn. Ten onrechte heeft de Rechtbank vervolgens - met verwijzing naar artikel 16 lid 2 van de huwelijksvoorwaarden - bepaald dat met erfrechtelijke verkrijgingen alleen rekening kan worden gehouden als aannemelijk wordt gemaakt dat dat vermogen (eventueel door middel van zaaksvervanging) nog op de peildatum aanwezig is.”

In de toelichting op deze grief heeft de man onder meer naar voren gebracht dat alle door hem ontvangen erfenissen en schenkingen zijn ontvangen op een betaalrekening van de man bij de ING (Memorie van grieven, par. 58). Daarnaast heeft de man gesteld dat alle door hem ontvangen gelden, waaronder niet alleen zijn salaris, maar ook het door hem ontvangen schenkings- en erfenisgeld, zijn uitgegeven ten behoeve van het gezin en dat er op de rekeningen van de man op de peildatum geen positieve saldi aanwezig waren (par. 64). De man heeft zich op het standpunt gesteld dat het gehele bedrag van € 131.201,81 integraal aan hem dient toe te komen en dus ten gunste van hem in mindering had moeten worden gebracht op het te verrekenen vermogen. Hij heeft daarbij verwezen naar de toen nog lopende zaak bij de Hoge Raad (die heeft geleid tot het arrest van 5 april 2019) en heeft enkele passages geciteerd uit par. 2.13 van de destijds al genomen conclusie van A-G Lückers in die zaak (par. 69), waaronder haar standpunt – zakelijk weergegeven – dat zij (in het kader van voldoening van gemeenschapsschulden uit privé-vermogen) met Breederveld van mening is dat bij gebreke van een andersluidende afspraak of aantoonbare vrijgevigheid van de betreffende echtgenoot ter zake van tijdens het huwelijk plaatsgevonden consumptieve bestedingen, vergoedingsrechten bestaan die als schuld deel uitmaken van de ontbonden gemeenschap en dat in het geval de gelden zijn verteerd zijn door consumptieve uitgaven, dat in beginsel nog niet betekent dat die vergoedingsvordering niet kunnen worden verzilverd. Volgens de man is een en ander, hoewel betrekking hebbend op een huwelijksgoederengemeenschap, onverkort van toepassing op de onderhavige zaak waarin sprake is van een te verdelen "pseudo-gemeenschap" met daarvan – onder meer – uitgezonderd hetgeen door schenking of erfenis is verkregen.”(par. 70).

De vrouw heeft in hoger beroep het standpunt van de man betwist. Volgens haar geeft artikel 16 lid 2 van de huwelijkse voorwaarden aan hoe partijen dienen te verrekenen: al het vermogen telt mee, tenzij het is vermeld op de lijst van aanbrengsten of als is aangetoond dat het is verkregen middels erfenis/schenking (of daarmee is verbeterd). Alleen in zoverre spelen erfenissen en schenkingen een rol. Zo heeft de rechtbank het ook toegepast. Het ligt op de weg van de man aan te tonen welk deel van de € 131.201,81 hij heeft gebruikt of aangewend voor goederen die er op de peildatum waren. Toekenning van het totale bedrag zou volgens de vrouw volstrekt onredelijk en onbillijk zijn.56.De man heeft, aldus de vrouw, in eerste aanleg gesteld dat hij vanuit hetgeen hij heeft verkregen uit schenkingen van zijn moeder en uit haar nalatenschap, een bedrag van € 49.068,7257.heeft besteed aan (verbetering van) de woning en tevens erkend dat hij hetgeen hij heeft verkregen uit schenkingen van zijn moeder en uit haar nalatenschap, óók heeft aangewend voor de aanschaf van inboedel (hoeveel is volgens de vrouw onduidelijk58.) en kosten huishouding (hoeveel is onduidelijk59.). De man heeft, aldus de vrouw, blijkens de memorie van grieven tevens een deel aangewend voor zijn hobby (hoeveel is onduidelijk) en de aankoop van een [auto] (MvA van de vrouw, tevens houdende incidenteel appel, nr. 4960.). Dat al deze gelden uit erfenis en schenkingen op de peildatum waren opgesoupeerd, zoals de man in zijn memorie van grieven aanvoert in punt 64, is derhalve volgens de vrouw heel goed mogelijk. Dit leidt, aldus de vrouw, echter niet zonder meer tot een vergoedingsrecht van € 131.201,81 dan wel € 84.782,27 (bij toewijzing van de grieven 1 en 10 van de man61.), dat (éérst) in mindering zou moeten strekken op het te verrekenen vermogen. Deze wijze van berekenen gaat volgens de vrouw veel te kort door de bocht, raakt kant noch wal en is ook een foutieve berekening (MvA van de vrouw, tevens houdende incidenteel appel, nr. 49).De vrouw heeft wat betreft de kosten van de huishouding onder meer aangevoerd dat hetgeen door de man uit erfenis en schenkingen is aangewend voor kosten huishouding in casu nodig was omdat de inkomsten van partijen de huishoudelijke lasten niet dekten en dientengevolge het vermogen van de man hiertoe moest worden aangewend. Nu de vrouw geen vermogen had, is dit volgens haar niet in strijd geweest met artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden. Er is door partijen naar evenredigheid van inkomsten en vermogen bijgedragen (MvA van de vrouw, tevens houdende incidenteel appel, nr. 50).

In de spreekaantekening van de vrouw62.ten behoeve van de mondelinge behandeling op 10 september 2020 wordt door de vrouw ingegaan op het op dat moment wel gewezen arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 en staat in dat kader het volgende opgenomen:

“Geen vergoedingsrecht jegens de ‘gemeenschap’ (ook niet op basis van ECLI:NL:HR:2019:504)De wet en de heersende jurisprudentie over vergoedingsrechten op een wettelijke gemeenschap van goederen, waarop mijnheer een beroep doet als grief 4 e.v., dienen in casu niet te worden gevolgd (want in casu is er geen algehele gemeenschap van goederen), maar hetgeen tussen partijen contractueel is afgesproken in de huwelijkse voorwaarden (waartoe de wet ook de mogelijkheid biedt!), in het bijzonder hoe bij finale verrekening moet worden omgegaan met schenkingen en erfenissen, en met de kosten huishouding. Hierover zijn nota bene specifiek afspraken gemaakt.

Anders dan in bovengenoemde uitspraak van de Hoge Raad betreft het in casu geen schenkingen onder uitsluitingsclausule gedaan, geen algehele gemeenschap van goederen, zijn de schenkings- en erfenisgelden niet op een gemeenschappelijke bankrekening gestort en zijn de schenkings- en erfenisgelden niet volledig aangewend voor het voldoen van gemeenschapsschulden (welke totaalbedrag ad € 131.201,81 mijnheer in casu wél ter zake vordert!), maar ook voor het verbeteren van zijn eigen woning (zie eerste aanleg), voor de aanschaf van inboedel (zie p-v zitting eerste aanleg 20 januari 2017), voor het kopen van een [auto] , naar eigen zeggen, voor mijnheer zelf (zie memorie van grieven), en niet in de laatste plaats voor de grote collectie miniatuurauto’s van mijnheer zelf. Een compleet andere situatie/casus dus. Als er al een vergoedingsrecht op de pseudogemeenschap zou bestaan – uitdrukkelijk quod non – dan is het exacte bedrag thans volstrekt niet duidelijk en komt dit alsdan voor rekening en risico van mijnheer. Hij dient immers zijn vordering concreet te maken en voldoende te onderbouwen.

Mijnheer probeert óók weer via deze weg, net als in eerste aanleg, het volledige bedrag dat hij uit erfenissen en schenkingen heeft ontvangen (1 op 1) buiten de verrekening te houden, maar zo werkt de afwikkeling huwelijkse voorwaarden niet. Éérst dient gekeken te worden wat er op de peildatum nog is aan vermogen (en schulden) en dan wat van wie is. Op grond van de huwelijkse voorwaarden geldt vervolgens afrekenen als ware een gemeenschap van goederen. Met erfrechtelijke verkrijgingen en schenkingen wordt énkel rekening gehouden indien, in dit geval mijnheer, voldoende aannemelijk maakt dat dat vermogen (eventueel door middel van zaaksvervanging) nog op de peildatum aanwezig is.”

Klachten van onderdelen 1-3 en behandeling

In onderdeel 1 wordt geklaagd dat het hof met rov. 5.14 een onjuiste toepassing/uitleg geeft aan het finale verrekenbeding. Volgens het onderdeel komt bij een finaal verrekenbeding slechts het op de peildatum aanwezige vermogen voor verrekening in aanmerking en blijven vervolgens buiten deze verrekening: (i) de goederen die bij het bestaan van een gemeenschap tussen de partijen daarbuiten zouden zijn gevallen (zoals goederen als bedoeld in art. 1:94 lid 1, 3 en 4 BW) en (ii) de goederen waarvoor partijen in hun huwelijkse voorwaarden hebben geregeld dat zij van de verrekening worden uitgezonderd.63.Het hof had dus, aldus het onderdeel, uitsluitend de tijdens het huwelijk door de man uit schenking en nalatenschappen ontvangen bedragen (hierna ook: erfgelden), buiten de verrekening mogen houden voor zover de man aannemelijk heeft gemaakt dat dat vermogen (eventueel door zaaksvervanging) nog op de peildatum aanwezig was.Het onderdeel klaagt dat de door het hof gehanteerde uitleg voorts onjuist is, omdat die tot gevolg heeft dat het er niet toe doet waaraan de man zijn erfgelden heeft uitgegeven en de man, ook als hij de erfgelden voor zichzelf heeft gespendeerd, het volledige bedrag alsnog zou mogen aftrekken van het door hem met de vrouw te verrekenen vermogen.64.

Onderdeel 2 bevat (subsidiair) een motiveringsklacht inhoudende dat het hof in rov. 5.14 een onbegrijpelijke uitleg aan het finale verrekenbeding geeft en ook nalaat te motiveren waarom de tekst van de huwelijkse voorwaarden geen ruimte zou bieden voor de door de vrouw bepleite uitleg. Dat die ruimte er wel is, blijkt volgens het onderdeel uit een vijftal in de procesinleiding genoemde feiten en omstandigheden.65.

Onderdeel 3, dat uit diverse klachten bestaat, gaat uit van een tweetal lezingen van het oordeel van het hof.Volgens subonderdeel 3.1 is het oordeel van het hof onbegrijpelijk voor zover het hof mocht hebben bedoeld dat de man een vergoedingsrecht (van € 131.201,81) jegens de vrouw of de pseudo-gemeenschap toekomt dat in mindering komt op het te verrekenen vermogen.66.Het subonderdeel voert daartoe aan dat het hof geen enkel inzicht geeft in zijn gedachtegang waarom de man een vergoedingsrecht toekomt, terwijl aan de enkele omstandigheid dat de man die gelden krachtens erfrecht heeft verkregen die niet meer aanwezig zijn op de peildatum niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat hij een vergoedingsrecht heeft dat (éérst) in mindering moet komen op het te verrekenen vermogen.67.

In subonderdeel 3.2 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof, eveneens onjuist, althans onvoldoende is gemotiveerd voor zover het hof heeft bedoeld dat de man een vergoedingsrecht jegens de vrouw of de pseudo-gemeenschap toekomt naar analogie van de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:504), omdat moet worden aangenomen dat de door hem tijdens het huwelijk ontvangen erfgelden zijn opgegaan aan consumptieve bestedingen en hem daarvoor een recht van reprise toekomt dat in mindering komt op het te verrekenen vermogen.

Deze klacht wordt verder uitgewerkt in de subklachten onder 3.2.1-3.2.3 van de procesinleiding.68.Kern van het betoog in paragraaf 3.2.1 is dat de uitspraak van 5 april 2019 uitsluitend betrekking heeft op een echte/wettelijke huwelijksgemeenschap, en daarbuiten geen toepassing kan vinden en dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een wettelijke huwelijksgoederengemeenschap. Ook zijn de erfgelden niet gestort op een gezamenlijke rekening maar op de bankrekening van de man. Er is dus geen sprake van voldoening van gemeenschapsschulden met privévermogen van de man, waardoor een gemeenschap zou zijn gebaat. Bovendien is, aldus nog steeds paragraaf 3.2.1, in HR 26 september 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BF2295) in rov. 3.7 geoordeeld dat een finaal verrekenbeding als hier aan de orde “niets anders [bevat] dan een methode van verrekening naar analogie van de verdeling van de gemeenschap van goederen en (...) niet tot gevolg [heeft] dat de partijen bij de verrekening ervan dienen uit te gaan dat tijdens het huwelijk of op het moment van de verrekening tussen hen daadwerkelijk een gemeenschap bestaat.” Daarom vindt volgens de Hoge Raad bij deze verrekening de reprise-regel geen toepassing. Onder 3.2.2 wordt aangevoerd dat en waarom onjuist en onbegrijpelijk is dat de man in het onderhavige geval een vergoedingsrecht naar analogie van de uitspraak van 5 april 2019 zou (kunnen) toekomen, omdat artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden [zo] uitgelegd zou moeten worden dat partijen aansluiting hebben willen zoeken bij het recht van reprise, nu de vrouw heeft gesteld dat het aannemen van een vergoedingsrecht zich niet verdraagt met artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden. Volgens paragraaf 3.2.3 is, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, dat het hof aanneemt dat (behoudens de verbetering van de woning ad € 27.261,73) de erfgelden door de man volledig aan consumptieve uitgaven ten behoeve van beide echtgenoten zijn besteed, nu dat door de vrouw gemotiveerd is betwist en zij er in het bijzonder op heeft gewezen dat ook uit de eigen stellingen van de man volgt dat hij de erfgelden deels aan privébestedingen heeft uitgegeven.

M.i. ziet het oordeel van het hof dat het door de man uit erfstelling en schenking verkregen bedrag van € 131.201,81 buiten de verrekening dient te worden gehouden voorbij aan het volgende.Uit artikel 16 lid 3 van de huwelijkse voorwaarden blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de verrekening plaats heeft naar de toestand ten tijde van de ontbinding van het huwelijk. Nu de echtscheidingsbeschikking op 24 augustus 2016 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, heeft die datum te gelden als peildatum voor het bepalen van de samenstelling en de omvang van het te verrekenenvermogen (zie hiervoor in 3.20).Verder staat vast dat de man tijdens het huwelijk een bedrag van € 131.201,81 uit erfstelling en schenking heeft ontvangen, dat het aan de man geschonken en door hem geërfde vermogen is ontvangen op een betaalrekening van de man bij de ING en dat op de peildatum er op de rekeningen van de man geen positieve saldi waren.

Het hof heeft niet (kenbaar) de datum van 24 augustus 2016 als peildatum voor de verrekening tot uitgangspunt genomen.Daarnaast heeft het hof geen acht geslagen op de gestelde omstandigheid dat het door de man verkregen bedrag uit erfstelling en schenking op de peildatum was uitgegeven (onder meer aan kosten van de huishouding).Dat het vermogen van de man meer is toegenomen dan met het bedrag van € 131.201,81, zoals het hof overweegt, doet dan ook niet ter zake.Het hof laat verder na te motiveren waarom de tekst van de huwelijkse voorwaarden geen ruimte zou bieden voor de stelling van de vrouw dat alleen wat er resteert van erfstellingen en schenkingen, onmiddellijk of middellijk via zaaksvervanging, buiten de verrekening blijft.

Het oordeel van het hof geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.De klachten van de onderdelen 1 en 2 slagen in zoverre.

Het voorgaande laat echter onverlet dat het door de man geërfde en geschonken gekregen bedrag alsnog (gedeeltelijk) buiten de verrekening kan blijven indien het door zaaksvervanging nog op de peildatum aanwezig was. Evenmin valt uit te sluiten dat – hoewel daar gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad discussie over bestaat – vergoedingsrechten van de wettelijke gemeenschap van goederen van overeenkomstige toepassing kunnen zijn op (de afwikkeling van) een finaal verrekenbeding ook al hebben partijen daarover in de huwelijkse voorwaarden geen regeling opgenomen. Het komt daarbij ook aan op de uitleg van de huwelijkse voorwaarden. Zou worden aangenomen dat vergoedingsrechten van de wettelijke gemeenschap van goederen van overeenkomstige toepassing kunnen zijn op (de afwikkeling van) een finaal verrekenbeding, dan ligt het in de rede om naar analogie van HR 5 april 2019 aan te nemen dat pseudo-vergoedingsrechten (na een eventuele correctie op grond van de huishoudkostenregels) ook kunnen ontstaan indien vermogen dat ingevolge de huwelijkse voorwaarden buiten de finale verrekening zou blijven, was aangewend om pseudo-gemeenschapsschulden te voldoen. Onder voldoening van pseudo-gemeenschapsschulden zouden met overeenkomstige toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2019 ook uitgaven in verband met consumptieve bestedingen zijn aan te merken, alsmede uitgaven in verband met de kosten van de huishouding als bedoeld in art. 1:84 BW, ongeacht hoe ingevolge deze bepaling de draagplicht ter zake van die kosten tussen de echtgenoten verdeeld is.69.

De bestreden rov. 5.14 biedt echter geen enkel inzicht of het hof het oog heeft gehad op zaaksvervanging of dat het hof heeft bedoeld dat de man bij de berekening van de waarde van de pseudo-gemeenschap en het te verrekenen bedrag ingevolge het finaal verrekenbeding een vergoedingsrecht jegens de pseudo-gemeenschap toekomt naar analogie van de uitspraak van de Hoge Raad van 5 april 2019 (dus een pseudo-vergoedingsrecht), omdat moet worden aangenomen dat de door hem tijdens het huwelijk ontvangen erfgelden zijn opgegaan aan consumptieve bestedingen en hem daarvoor naar analogie een recht van reprise toekomt dat in mindering komt op het te verrekenen vermogen.In zoverre slagen ook de motiveringsklachten van 3.1 en 3.2.