HR, 30-01-2015, nr. 13/05865

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(2.)

(i) Verweerster in cassatie (hierna: de Bank) is tijdens de in de onderhavige zaak gevoerde procedure in eerste aanleg door fusie rechtsopvolgster geworden van Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis). Eisers tot cassatie (hierna: Eisers) zijn gepensioneerden die gedurende hun werkzame leven in dienst zijn geweest van Fortis of van een rechtsvoorgangster van Fortis, zoals Crédit Lyonnais Bank Nederland N.V.(3.)

(ii) Crédit Lyonnais Bank Nederland N.V. had in het overzicht van secundaire arbeidsvoorwaarden van juli 1985 paragraaf 5.7 (De Collectieve Ziektekostenverzekering) opgenomen. Deze paragraaf luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Door de Bank is (…) een collectief contract gesloten voor de verzekering van ziektekosten (…). Alle medewerkers, alsmede hun gezinsleden (…) kunnen deelnemen (…). Ook oud-medewerkers, die een V.U.T.-uitkering of pensioen genieten kunnen met hun gezinsleden hun deelname aansluitend aan de beëindiging van hun dienstverband voortzetten. (...)

De werkgeversbijdrage bedraagt 50% van de premie voor de verzekering (...) voor de medewerker en de tot zijn laste komende gezinsleden (…).”

(iii) Fortis had onder het hoofd “Werkgeversbijdrage” in het informatieblad van december 2000 onder meer de volgende tekst opgenomen:

“De bank heeft tegelijkertijd besloten om aan alle gepensioneerden, die aansluitend aan het actieve dienstverband met pensioen zijn gegaan en via ons collectief contract verzekerd zijn een bijdrage in de premie van de ziektekostenverzekering te verstrekken.

De bijdrage (...) bedraagt 60% van de premie. (...)

Dit is een belangrijke verbetering voor gepensioneerden van ex-VSB die tot dusver geen bijdrage ontvingen.”

(iv) De personeelsgids van Fortis van februari 2001 vermeldt in het hoofdstuk over de collectieve ziektekostenverzekering onder meer het volgende over het deelnemerschap:

“Deelnemers kunnen zijn:

Medewerkers;

(…)

Gepensioneerden die medewerker of gewezen medewerker waren (…) aan wie (…) een pensioen namens Fortis Bank wordt uitbetaald; (…)

Weduwen en weduwnaars. (…)”

(v) Over de werkgeversbijdrage vermeldt de personeelsgids 2001 onder het hoofdje “subsidie”:

“Deelnemers aan de collectieve ziektekostenverzekering komen in aanmerking voor een werkgeversbijdrage. Indien niet van de collectieve ziektekostenverzekering gebruik wordt gemaakt, zal geen subsidie worden verstrekt. De werkgeversbijdrage in de kosten van deze verzekering wordt vastgesteld op grond van de CAO Fortis Bank en bedraagt naar de situatie per 1 januari 2001: 60%.”

(vi) In de gids voor senioren en zogeheten postactieven van Fortis van juni 2003 is een soortgelijke regeling opgenomen. De gids vermeldt dat de ontvanger ervan zich niet kan beroepen op de daarin opgenomen regelingen en voorts dat Fortis zich het recht voorbehoud de onderliggende regels uit de CAO en de personeelsgids tussentijds te wijzigen en/of in te trekken.

(vii) In de Fortis Tribune van mei 2004 en van oktober 2005, bestemd voor alle medewerkers en oud-medewerkers van Fortis, is herhaald dat een werkgeversbijdrage in de ziektekosten wordt verstrekt. Vermeld is voorts dat die werkgeversbijdrage “wordt vastgesteld op grond van de CAO Fortis Bank Nederland”.

(viii) Eisers hebben, voor zover hun pensionering of vervroegde uittreding vóór 1 januari 2006 plaatsvond, tot die datum een bijdrage ontvangen in de premie van de collectieve ziektekostenverzekering. In december 2005 was die bijdrage 60% van de premie van de standaardpakketpolis derde klasse.

(ix) Op 1 januari 2006 is de Zorgverzekeringswet van kracht geworden. Met de invoering van die wet is het zorgverzekeringsstelsel gewijzigd in die zin dat niet langer onderscheid werd gemaakt in ziekenfondsverzekerden en particulier verzekerden. Voor alle Nederlandse ingezetenen geldt vanaf dat moment één basisverzekering. De verzekerde betaalt een nominale premie en een inkomensafhankelijke bijdrage. Die inkomensafhankelijke bijdrage wordt in het nieuwe systeem voor actieve werknemers verplicht door de werkgever vergoed. Jegens gepensioneerden geldt die verplichting niet. Zij betalen een lager percentage inkomensafhankelijke bijdrage. Door middel van het Zorgvereveningsfonds, dat wordt gevoed door alle inkomensafhankelijke bijdragen, wordt die lagere bijdrage gecompenseerd.

(x) Fortis heeft in december 2005 bij brief aan alle postactieven meegedeeld dat een akkoord was bereikt over een tweejarige CAO per 1 januari 2006, waarbij is afgesproken dat Fortis gedurende 24 maanden aan haar werknemers een bijdrage in de premie van de ziektekostenverzekering zou betalen van € 15,- per maand en dat zij in aansluiting daarop had besloten eenzelfde bijdrage te betalen aan postactieven jonger dan 65 jaar. Bij die brief heeft Fortis tevens meegedeeld dat de op dat moment geldende regeling voor ziekenfonds- en particulier verzekerden zou komen te vervallen, dat voor de groep van 65 jaar en ouder de bijdrage van december 2005 nog zou worden uitgekeerd tot en met juni 2006 en dat voor de periode daarna voor die groep nog een besluit zou worden genomen.

(xi) Bij brief van 28 juni 2006 heeft Fortis aan alle postactieven meegedeeld dat de regeling werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering geleidelijk zou worden afgebouwd. Voor personen van 65 jaar en ouder zou de regeling in vier jaar afgebouwd worden van 100% naar nul. Jongere personen die vóór 1 januari 2010 de leeftijd van 65 jaar zouden bereiken, zouden tot aan de pensioengerechtigde leeftijd € 15,- per maand ontvangen en daarna de werkgeversbijdrage conform de afbouwregeling.

(xii) Fortis heeft bij brief van 5 november 2007 aan alle postactieven meegedeeld dat de afbouwregeling zou worden verbeterd in die zin dat het bedrag dat in 2008 zou worden uitbetaald ook zou gelden voor de jaren 2009 en 2010. Fortis stelde aan die verbetering als voorwaarde dat zou worden afgezien van elke toekomstige aanvullende vordering. Van de postactieven heeft 92% tot 93% de verbeterde regeling voor akkoord getekend.

Bij afzonderlijke dagvaardingen van 10 maart 2010, 30 maart 2010 en 13 april 2010 hebben Eisers Fortis gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton. Zij hebben daarin gevorderd Fortis te veroordelen tot voortzetting van de ziektekostenregeling na 1 januari 2006 op de in het petitum in verschillende varianten geformuleerde voet.

Eisers hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Fortis contractueel gehouden is de ziektekostenregeling levenslang en onvoorwaardelijk op hen toe te passen. Die verplichting vloeit volgens Eisers voort uit een overeenkomst, voor de totstandkoming waarvan zij drie alternatieve momenten stellen. Volgens Eisers heeft Fortis zonder hun instemming en zonder gegronde reden de werkgeversbijdrage eenzijdig beëindigd, heeft Fortis zich nooit een eenzijdig wijzigingsbeding voorbehouden en had zij niet een dusdanig zwaarwegend belang dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot eenzijdige beëindiging kon besluiten.(4.)

Bij vonnis van 19 oktober 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. Die beslissing rust vooral hierop dat uit de overgelegde stukken niet volgt dat Eisers en daarmee gelijkgestelden levenslang en onvoorwaardelijk recht hadden op een werkgevers-bijdrage in de kosten van een ziektekostenverzekering (rov. 11 - 13) en dat de wijze waarop Fortis de werkgeversbijdrage heeft gewijzigd, te weten geleidelijk volledig afschaffen, geen strijd oplevert met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 14 - 18).

Tegen het vonnis van 19 oktober 2010 hebben Eisers hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam en vervolgens veertien grieven aangevoerd. Zij hebben tevens hun eis gewijzigd in die zin dat zij vorderen, samengevat, de Bank te veroordelen de ziektekostenregeling te continueren door met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2006 en voor de toekomst:

primair: voor haar rekening te nemen 60% van de maandelijkse inkomensafhankelijke bijdrage die Eisers en hun gerechtigde levensgenoten verschuldigd zijn aan de belastingdienst en 60% van de nominale maandpremie die zij verschuldigd zijn in de collectieve verzekering voor henzelf en hun gerechtigde levensgenoten;

subsidiair: de maandelijkse bijdrage die Eisers in december 2005 ontvingen, te continueren, met indexering;

meer subsidiair: conform het bepaalde in de toepasselijke CAO, als waren Eisers werknemers in dienst van de Bank, te betalen de maandelijkse vergoeding van de wettelijke inkomensafhankelijke bijdrage van werknemers en de in de CAO geregelde extra maande-lijkse vergoeding;

nog meer subsidiair: conform het bepaalde in de toepasselijke CAO, als waren Eisers werknemers van de Bank, te betalen de maandelijkse vergoeding van de wettelijke inkomensafhankelijke bijdrage van gepensioneerden over het pensioen van de Bank, vermeerderd met de wettelijke inkomensafhankelijke bijdrage over de aan hen toekomende AOW-uitkering en de in de CAO geregelde extra maandelijkse vergoeding; en

uiterst subsidiair: een in goede justitie te bepalen maandelijkse vergoeding te betalen, met indexering;

een en ander onder verrekening van hetgeen de Bank sinds 1 januari 2006 heeft bijgedragen.

Eisers beroepen zich op een overeenkomst tussen hen en Fortis, die tot stand is gekomen door de betaling door Fortis van de bijdrage in de ziektekostenpremie nadat het actieve dienstverband was geëindigd. Die betaling vormde een aanbod, dat door ieder van de Eisers is aanvaard. Voor zover de inhoud van de overeenkomst niet volledig was geregeld, is de gewoonte een bron voor (de verdere invulling) van de verbintenis. Het recht op een bijdrage vloeit niet voort uit maar vindt wel bevestiging in een aantal – [hierboven in 1.1 vermelde] – documenten. De overeenkomst is een overeenkomst sui generis. Voor de wijze waarop deze overeenkomst kan worden gewijzigd, zijn de bepalingen van artikel 248 en verder BW van toepassing. De bijdrageregeling kan alleen buiten toepassing blijven, wanneer voortzetting ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.(5.)

De grieven en de herformuleerde vordering zijn van de zijde van de Bank bestreden.

Bij arrest van 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2513, heeft het hof het vonnis van 19 oktober 2010 bekrachtigd.

In de rechtsoverwegingen 3.9 t/m 3.18 gaat het hof in op de door Eisers gestelde grondslag van hun vordering. Het hof concludeert in rov. 3.14 dat het voor de gepensio-neerden voldoende duidelijk moet zijn geweest dat het verstrekken van de bijdrage aan post-actieven was gekoppeld aan het verstrekken van de bijdrage aan de actieve werknemers op grond van de toepasselijke cao en dat een en ander betekent dat de gepensioneerden ook aan de betaling van de bijdragen, beschouwd in samenhang met de overgelegde stukken, niet het gerechtvaardigde vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat sprake was van een onvoorwaardelijk en levenslang recht op een bijdrage ook als er aan actieve werknemers niet meer een bijdrage wordt betaald in de door dezen zelf verschuldigde premie. Het hof komt in rov. 3.18 tot de slotsom dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, inhoudende – zoals door Eisers gesteld – dat Eisers onvoorwaardelijk en levenslang recht hebben op een werkgeversbijdrage in de ziektekosten. Daaraan verbindt het hof verder het gevolg dat het voorbij kan gaan aan de stelling van Eisers dat zij met de Bank geen eenzijdig wijzigingsbeding zijn overeengekomen en aan de stelling dat de Bank de regeling slechts buiten toepassing kan verklaren, indien de gevolgen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

In de rechtsoverwegingen 3.19 t/m 3.24 bespreekt het hof de grieven die zich richten tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Bank onder de gegeven omstandigheden met de overgangsregeling voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Eisers, en beziet het hof of de wijze waarop de Bank in de gevolgen van het vervallen van de werkgeversbijdrage heeft voorzien, voldoet aan de tussen haar als voormalig werkgeefster en Eisers geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het hof concludeert dat de Bank met de door haar getroffen overgangsregeling in voldoende mate aan de belangen van de betrokken oud-medewerkers tegemoet is gekomen. Enerzijds had de Bank volgens het hof een voldoende zwaarwegend belang bij het afbouwen van de door haar tot 2006 verstrekte bijdrage, die door het afschaffen van de particuliere ziektekostenverzekering was achterhaald. Anderzijds mocht zij volgens het hof van de oud-medewerkers verlangen dat deze met een redelijke overgangsregeling in verband met de wijziging in het zorgstelsel akkoord zouden gaan. In aanmerking genomen dat met de belangen van gepensioneerden reeds bij de totstandkoming van de Zorgverzekeringswet rekening is gehouden, kan volgens het hof de door de Bank aangeboden overgangsregeling niet onredelijk worden geacht. Daaraan doet, aldus nog steeds het hof, niet af dat de door de wetgever genomen maatregelen ook gelden voor gepensioneerden die voorheen van hun voormalige werkgever geen bijdrage in de premie van hun ziektekostenverzekering ontvingen (rov. 3.23).

Tegen het arrest van 13 augustus 2013 hebben Eisers op 13 november 2013 - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna er nog gere- en dupliceerd is.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die ieder meer subonderdelen omvatten.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 kent zes subonderdelen met klachten. Daarvan bevatten de subonder-delen 1.1 t/m 1.4 klachten die betrekking hebben op de juridische grond voor de bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering en de aard en inhoud daarvan. In de subonderdelen 1.5 en 1.6 worden klachten aangevoerd met betrekking tot de beoordeling door het hof van de aanvaardbaarheid van de regeling, die Fortis na de invoering per 1 januari 2006 van de Zorgverzekeringswet heeft getroffen ter afbouw van de bijdrageregeling voor de gepensioneerden. Genoemde subonderdelen zullen hierna worden besproken, waarna nog stil zal worden gestaan bij overige rechtspraak in verband met beëindiging door werkgevers van het verstrekken aan gepensioneerden van een bijdrage in hun kosten van een ziektekostenverzekering.

De juridische grond voor de bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering en de aard en inhoud van die grond

De beschouwingen die het hof in de rov. 3.9 t/m 3.18 aan de grond voor de bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering en de aard en inhoud van die grond wijdt, monden in rov. 3.18 uit in de slotsom dat er tussen Fortis – (waaronder ook een eventuele rechtsvoorgangster is te begrijpen) – en de gepensioneerden ter zake van de bijdrage niet een overeenkomst is tot stand gekomen inhoudende dat de gepensioneerden onvoor-waardelijk en levenslang recht hebben op een werkgeversbijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering. Hiermee beoogt het hof niet te zeggen dat er tussen Fortis en de gepensioneerden, aan wie vóór 1 januari 2006 bijdragen in de kosten van de ziektekostenverzekering zijn verstrekt, in het geheel geen overeenkomst heeft bestaan die voor Eisers een recht op en voor Fortis een verplichting tot het leveren van een geldelijke bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering meebracht. De slotsom is slechts erop gericht om het standpunt van Eisers te verwerpen dat uit een overeenkomst van hen met Fortis voor hen een onvoorwaardelijk en levenslang recht op een geldelijke bijdrage in de kosten van een ziektekostenverzekering voortvloeide, waartegenover dan een gelijkaardige verplichting van Fortis stond. De slotsom houdt dus niet een ontkenning van het bestaan van een overeenkomst tussen Fortis en Eisers inzake de bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering in, maar een uitleg van die overeenkomst. Dat dit de benadering van het hof is geweest, vindt bevestiging in rov. 3.17. Daarin passeert het hof de stelling van Eisers dat door hen in het geding gebrachte stukken niet mogen worden gebruikt voor uitleg van de overeenkomst tussen Fortis en ieder van de Eisers inzake de bijdrage. Zonder eerst het bestaan van een overeenkomst te hebben aanvaard, zou er geen aanleiding voor uitleg van een overeenkomst zijn.

De uitleg van de overeenkomst betreft de vraag of uit die overeenkomst, zoals door Eisers gesteld, voor hen een onvoorwaardelijk en levenslang recht op een bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering en voor Fortis een daarmee corresponderende verplichting is voortgevloeid. Die vraag beantwoordt het hof op meerdere gronden ontkennend. In rov. 3.11 overweegt het hof dat uit de betalingen van Fortis niet kan worden afgeleid dat de bank beoogd heeft een zo verstrekkende overeenkomst aan te gaan. Het hof oordeelt in rov. 3.11 verder dat er onvoldoende omstandigheden zijn aangevoerd om een gerechtvaardigd vertrouwen bij Eisers te kunnen aannemen dat Fortis de bijdrage ook bij gewijzigde omstandigheden levenslang aan hen zou betalen. En in rov. 3.12 is het hof van oordeel dat, ook indien de betalingen van de bijdrage een gewoonte in de zin van artikel 6:248 lid 1 zouden vormen – en daardoor mede de aan een overeenkomst te verbinden rechtsgevolgen zouden bepalen –, ook dan wegens onvoldoende onderbouwing daarvoor niet kan worden aangenomen dat Fortis de bijdrage bij gewijzigde omstandigheden en levenslang dient te blijven betalen. In de rov. 3.14 en 3.15 zet het hof ten slotte nog uiteen dat en waarom Eisers aan de door hen overgelegde stukken met uitlatingen over het verstrekken van de bijdrage aan gepensioneerden niet het vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat er sprake was van een onvoorwaardelijk en levenslang recht op een bijdrage. Veeleer moet het vanwege die stukken voor hen duidelijk zijn geweest dat de bijdrage aan gepensioneerden gekoppeld was aan of afgeleid werd van de bijdrage aan de actieve werknemers op grond van de toepasselijke cao. In verband met die cao overweegt het hof in rov. 3.14 nog, dat de kantonrechter terecht en onbestreden heeft overwogen dat een cao naar haar aard een korte houdbaarheid heeft en aan wijzigingen onderhevig is, alsmede dat de toepasselijke cao in de loop van de tijd en in elk geval in 1993 en 1995 ook daadwerkelijk is gewijzigd.

Aan de klachten in de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 ligt de veronderstelling ten grond-slag dat het hof in de rov. 3.11 t/m 3.18 van oordeel is dat er tussen Fortis en ieder van de Eisers geen overeenkomst heeft bestaan met een verbintenis voor Fortis om een bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering uit te betalen. Die veronderstelling is onjuist. Zoals hiervoor in 2.3 uiteengezet, komt het hof in de rov. 3.11 t/m 3.18 niet tot slotsom dat er in het geheel geen overeenkomst tussen Fortis en ieder van de Eisers inzake een bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering heeft bestaan, maar tot de slotsom dat de overeenkomst tussen Fortis en ieder van de Eisers, anders dan zij stellen, niet heeft ingehouden een onvoorwaardelijk en levenslang recht van ieder van de Eisers op een onvoorwaardelijke en levenslange verplichting van Fortis tot uitbetalen van een bijdrage in de kosten van een ziektekostenverzekering. De klachten in de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 treffen dan ook geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag.

In subonderdeel 1.4 – waarin wel ervan wordt uitgegaan dat het hof is uitgegaan van het bestaan van een overeenkomst tussen Fortis en ieder van de Eisers met een verplichting voor Fortis om een bijdrage in de kosten van een ziektekostenverzekering te betalen – wordt erover geklaagd dat, indien het hof met het kwalificeren in rov. 3.23 van de bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering als ‘achterhaald’ heeft beoogd te oordelen dat de door Fortis als werkgever te betalen bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering alleen betrekking had op de door oud-werknemers tot 2006 verschuldigde premie voor een ziektekostenverzekering en niet ook op de door oud-werknemers vanaf 1 januari 2006 op grond van de Zorgverzekeringswet verschuldigde premie, dat oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Anders gezegd, in subonderdeel 1.4 wordt geklaagd over een onbegrijpelijk (verondersteld) oordeel van het hof omtrent de reikwijdte van de overeenkomst inzake de bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering.

Wat betreft de reikwijdte van de overeenkomst inzake de bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering is, naar het voorkomt, het arrest van het hof als volgt te verstaan. Volgens het hof is de overeenkomst aangegaan met het doel een bijdrage te verstrekken voor de kosten, die voor de gepensioneerden waren verbonden aan de – eertijds door Crédit Lyonnais Bank Nederland N.V. georganiseerde – collectieve particuliere ziektekosten-verzekering, dat de bijdrage in die kosten met de invoering van de Zorgverzekeringswet achterhaald geraakte, dat hierin aanleiding was te vinden om het verstrekken van de bijdragen te stoppen maar, vanwege de de verhouding tussen de betrokken partijen beheersende redelijkheid en billijkheid, niet dan met inachtneming van een overgangs-periode, waarin het verstrekken van de bijdrage kon worden afgebouwd. In een en ander ligt besloten dat naar het oordeel van het hof aan de met ieder van Eisers gesloten overeenkomst inzake het verstrekken van een bijdrage voor de kosten van een ziektekostenverzekering het uitgangspunt ten grondslag lag dat er uit hoofde van die overeenkomst zoals afgesloten alleen een verplichting was met betrekking tot de kosten van de vóór 1 januari 2006 geldende collectieve ziektekostenverzekering, maar dat de de verhouding tussen partijen mede beheersende redelijkheid en billijkheid als aanvulling nog meebrachten dat het verstrekken van de bijdrage niet reeds per 1 januari 2006 werd gestaakt maar geleidelijk werd afgebouwd.

Deze uitleg van de overeenkomst met ieder van de Eisers aangaande de bijdrage voor de kosten van een ziektekostenverzekering komt niet onbegrijpelijk voor. Vóór 1 januari 2006 was er duidelijk in het algemeen en ook bij Fortis een ander stelsel van het verzekeren van het risico van ziekte/zorgkosten dan nadien. Vóór 1 januari 2006 werd het risico van ziektekosten gedekt hetzij door een verzekering met een ziekenfonds hetzij door een – individuele of collectieve – particuliere verzekering. Beide typen verzekeringen kenden ieder hun eigen regels. Voor wat de particuliere verzekering betreft, blijkt uit de door het hof als vaststaand aangemerkte feiten dat door de rechtsvoorgangster van Fortis, Crédit Lyonnais Bank Nederland N.V., een collectieve particuliere ziektekostenverzekering was gesloten, waarbij zowel werknemers als oud-werknemers zich met hun gezinsleden tegen het risico van ziektekosten konden verzekeren. De daaraan voor de werknemers verbonden kosten vergoedde Fortis krachtens in een cao vastgelegde afspraken, terwijl zij aan gepensioneerden een bijdrage in die kosten verstrekte krachtens een overeenkomst. Voor de hoogte van die bijdrage werd overigens wel aansluiting gezocht bij de vergoeding die krachtens de cao aan werknemers diende te worden uitbetaald. Met het in werking treden per 1 januari 2006 van de Zorgverzekeringswet vervielen als zodanig de ziekenfondsverzekering en particuliere ziektekostenverzekering. In beginsel is een ieder met een verblijfplaats in Nederland krachtens de wet verzekerd tegen het risico van aan ziekte/zorg verbonden kosten. De wet voorziet in nieuwe regels inzake de in verband met de verzekering verschuldigde bijdrage. Krachtens de wet dient de werkgever de door een werknemer verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage aan de werknemer te vergoeden, terwijl de door een gepensioneerde verschuldigde inkomensafhankelijke premie op een lager percentage is vastgesteld. Aan een en ander heeft het hof de gevolgtrekking kunnen verbinden dat het uitgangspunt bij de vóór 1 januari 2006 met ieder van de gepensioneerden gesloten overeenkomst inzake het verstrekken van een bijdrage in de kosten van een ziekteverzekering was dat zij alleen betrekking heeft op en daarmee alleen verplicht tot het verstrekken tot een bijdrage voor de kosten, die zij vóór 1 januari 2006 maakten in verband met de collectieve particuliere ziektekostenverzekering waarbij zij als verzekerde waren aangesloten. Gelet op het feit dat de overeenkomst inzake de bijdrage met ieder van de Eisers was gesloten in verband met de vóór 1 januari 2006 vigerende collectieve particuliere ziektekostenverzekering en ook op het hierboven besproken en in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het hof dat de gepensioneerden aan de met ieder van hen gesloten overeenkomst niet een onvoorwaardelijk en levenslang recht op een werkgeversbijdrage in de ziektekosten konden ontlenen, heeft het hof aan het vervallen van de particuliere ziektekostenverzekering vanwege de introductie van een duidelijk ander stelsel van ziekte/zorgkostenverzekering verder de gevolgtrekking kunnen verbinden dat de werkgeversbijdrage als achterhaald was te beschouwen. Van die gevolgtrekkingen kan niet worden gezegd dat zij niet te rijmen zijn met het feit dat de gepensioneerden ook na 1 januari 2006 kosten maakten in verband met een verzekering tegen ziektekosten. De verbondenheid van de vóór 1 januari 2006 toegezegde bijdrage met het ten tijde van de toezegging vigerende stelsel van ziektekostenverzekeringen maakte het mogelijk om tot genoemde gevolg-trekkingen te komen. Het feit dat ook na 1 januari 2006 door Fortis aan gepensioneerden nog bijdragen in de kosten van de – nu op de Zorgverzekeringswet stoelende – ziektekostenverzekering zijn uitbetaald, maakt het oordeel van het hof omtrent de reikwijdte van de overeenkomst, zoals die vóór 1 januari 2006 met ieder van de Eisers is gesloten, niet onbegrijpelijk. Deze uitbetaling van tijdelijke aard sproot immers voort uit een overgangsregeling, die haar grondslag vindt in de de verhouding tussen Fortis en ieder van de Eisers mede beheersende redelijkheid en billijkheid.

De afbouwregeling

Met de subonderdelen 1.5 en 1.6 wordt beoogd te bestrijden de bevestigende beantwoording door het hof van de in rov. 3.19 geformuleerde vraag of de wijze waarop Fortis in de gevolgen van het vervallen van de werkgeversbijdrage heeft voorzien, voldoet aan de tussen haar als voormalig werkgeefster en de gepensioneerden geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De klacht in subonderdeel 1.5 komt hierop neer dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beoordeling van de gepastheid van de wijze waarop Fortis in de gevolgen van het vervallen van de werkgeversbijdrage heeft voorzien de maatstaf van redelijkheid en billijkheid te hanteren. Immers, zo wordt gesteld, een (oud)werkgever kan een rechtens jegens een werknemer afdwingbare verplichting slechts beëindigen, indien het verlangen van nakoming van die verplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans indien de (oud)werkgever een (voldoende) zwaarwegend belang heeft om de verplichting niet (ongewijzigd) voort te zetten (de ‘zware toets’). Blijkens de toelichting op deze klacht(6.) wordt hier teruggevallen op met name HR-jurisprudentie inzake de bevoegdheid van de werkgever om een jegens de werknemer bestaande verplichting eenzijdig te wijzigen. De bespreking van die jurisprudentie mondt uit in de conclusie – mede voor het onderhavige geval – dat de (oud)-werkgever slechts tot wijziging of beëindiging van een arbeidsvoorwaarde (jegens een gepensioneerde) kan besluiten als hij daartoe een zwaarwegend belang heeft dan wel dat gehoudenheid aan de arbeidsvoorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en onbillijkheid onaanvaardbaar is. Het hof volstaat daarentegen met het hanteren van de (hele) lichte redelijkheids- en billijkheidstoets.

Er wordt, zo komt het voor, in subonderdeel 1.5 ten onrechte aansluiting gezocht bij het geval, waarin er voor de werkgever een verplichting jegens de werknemer bestaat en hij die verplichting eenzijdig beëindigt of wijzigt. Hierboven is in 2.5, 2.6.1 en 2.6.2 uiteengezet dat het hof heeft geoordeeld en ook heeft kunnen oordelen dat het uitgangspunt bij de tussen Fortis en ieder van de Eisers gesloten overeenkomst inzake de bijdrage voor de kosten van de ziektekostenverzekering is dat deze overeenkomst, zoals afgesloten, alleen betrekking heeft op de kosten van de collectieve particuliere ziektekostenverzekering waarbij Eisers vóór 1 januari 2006 waren aangesloten en dat het – tijdelijk en in afnemende mate – verstrekken van een bijdrage voor de kosten van de ziektekostenverzekering na 1 januari 2006 voortspruit uit een aanvullende overgangsregeling, die haar grondslag vindt in de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen Fortis en ieder van de Eisers mede beheersten. Het – tijdelijk en in afnemende mate – verstrekken aan ieder van de Eisers van een bijdrage voor de kosten van de ziektekostenverzekering van na 1 januari 2006 is bijgevolg niet aan te merken als de resultante van een eenzijdig wijzigen door Fortis als (oud)werkgever van een verplichting jegens ieder van de Eisers uit de met ieder van hen vóór 2006 aangegane overeenkomst.

Dit alles brengt mee dat de klacht in subonderdeel 1.5 geen doel treft wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Ook in subonderdeel 1.6 wordt ervan uitgegaan dat er tussen Fortis en de gepensio-neerden sprake is geweest van de situatie waarin voor de werkgever uit een overeenkomst een verbintenis jegens de werknemer voortvloeit, welke verbintenis de werkgever eenzijdig wenst te wijzigen. Voorts wordt ervan uitgegaan dat het hof niet heeft miskend dat in die situatie de ‘zware toets’ dient plaats te vinden. Maar dan is, zo wordt betoogd, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het oordeel van het hof dat Fortis tot een eenzijdige beëindiging van de verbintenis om bij te dragen in de kosten van het zich verzekeren tegen ziektekosten heeft mogen en kunnen overgaan.

Genoemde uitgangspunten brengen evenwel mee dat ook de klacht in subonderdeel 1.6 geen doel kan treffen wegens gemis aan feitelijke grondslag. Genoemde uitgangspunten kunnen immers niet worden aangehouden.

Andere rechterlijke uitspraken

In zijn aan het begin van deze conclusie vermelde bijdrage doet T. Huijg verslag van het resultaat van de bestudering door hem van vijftien (kantonrechter)uitspraken in de periode 2007 tot en met februari 2010 waarbij het beëindigen door de werkgever van de bijdrage voor kosten van een particuliere ziektekostenverzekering, die hij vóór 1 januari 2006 aan gepensioneerden verstrekte, aan de orde is. Hij vermeldt onder meer de volgende, hier slechts summier weergegeven, bevindingen:

1. Algemeen wordt verworpen de idee dat door de Zorgverzekeringswet de al bestaande ziektekostenregelingen ex lege zouden zijn geëindigd.

2. In de gevallen waarin de aanspraak van de gepensioneerde op een bijdrage zijn grond vindt in een cao en een opvolgende cao een wijziging inhoudt in die zin dat niet langer een bijdrage wordt toegezegd, wordt als regel geoordeeld dat de gepensioneerde geen aanspraak meer op een bijdrage kan maken. Wel kan de vraag spelen of er wel sprake is van gebondenheid van de (oud-)werknemer aan de opvolgende cao.

3. In de gevallen waarin de (oud-)werkgever zelf besluit tot beëindiging van het verstrekken van een bijdrage, eventueel met inachtneming van een afbouwregeling, wordt de aanvaardbaarheid van het besluit getoetst op basis van de artikelen 6:248, 6:258, 7:611 en/of 7:613 BW. De belangen over en weer worden gewogen. Deze weging valt steeds ten gunste van de postactieve uit. De rechters raakten met name niet ervan overtuigd dat er bij de werkgever een zwaarwegend financieel belang speelt.

Er zijn na februari 2010 nog meer uitspraken met betrekking tot het vraagstuk van beëindiging door de (oud-)werkgever van het verstrekken van een bijdrage aan gepensio-neerden voor kosten van een ziektekostenverzekering na de invoering van de Zorg-verzekeringswet gedaan. Vermeld kunnen worden:

- Rb. Utrecht 23 juni 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM9239, RAR 2010, 134: de kantonrechter oordeelt een cao gerelateerde bijdrageregeling voor gepensioneerden vervallen wegens wijziging van de cao.

- Gerechtshof Amsterdam 28 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP1970, JAR 2011, 37: het hof oordeelt dat (oud-)medewerkers van ING, die vóór 1 januari 2006 aan een algemene regeling rechten ter zake van een bijdrage in de kosten van een collectieve particuliere ziektekostenverzekering ontleenden, niet er op konden rekenen dat die regeling onverkort van kracht bleef na de invoering van de Zorgverzekeringswet, en verder dat een door ING getroffen overgangsregeling voldoet aan de tussen ING als voormalig werkgever en de oud-medewerkers geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Enerzijds had ING een voldoende zwaarwegend belang bij de aanpassing, anderzijds is zij met de regeling in voldoende mate aan de belangen van de oud-medewerkers tegemoet gekomen.

- Gerechtshof Arnhem 31 mei 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR2567: in verband met een vordering van een oud-medewerker tot onverkorte voortzetting van het verstrekken van een bijdrage in de kosten van een ziektekostenverzekering na 1 januari 2006 oordeelt het hof dat de oud-medewerker aan de uitlatingen van de zijde van de werkgever het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat hem, behoudens bijzondere omstandigheden, levenslang een bijdrage zou worden verstrekt, dat de (oud-)werkgever niet voor zich een wijzigingsbevoegdheid had bedongen en dat hij geen omstandigheden heeft aangevoerd die tot een geslaagd beroep op toepassing van de artikelen 6:258 en/of 6:248 lid 2 BW zouden kunnen leiden.

- Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 februari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV7614: een (oud)werkgever heeft, gebruik makend van een in een algemene regeling inzake het verstrekken van een bijdrage voor kosten van een particuliere ziektekostenverzekering voorziene wijzigingsbevoegdheid, na 1 januari 2006 met in achtneming van een afbouwregeling van korte duur het verstrekken van de bijdrage aan een oud-medewerker gestaakt. Volgens het hof is niet van een zodanig zwaarwegend belang bij de (oud-)werkgever gebleken dat hij op grond van de artikelen 7:613 of 6:248 lid 2 BW voor bevoegd kan worden gehouden om het verstrekken van de bijdrage te staken met inachtneming van een afbouwregeling als door hem aangehouden. Wel levert de invoering van het stelsel van zorgverzekering een voldoende grond op voor aanpassing van de oorspronkelijke regeling op de voet van artikel 6:258 BW. Voor die aanpassing moet aansluiting worden gezocht, aldus het hof, bij de regeling zoals deze geldt voor de actieve werknemers.

Aparte bespreking verdient hier de procedure die een andere groep van Fortis-gepensioneerden voor de rechtbank Rotterdam, het hof ’s-Gravenhage en de Hoge Raad hebben gevoerd.(7.) Het hof vat het geschil tussen partijen kort aldus samen dat het gaat om de vraag of het Fortis vrijstond om in verband met de invoering van de Zorgverzekeringswet per 1 januari 2006 de op dat moment bestaande regeling met betrekking tot de tegemoetkoming in de kosten van de particuliere ziektekostenverzekering voor degenen, die aansluitend aan hun dienstverband bij Fortis vervroegd zijn uitgetreden of met pensioen zijn gegaan, geleidelijk af te bouwen tot nihil zoals zij heeft gedaan (rov. 2). Naar het oordeel van het hof heeft het vóór 1 januari 2006 gedurende vele jaren gevoerde beleid inzake het verstrekken aan gepensioneerden geleid tot een rechtens afdwingbare aanspraak, ter zake waarvan een voorbehoud tot eenzijdige wijziging is gemaakt (rov. 11). Fortis heeft, aldus het hof, niet of althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de gepensioneerden, indien Fortis de regeling niet zou hebben afgebouwd, vanaf 1 januari 2006 in aanmerking zouden zijn gekomen voor continuering van de daarin voorziene premiebijdrage (rov. 8). Tegen deze achtergrond beoordeelt het hof of de wijziging (lees: invoering) van de wettelijke ziektekostenverzekering Fortis, gelet op het bepaalde in de artikelen 6:248 en 6:258 BW, heeft mogen doen besluiten tot afbouw van de bijdrage zoals zij heeft gedaan (rov. 12). Het hof komt tot de slotsom dat dit niet het geval is, omdat de invoering van de wettelijke ziektekostenverzekering voor Fortis geen verandering bracht in haar verhouding tot de gepensioneerden (rov. 14), zodat hun verlangen van ongewijzigde instandhouding van de regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (rov. 17). Het door ABN AMRO als rechtsopvolgster van Fortis tegen het arrest van het hof ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad verworpen met toepassing van artikel 81 RO. Uit de aan het arrest van de Hoge Raad voorafgaande conclusie(8.) valt af te leiden dat in cassatie niet het oordeel van het hof in rov. 8 is bestreden dat Fortis niet of althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de gepensioneerden, indien Fortis de regeling niet zou hebben afgebouwd, vanaf 1 januari 2006 in aanmerking zouden zijn gekomen voor continuering van de daarin voorziene premiebijdrage (rov. 8)

Uit hetgeen hiervoor in 2.13 is vermeld, blijkt dat het hof ’s-Gravenhage de vraag van de gerechtvaardigdheid van het beëindigen door Fortis van de bijdrageregeling ten behoeve van gepensioneerden anders beantwoordt dan het hof Amsterdam. Dat is als zodanig niet gelukkig te noemen. Hierin is echter geen aanleiding gevonden om met betrekking tot de in het kader van onderdeel 1 aangevoerde klachten tot een andere slotsom te komen dan hierboven vermeld. Het verschil in uitkomst vindt nl., zo komt het voor, in belangrijke mate hierin zijn verklaring dat het hof ’s-Gravenhage, anders dan het hof Amsterdam, als uitgangspunt heeft aangehouden dat Fortis niet of althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de gepensioneerden, indien Fortis de regeling niet zou hebben afgebouwd, vanaf 1 januari 2006 in aanmerking zouden zijn gekomen voor continuering van de daarin voorziene premiebijdrage (rov. 8). Het hof Amsterdam is daarentegen – zoals hierboven in 2.5, 2.6.1 en 2.6.2 vermeld – van oordeel dat het verstrekken van een bijdrage aan de gepensioneerden in de kosten van de ziektekostenverzekering na de invoering van de Zorgverzekeringswet niet direct stoelt op de vóór 1 januari 2006 met ieder van de Eisers gesloten overeenkomst, maar voortvloeit uit een overgangsregeling die aanvullend tussen partijen is gaan gelden krachtens de redelijkheid en billijkheid, die de verhouding tussen partijen mede beheerst, en die inhoudt het tijdelijk en in afnemende mate nog verstrekken van een bijdrage. Dit verschil in beoordeling is terug te voeren op een andere beoordeling van de inhoud van de tussen Fortis en ieder van de Eisers vóór 1 januari 2006 gesloten overeenkomsten, waarbij de door ABN AMRO bij het hof ingenomen proceshouding ook nog een rol speelt, en niet op een principieel andere opvatting omtrent het recht.

Omtrent de hiervoor vermelde andere rechterlijke uitspraken valt meer in het algemeen op te merken, dat de uitkomst van die uitspraken nogal wisselend is en dat dat samenhangt met name met het verschil in de aard en achtergrond van de regeling, waaraan door (oud-)werknemers rechten worden ontleend voor een bijdrage in de kosten van de ziektekostenverzekering na 1 januari 2006, het verschillend waarderen van de belangen bij de betrokken partijen en het uiteenlopen van de proceshouding van partijen in de betrokken procedures. Daardoor bieden de rechterlijke uitspraken niet een duidelijk houvast.

Slotsom

Bovenstaande beschouwingen voeren tot de slotsom dat onderdeel 1 niet tot de door Eisers gewenste vernietiging van het bestreden arrest leidt.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 heeft betrekking op rov. 3.24, voor zover het hof daarin oordeelt dat er geen grond bestaat voor toewijzing van het meer subsidiair en nog meer subsidiair gevorderde bedrag van twee maal € 360,-. Deze vordering hangt samen met het volgende, door Eisers in het kader van de door hen in appel aangevoerde grief 10 ingenomen standpunt. Indien er, zoals de kantonrechter oordeelt, een koppeling zou bestaan tussen de regeling inzake de bijdrage van Fortis in de kosten van de ziektekostenverzekering ten behoeve van de gepensioneerden en de voor Fortis geldende cao, dan brengt dat gegeven mee dat Fortis aan ieder van de gepensioneerden, behalve de aan de werknemers toekomende wettelijk vastgestelde inkomensafhankelijke werkgeversbijdrage, voor de jaren 2006 en 2007 telkens een bedrag van € 360,- als extra bijdrage in hun kosten van de ziektekostenverzekering had moeten uit betalen. In de voor die jaren geldende cao was immers er in voorzien dat de werkgever (Fortis) aan haar werknemers niet alleen vergoedt de wettelijk vastgestelde inkomensafhankelijke werkgeversbijdrage, maar ook een bedrag van € 360,- bruto per werknemer.(9.) Omtrent dit laatste bedrag oordeelt het hof in rov. 3.24, voor zover de gepensioneerden al rechten zouden kunnen ontlenen aan de toepasselijke cao: “De bijdrage van € 360,- valt ruim weg tegen de reeds door de bank aan de gepensio-neerden verstrekte bijdragen op grond van de overgangsregeling zodat er gelet op de door de gepensioneerden voorgestane verrekening geen plaats is voor toewijzing van dit bedrag.” Hiertegen wordt aangevoerd, dat het hof miskent dat de door Fortis getroffen overgangsregeling een zelfstandige verplichting is die los staat van het cao toegekende recht op een bijdrage.

De klacht strandt hierop dat de meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vordering telkens eindigt met de aantekening: “onder verrekening van hetgeen FBN sinds 1 januari 2006 heeft bijgedragen.” Hiermee wordt door Eisers zelf een verbinding gelegd tussen het beweerde recht uit de cao op uitbetaling van het bedrag van € 360,- in de jaren 2006 en 2007 en de door Fortis getroffen overgangsregeling, in die zin dat hetgeen onder deze regeling aan de gepensioneerden is uitbetaald kan worden verrekend met datgene waarop zij uit hoofde van de cao recht hebben. Dat de verrekening geen betrekking zou hebben op het bedrag van € 360,- is door Eisers niet gesteld, laat staan aangetoond. Dat gaf het hof de ruimte om de meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vordering, voor zover die betrekking had op het bedrag van tweemaal € 360,-, reeds op die grond af te wijzen.

Kortom, ook onderdeel 2 is gedoemd te falen.