Hof Amsterdam, 28-12-2010, nr. 200.053.261/01

Vast staat dat de oud-medewerkers, met uitzondering van [Appellant 8], op 2 november 2005, de datum waarop de Cao 2004–2006 is aangegaan, niet meer bij ING in dienst waren. Op die datum voldeden zij niet aan de omschrijving van ‘medewerker’ in artikel 14.1 van de cao. Naar de tekst genomen vielen zij niet binnen de werkingssfeer als omschreven in artikel 1.2 van de cao. ING heeft aangevoerd dat de oud-medewerkers niettemin wel als ‘bij de cao betrokken’ kunnen worden aangemerkt, nu hun aanspraak op de werkgeversbijdrage na uitdiensttreding (uiteindelijk) op artikel 11.2 van de cao berust. De bepaling in artikel 11.2.2 van de cao dat de werkgeversbijdrage met ingang van 1 januari 2006 komt te vervallen, werkt op die grond door in de rechtpositie van de oud-medewerkers ongeacht of zij op 2 november 2005 nog in dienst waren of niet, aldus ING.

Het hof verwerpt dit standpunt. De omstandigheid dat in artikel 11.2 van de Cao 2004–2006 deelname aan de collectieve particuliere ziektekostenverzekering mede wordt opengesteld voor niet verplicht verzekerde gepensioneerden en dat toekenning van de werkgeversbijdrage afhangt van deelname in die verzekering biedt onvoldoende aanknopingspunten voor de van de tekst van de artikelen 1.2 en 14.1 van de Cao 2004–2006 afwijkende uitleg dat onder de werkingssfeer van die cao ook de oud-medewerkers vallen (die niet meer bij ING in dienst zijn). Voor de ziekenfonds verzekerde oud-medewerkers gaat deze uitbreiding van de werkingssfeer reeds niet op omdat zij hun aanspraak op een werkgeversbijdrage niet aan artikel 11.2 van de cao ontlenen. Voor de particulier verzekerde oud-medewerkers (afgezien van [Appellant 8], zie hierna) geldt dat — ook indien juist zou zijn dat zij hun aanspraak op een werkgeversbijdrage uiteindelijk aan de cao ontlenen — deze omstandigheid onvoldoende is om hen voor de toepassing van de werkingssfeerbepaling van artikel 1.2 van de Cao 2004–2006 op één lijn te stellen met ‘medewerkers’ als bedoeld in artikel 14.1 van die cao. De oud-medewerkers konden op 2 november 2005 derhalve niet als ‘bij de cao betrokken’ worden aangemerkt, zodat voor het aannemen van gebondenheid op grond van artikel 9 Wet op de cao aan het op die datum overeengekomen nieuwe artikel 11.2.2 onvoldoende grond bestaat. De omstandigheid dat de cao-partijen hebben afgesproken dat de Cao 2004–2006 in werking treedt met ingang van 1 mei 2004 brengt niet mee dat [Appellant 1], [Appellant 6] en [Appellant 9] (die tussen 1 mei 2004 en 2 november 2005 uit dienst zijn getreden) niettemin aan de cao-wijziging zijn gebonden. Voor toepassing van artikel 9 Wet op de cao is het tijdstip waarop de nieuwe cao is aangegaan beslissend, niet het tijdstip van inwerkingtreding. Aangezien de oud-medewerkers (afgezien van [Appellant 8]) op 2 november 2005 geen arbeidsovereenkomst meer met ING hadden, kan artikel 11.2.2 van de Cao 2004–2006 ook niet op grond van een in hun arbeidsovereenkomsten opgenomen incorporatiebeding onderdeel zijn geworden van hun arbeidsvoorwaarden. Voor [Appellant 8] ligt dit anders. Hij is op 1 december 2005 uit dienst getreden. Op dat tijdstip maakte artikel 11.2.2 van de Cao 2004–2006 wel deel uit van zijn arbeidsvoorwaarden. De wijziging van de cao-regeling met betrekking tot werkgeversbijdrage kan hem worden tegengeworpen.

De grieven 5 en 7 — die zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 11.2.2 van de Cao 2004–2006 op aan het cao-recht ontleende gronden kan worden ingeroepen tegen de oud-medewerkers — slagen voor zover dit de andere oud medewerkers dan [Appellant 8] betreft. De grieven 3, 4 en 6 behoeven geen behandeling meer.

Het slagen van de grieven 5 en 7 brengt mee dat op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de overige verweren van ING tegen gebondenheid na 1 januari 2006 aan de Regeling collectieve ziektekostenverzekering dan wel aan individuele toezeggingen opnieuw beoordeeld moeten worden, waarbij tevens de grieven 1, 2 en 8 van de oud-medewerkers aan de orde komen.

De oud-medewerkers stellen dat ING ook vanaf 1 januari 2006 is gebonden aan de Regeling collectieve ziektekostenverzekering. Zij verdedigen de uitleg dat in deze regeling een zonder hun instemming niet meer voor wijziging vatbare (‘bevroren’) collectieve aanspraak op een werkgeversbijdrage is toegekend. ING betoogt dat de in de regeling aan deelnemers in de collectieve ziektekostenverzekering (waaronder de particulier verzekerde oud-medewerkers) toegekende aanspraak op een werkgeversbijdrage voortbouwt op en afhankelijk is van de tot 1 januari 2006 in artikel 11.2 van de cao (telkens) aan medewerkers toegekende faciliteit en dat deze regeling de strekking heeft op het punt van de werkgeversbijdrage actieve medewerkers en postactieve medewerkers gelijk te behandelen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De Regeling collectieve ziektekostenverzekering betreft een geschrift waarin een regeling is vastgelegd die naar haar aard is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. Een dergelijk geschrift dient naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in die regeling gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

Niet in geschil is dat aan ieder van de particulier verzekerde oud-medewerkers reeds tijdens hun dienstverband op grond van de van tijd tot tijd geldende cao een werkgeversbijdrage in de premie van de collectieve ziektekostenverzekering werd betaald. De stelling van [Appellant 2] en [Appellant 4] dat zij vóór 1 juni 2000 uit dienst zijn getreden en dat toen bij ING nog geen bedrijfscao gold, mist relevantie. [Appellant 2] ontving een niet op de cao berustende bijdrage in de ziekenfondspremie. Voor wat [Appellant 4] betreft geldt dat het een feit van algemene bekendheid is dat binnen ING voordien de Algemene Bank-CAO gold (zie onder andere het besluit van 10 november 2000 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid waarbij deze cao tot en met 30 juni 2001 algemeen verbindend is verklaard, Stscr. 15 november 2000, nr. 222) en dat artikel 12 § 2 van die cao eveneens voorzag in een werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering.

Op grond van de tekst en de strekking van de artikelen 1 en 5 van de Regeling collectieve ziektekostenverzekering bezien in samenhang met artikel 11.2 van de cao, mochten de particulier verzekerde oud-medewerkers redelijkerwijs niet verwachten dat in de situatie, waarin voor de actieve medewerkers als gevolg van de invoering van de Zorgverzekeringswet zowel de particuliere collectieve ziektekostenverzekering als de werkgeversbijdrage in de premie daarvan is komen te vervallen, voor hen de Regeling collectieve ziektekostenverzekering ongewijzigd in stand zou blijven, hoewel ook voor hen niet langer de mogelijkheid tot deelname aan de particuliere collectieve ziektekostenverzekering bestond. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de oud-medewerkers niet voldoende gemotiveerd hebben bestreden dat de Regeling collectieve ziektekostenverzekering de ook voor hen (onder andere uit de tekst van artikel 1‘Met medewerkers zijn gelijk gesteld: a. gepensioneerden …’) kenbare strekking had de actieve en de postactieve medewerkers gelijk te behandelen.

Voor zover het de particulier verzekerde oud-medewerkers betreft is de uitleg van ING derhalve de juiste. De grieven 1 en 2 falen in zoverre. De vorderingen tot nakoming van de Regeling collectieve ziektekostenverzekering zijn niet toewijsbaar.

Met betrekking tot de ziekenfonds verzekerde oud-medewerkers ([Appellant 2] en [Appellante 7]]) geldt dat de aanspraak op een werkgeversbijdrage tijdens hun dienstverband niet op de cao heeft berust en dat de Regeling collectieve ziektekostenverzekering aan hen evenmin een aanspraak toekent. Aangenomen moet worden dat betaling van een werkgeversbijdrage aan deze categorie was gebaseerd op niet in een afzonderlijke regeling vastgelegd beleid van ING. Het standpunt dat ING door de mededeling in de hiervoor onder 4.1.2 aangehaalde passage uit de circulaire aan de gepensioneerden een niet voor wijziging vatbare (‘bevroren’) collectieve aanspraak aan de ziekenfonds verzekerde oud-medewerkers heeft toegekend, hebben zij onvoldoende onderbouwd. Zij moesten er rekening mee houden dat ING in geval van ingrijpende wijzigingen van omstandigheden haar beleid met betrekking tot de werkgeversbijdrage kon wijzigen.

De oud-medewerkers hebben zich voorts beroepen op individuele toezeggingen in de brieven waarin de voorwaarden waaronder zijn uit dienst zijn getreden zijn bevestigd. Hierop heeft grief 8 betrekking. Naar het oordeel van het hof dient ook hier een onderscheid te worden gemaakt naar gelang de verzekeringssituatie en de rechtspositie van de oud-medewerkers.

Voor de ziekenfonds verzekerde oud-medewerkers geldt het volgende. De aan [Appellant 2] bij zijn prepensionering verzonden brief van 6 januari 2005 (productie 2 bij memorie van grieven) bevat de passage: ‘Een bijdrage in de te betalen premie ziekenfonds- of ziektekostenverzekering ontvangt u op vrijwillige basis van het ING concern.’ De in die brief opgenomen passage met betrekking tot een bijdrage in de premie van een particuliere ziektekostenverzekering is voorwaardelijk geformuleerd: ‘Als u particulier verzekerd bent en u wilt in aanmerking komen voor een bijdrage in de te betalen premie ziektekostenverzekering dient u zich aan te melden als deelnemer in de collectieve ziektekostenverzekering (…) De u toekomende bijdrage zal maandelijks met uw prepensioen worden uitgekeerd.’ Niet in geschil is dat [Appellant 2] niet aan deze voorwaarde voldeed omdat hij ziekenfonds verzekerd was. Naar het oordeel van het hof kan in de brief geen onvoorwaardelijke, individuele toezegging van een werkgeversbijdrage worden gelezen. [Appellant 2] heeft ook geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij aan deze brief niettemin redelijkerwijze de betekenis heeft kunnen toekennen dat aan hem een dergelijke toezegging is gedaan. [Appellante 7]] heeft haar standpunt dat aan haar een individuele toezegging van een werkgeversbijdrage is gedaan tenslotte niet met bewijsstukken onderbouwd.

Binnen de categorie particulier verzekerde oud-medewerkers is bij [Appellant 5] sprake van een suppletieregeling en bij [Appellant 6], [Appellant 8] en [Appellant 9] sprake van een vrijwillig vertrekregeling, waarbij de pensioendatum telkens is gelegen ná 1 januari 2006. De aan ieder van hen verzonden brieven (producties 5 tot en met 8 bij memorie van grieven) bevatten telkens de volgende passage: ‘Indien u tijdens uw dienstverband tegen ziektekosten verzekerd was onder het collectieve ziektekostenverzekeringscontract is bij de bepaling van de hoogte van de suppletie (…) geen rekening gehouden met de werkgeversbijdrage ZKV. Deze werkgeversbijdrage wordt apart uitbetaald. U kunt uw ziektekostenverzekering via het collectieve contract voortzetten, tenzij de verplichte ziekenfondsverzekering voor u van kracht wordt.’ Deze passage houdt naar de tekst genomen een toepassing van de destijds geldende Regeling collectieve ziektekostenverzekering in. Betrokkenen hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die mee kunnen brengen dat zij aan de passage redelijkerwijze de betekenis mochten toekennen dat aan hen een onvoorwaardelijke, individuele toezegging van een werkgeversbijdrage werd gedaan.

In het geval van [Appellant 4] is sprake van een VUT-regeling. In de door hem overgelegde brief van 3 september 1996 (productie 4 bij memorie van grieven) valt geen individuele toezegging te lezen van een werkgeversbijdrage. De omstandigheid dat de bij die brief gevoegde voorbeeldberekeningen melding maken van betaling van een werkgeversbijdrage is veder niet relevant. Niet in geschil is immers dat ING op grond van de toen geldende Regeling collectieve ziektekostenverzekering een dergelijke bijdrage placht te betalen.

In het geval van [Appellant 1] gaat het om prepensioen. In de aan hem op 21 januari 2005 verzonden brief (productie 1 bij memorie van grieven) is wederom opgenomen: ‘Een bijdrage in de te betalen premie ziekenfonds- of ziektekostenverzekering ontvangt u op vrijwillige basis van het ING concern.’ en ‘Als u particulier verzekerd bent en u wilt in aanmerking komen voor een bijdrage in de te betalen premie ziektekostenverzekering dient u zich aan te melden als deelnemer in de collectieve ziektekostenverzekering (…) De u toekomende bijdrage zal maandelijks met uw prepensioen worden uitgekeerd.’ Deze laatste passage houdt naar de tekst genomen een toepassing van de destijds geldende Regeling collectieve ziektekostenverzekering in. [Appellant 1] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die kunnen meebrengen dat hij aan deze passage redelijkerwijze de betekenis mochten toekennen dat aan hem een onvoorwaardelijke, individuele toezegging van een werkgeversbijdrage werd gedaan. Daarbij komt dat de eerste passage het onverplichte karakter van de werkgeversbijdrage nog eens benadrukt.

Aan [Appellant 3] is arbeidsongeschiktheidsontslag verleend. De aan hem verzonden brief van 2 juli 2002 (productie 3 bij memorie van grieven) bevat de volgende passage: ‘Indien u tijdens uw dienstverband een werkgeversbijdrage ontving in de premie voor de ziektekostenverzekering, zult u op basis van de bij ING Bank bestaande regeling inzake de collectieve ziektekostenverzekering deze blijven ontvangen.’ Voor een uitleg van deze passage als een onvoorwaardelijke, individuele toezegging van een werkgeversbijdrage heeft [Appellant 3] onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht.

Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat de oud-medewerkers individuele toezeggingen van een werkgeversbijdrage niet hebben aangetoond. Grief 8 faalt.

Het hof dient thans te beoordelen of de wijze waarop ING in de gevolgen van het vervallen van de werkgeversbijdrage heeft voorzien aan de tussen ING als voormalig werkgeefster en de oud-medewerkers geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid voldoet. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op 1 januari 2006 is de Zorgverzekeringswet in werking getreden. Met die wet verviel het onderscheid dat tot dan toe (in Nederland) werd gemaakt tussen particuliere ziektekostenverzekeringen en ziekenfondsverzekeringen. De opbouw van de premies voor zorgverzekeringen is sindsdien voor iedereen gelijk. Naast een aan de zorgverzekeraar te betalen premie voor een basisverzekering moet tevens een inkomensafhankelijke bijdrage worden voldaan. Voor werknemers bedraagt die bijdrage 6,5 procent van het jaarlijkse inkomen tot een wettelijk maximum, welke bijdrage door de werkgever aan de werknemer wordt vergoed. Door deze stelselwijziging is de grond voor de werkgeversbijdrage ziektekostenverzekering, zoals vervat in artikel 11.2 van de cao, komen te vervallen. De daarop voortbouwende Regeling collectieve ziektekostenverzekering is met ingang van 1 januari 2006 aan de nieuwe wetgeving aangepast.

Waar voor werknemers geldt dat de inkomensafhankelijke bijdrage door de werkgever wordt vergoed, ontvangen gepensioneerden deze vergoeding niet. Bij de totstandkoming van de Zorgverzekeringswet is dat aspect van de stelselwijziging door de wetgever onder ogen gezien. In verband daarmee is onder meer de door gepensioneerden verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage lager vastgesteld (4,4 procent) dan de bijdrage voor actieve medewerkers (6,5 procent) en is daarnaast als tegemoetkoming voor de negatieve inkomenseffecten van gepensioneerden een aantal flankerende koopkrachtmaatregelen voor 2006 getroffen. Zo zijn onder meer de algemene heffingskorting voor gepensioneerden en de AOW-uitkering (eenmalig) verhoogd.

Ook ING heeft met de belangen van haar oud-medewerkers rekening gehouden. Zij heeft een overgangsregeling aangeboden die voorziet in een eenmalige uitkering ter hoogte van 1 procent van het inkomen over 2005 aan alle oud-medewerkers. Voor diegenen die op 1 januari 2006 al pensioengerechtigd waren (en voordien een werkgeversbijdrage ontvingen) is daarnaast een afkoopsom ter hoogte van 48 maal de maandbijdrage betaald.

Het hof is van oordeel dat ING met de door haar getroffen overgangsregeling in voldoende mate aan de belangen van de oud-medewerkers tegemoet is gekomen. Enerzijds had ING een voldoende zwaarwegend belang bij een aanpassing van de Regeling collectieve ziektekostenverzekering, welke regeling door het afschaffen van de particuliere ziektekostenverzekering was achterhaald. Anderzijds mocht zij van de oud-medewerkers verlangen dat deze met een redelijke overgangsregeling in verband met de hiervoor beschreven wijziging in het zorgstelsel akkoord zouden gaan. In aanmerking genomen dat met de belangen van gepensioneerden reeds bij de totstandkoming van de Zorgverzekeringswet rekening is gehouden, kan naar het oordeel van het hof de door ING aangeboden overgangsregeling niet onredelijk worden geacht. Grief 9 faalt.

[Appellant 5], [Appellant 6], [Appellante 7]], [Appellant 8] en [Appellant 9] (hierna: de oud-medewerkers categorie A) hebben betoogd dat de door ING getroffen overgangsregeling tot een verboden onderscheid naar leeftijd leidt, nu aan de oud-medewerkers die op 1 januari 2006 al pensioengerechtigd waren ([Appellant 1], [Appellant 2], [Appellant 3] en [Appellant 4], hierna: de oud-medewerkers categorie B) wel een afkoopsom is betaald en aan hen niet. Voorts zou dit onderscheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de kantonrechter dat de aanspraak van post-actieven op een werkgeversbijdrage en daarmee de overgangsregeling valt binnen de werkingssfeer van het verbod van onderscheid op grond van leeftijd als omschreven in artikel 3 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA). Het in de overgangsregeling voor toekenning van de afkoopsom gebruikte onderscheidende criterium of betrokkene op 1 januari 2006 pensioengerechtigd was of niet rechtvaardigt het vermoeden dat in de overgangsregeling (indirect) onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt. De bewijslast dat dit niet het geval is rust ingevolge artikel 12 WGBLA op ING. ING heeft onvoldoende informatie verschaft over de toepassing van de overgangsregeling en de verdeling van de overgangsregeling A en B tussen de verschillende categorieën post-actieven om te kunnen oordelen dat zij heeft voldaan aan deze bewijslast.

ING heeft aangevoerd dat het onderscheid op grond van leeftijd objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en dat de overgangsregeling een voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk middel is. Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. Het doel van het toekennen van een afkoopsom aan de post-actieven in categorie B is gelegen in de omstandigheid dat de post-actieven die op 1 januari 2006 al pensioengerechtigd waren vanaf die datum iedere aanspraak op een werkgeversbijdrage hebben verloren, terwijl de post-actieven die op die datum nog niet pensioengerechtigd waren tot hun pensioendatum nog een werkgeversbijdrage op grond van de Zorgverzekeringswet zullen ontvangen. Naar het oordeel dient toekenning van een afkoopsom uitsluitend aan de post-actieven in categorie B ter compensatie van een door deze categorie in het bijzonder te ondervinden nadeel een legitiem doel. Toekenning van de afkoopsom vormt voorts een geschikt middel om dit doel te bereiken.

Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het gemaakte (indirecte) onderscheid naar leeftijd neemt het hof in aanmerking dat de oud-medewerkers categorie A onvoldoende hebben toegelicht dat zij als gevolg van de invoering van de Zorgverzekeringswet, rekening houdende met de nog te ontvangen inkomensafhankelijke werkgeversbijdrage en met de reeds ontvangen eenmalige uitkering, per saldo nadeel lijden. Gelet hierop kan niet gezegd worden dat het op de weg van ING had gelegen aan alle post-actieven de afkoopsom van 48 maal de maandelijkse werkgeversbijdrage te betalen, ongeacht of door betrokkenen daadwerkelijk nadeel werd geleden als gevolg van het vervallen van de Regeling collectieve ziektekosten-verzekering.

De oud-medewerkers hebben nog aangevoerd dat ING aan alle oud-medewerkers zonder onderscheid de afkoopsom ter beschikking had kunnen stellen onder aftrek van de door de betrokken oud-medewerkers in categorie A nog te ontvangen inkomensafhankelijke werkgeversbijdragen. Naar het oordeel van het hof zou hierdoor evenwel een ander ongeoorloofde leeftijdsonderscheid in het leven worden geroepen:

Er doet zich derhalve niet de situatie voor dat aan ING redelijkerwijze een ander passend middel openstond waarbij minder vergaand onderscheid behoeft te worden gemaakt. De grieven 11 en 12 falen.

In het voorgaande ligt besloten dat evenmin gezegd kan worden dat de overgangsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook grief 10 faalt.

De oud-medewerkers hebben nog gevorderd voor recht te verklaren dat ING is gehouden aan hen vanaf 1 januari 2006 60 procent van de inkomensafhankelijke bijdrage uit te keren die ING ter uitvoering van de Zorgverzekeringswet aan haar actieve medewerkers uitkeert. Het hof acht (gelet op het) vorenstaande hiervoor geen gronden aanwezig. De wettelijke regeling voorziet hier niet in en ING heeft een redelijke overgangsregeling aangeboden, waarbij voorts in aanmerking wordt genomen dat de oud-medewerkers categorie A tot hun pensioendatum de inkomensafhankelijke bijdrage op grond van de Zorgverzekeringswet zullen ontvangen. In zoverre faalt ook grief 13.