6.7.3.2 Consequenties Greenworld/Arbiters

De grenzen voor onrechtmatige rechtspraak zijn met de maatstaf uit Greenworld/Arbiters ten opzichte van 1971 verruimd. Staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak is aan te nemen voor opzettelijk of met bewuste roekeloosheid gedane uitspraken of wanneer de rechter heeft gehandeld met kennelijk grove miskenning van wat een behoorlijke taakvervulling meebrengt.1 Deze nieuwe maatstaf biedt uitkomst voor inhoudelijk onjuiste ontbindingsbeschikkingen.2 Het behelst in tegenstelling tot de formele maatstaf uit 1971 een materieel criterium, waarmee ook de inhoud van een uitspraak ter discussie gesteld kan worden.3 Niet geheel duidelijk is of de Hoge Raad met het Greenworld/Arbiters-arrest de maatstaf uit 1971 heeft afgedaan of dat de nieuwe maatstaf als een uitbreiding gezien moet worden van de maatstaf uit 1971.4 Mij lijkt dit laatste het meest aannemelijk.5 Het zou onwenselijk zijn wanneer fundamentele fouten in de voorbereiding, die niet zijn te scharen onder 'opzet, bewuste roekeloosheid of kennelijke grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling', niet meer kunnen leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige rechtspraak.

Met het nieuwe criterium lijkt de Hoge Raad het gat te dichten of in ieder geval te verkleinen tussen de aansprakelijkheid voor schending van het EU-recht door de rechter zoals vereist ingevolge het Köbler-arrest en de schending van ander (nationaal of EVRM) recht.6 Hoewel nog niet duidelijk is of de formulering 'opzet, bewuste roekeloosheid en kennelijke grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling', hetzelfde uitdrukt als de 'gekwalificeerde schending' welke ingevolge het EU-recht vereist is, moet mijns inziens bij de invulling van het nationale criterium 'kennelijke grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling' aansluiting worden gezocht bij het Europese criterium.7 Het staat de lidstaat weliswaar vrij om voor andere schendingen dan die van EU-recht eigen aansprakelijkheidscriteria te formuleren, maar is dit – zoals hiervoor reeds genoemd – niet aanbevelenswaardig in het licht van de eenheid en coherentie van het recht.8

Fernhout leidt overigens wel een beperking af uit het Greenworld/Arbiters-arrest. Het 'Köblergat' is volgens hem maar gedeeltelijk gedicht omdat Greenworld/Arbiters, naar zijn zeggen, alleen gaat over vernietigde beslissingen. Voor niet-vernietigde beslissingen geldt volgens hem uitsluitend de maatstaf van Bezorgde procuratiehoudster.9 Mijns inziens moet het Greenworld/Arbiters-arrest niet met die beperking worden opgevat. Het feit dat de Hoge Raad overweegt dat slechts in uitzonderlijke gevallen een na instelling van een rechtsmiddel onjuist bevonden (scheids)rechtelijke uitspraak kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatig handelen, kan juist worden gezien als een verbreding. Niet alleen als er geen rechtsmiddel is en heeft opengestaan, zoals de Hoge Raad in 1971 tot uitgangspunt nam, maar ook als er wel een rechtsmiddel heeft opengestaan en de uitspraak onjuist is bevonden kan er aanleiding zijn voor een vordering uit onrechtmatige daad. Ook als in hoger beroep een fout wordt teruggedraaid, dit neemt vaak niet weg dat de schade reeds is geleden.10 Bovendien zou het ongerechtvaardigd zijn dat voor een beslissing waartegen nooit een rechtsmiddel heeft opengestaan en die dus per definitie definitief is, de beperkte aansprakelijkheidsnorm uit 1971 geldt en daarmee haast iedere rechtsbescherming tegen een onjuiste uitspraak is uitgesloten, terwijl voor een soortgelijke beslissing, die wel in hoger beroep aantastbaar is, wel aansprakelijkheid gevestigd kan worden.11