6.8 Conclusie

In dit hoofdstuk stond het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW ter discussie. Duidelijk is dat dit rechtsmiddelenverbod niet in strijd is met art. 6 EVRM. Artikel 6 EVRM voorziet niet in berechting van een zaak in twee feitelijke instanties. Het uit art. 6 EVRM afgeleide recht op toegang tot een rechter in het kader van een geschil over burgerlijke rechten en verplichtingen, houdt geen recht in op toegang tot een hogere rechter.

Hoewel het rechtsmiddelenverbod op zichzelf niet in strijd is met art. 6 EVRM, kan in een bepaalde ontbindingsprocedure, net als in iedere andere procedure in laatste en hoogste instantie, incidenteel strijd ontstaan met de procedurele voorschriften uit art. 6 EVRM. Bijvoorbeeld de ontbindingsrechter die het beginsel van hoor en wederhoor niet of niet juist toepast. In dat geval dient er een toetsing door een gerechtelijke instantie mogelijk te zijn waarin de schending hersteld kan worden, een en ander om een schending van het EVRM door de Staat te voorkomen. Het EHRM eist namelijk dat een zaak ten minste door één nationale rechterlijke instantie wordt behandeld die aan alle vereisten van art. 6 EVRM voldoet. In dit kader kan gesproken worden over een afgeleid recht op hoger beroep.

Daarnaast kan de ontbindingsrechter, ook net als iedere andere rechter, een ‘fout’ maken bij de beoordeling van een geschilpunt en een inhoudelijk onjuiste ontbindingsbeschikking wijzen. In dit hoofdstuk is gezien dat het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW niet betekent dat voor partijen tegen dergelijke ondeugdelijke ontbindingsbeschikkingen helemaal geen rechtsbescherming openstaat. Sommige ondeugdelijkheden kunnen via een alternatieve actie hersteld of gecompenseerd worden.

Allereerst is doorbreking van het rechtsmiddelenverbod onder omstandigheden mogelijk. Heeft de kantonrechter (i) art. 7:685 BW ten onrechte toegepast, (ii) art. 7:685 BW ten onrechte niet toegepast, of (iii) in het kader van de ontbindingsprocedure essentiële vormen verzuimd, dan is zonder meer hoger beroep mogelijk tegen de ontbindingsbeschikking. Van verzuim van essentiële vormen is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad sprake, indien een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Deze formulering heeft duidelijke raakvlakken met art. 6 lid 1 EVRM, dat onder meer het recht op een eerlijke behandeling door een onpartijdige rechter behelst. Via deze weg is een incidentele schending van art. 6 EVRM in de ontbindingsprocedure in het merendeel van de gevallen te herstellen en wordt voorkomen dat de Staat zich schuldig maakt aan een schending van het EVRM. Zo levert de schending door de ontbindingsrechter van de uit art. 6 EVRM voortvloeiende beginselen van hoor en wederhoor, ‘equality of arms’ en onpartijdigheid een grond op voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW. In dat geval kan de zaak in hoger beroep volledig opnieuw behandeld worden en wordt voldaan aan het door het EHRM gestelde vereiste dat de zaak ten minste door één nationale rechterlijke instantie wordt behandeld die aan alle vereisten van art. 6 EVRM voldoet.

Opvallend is dat schending van het eveneens door art. 6 EVRM gewaarborgde motiveringsbeginsel geen grond voor doorbreking oplevert. Het is thans vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de klacht dat de ontbindingsbeschikking niet of ondeugdelijk is gemotiveerd, niet tot het oordeel leidt dat er sprake is van schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken. Op dit punt is de doorbrekingsjurisprudentie van de Hoge Raad niet in overeenstemming met de rechtspraak van het Europese Hof. Het EHRM merkt namelijk een motiveringsgebrek – in de zin van geen motivering of een apert ondeugdelijke motivering die gelijk te stellen is aan geen motivering – wel aan als een schending van een fundamenteel rechtsbeginsel in het kader van het recht op een eerlijke behandeling als gewaarborgd door art. 6 EVRM. Het verdient aanbeveling voor de Hoge Raad om zijn doorbrekingsjurisprudentie hiermee in overeenstemming te brengen. Een op een essentieel onderdeel niet gemotiveerde uitspraak, alsmede de ‘zodanig gebrekkige motivering die gelijk gesteld moet worden aan geen motivering’ moet kunnen leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. Op die wijze kan een incidentele schending door de ontbindingsrechter van het uit art. 6 EVRM voortvloeiende motiveringsvereiste in hoger beroep hersteld worden en voorkomen dat er een schending plaatsvindt van het EVRM. Daarbij geldt wel dat een louter ondeugdelijke motivering, niet op één lijn te stellen met een non-motivering, niet moet kunnen leiden tot doorbreking. Het vaststellen van de ondeugdelijkheid vergt namelijk een inhoudelijke beoordeling van de zaak, hetgeen de wetgever juist heeft willen uitsluiten met het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW.

De inhoudelijk onjuiste ontbindingsbeschikking is niet te herstellen door middel van hoger beroep. Een inhoudelijke onjuistheid of verkeerde toepassing van art. 7:685 BW leidt niet tot het oordeel dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW is getreden, noch tot het oordeel dat fundamentele rechtsbeginselen zijn verzuimd zodat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Dit betekent echter niet dat tegen een dergelijke ondeugdelijke ontbindingsbeschikking helemaal geen rechtsbescherming openstaat. Er zijn alternatieve acties voor de werkgever en werknemer waarin de ontbindingsbeschikking ter discussie gesteld kan worden.

Overigens zij daarbij wel opgemerkt dat voor het gros van deze ontbindingsbeschikkingen geen rechtsherstel of compensatie openstaat. Allereerst zullen veel ontbindingsbeschikkingen niet ondeugdelijk zijn, maar slechts als onwelgevallig worden ervaren door de werkgever of werknemer. Voor de louter ontevreden werkgever of werknemer zijn er geen rechtsmiddelen. Verder is geconstateerd, en zoals ook in het hierna volgende tot uitdrukking komt, dat de in dit hoofdstuk onderzochte alternatieve acties alleen evidente onjuistheden in de ontbindingsbeschikking kunnen herstellen of compenseren.

De inhoudelijk onjuiste ontbindingsbeschikking die het gevolg is van een kennelijke vergissing kan allereerst, ondanks het rechtsmiddelenverbod, via 'herstel' krachtens art. 31 Rv gerepareerd worden. De mogelijkheden zijn echter beperkt. De fout mag niet voor twijfel vatbaar zijn en moet voor partijen en derden op het eerste gezicht duidelijk zijn.

Ook de mogelijkheden van een executiegeschil in het kader van een ondeugdelijke ontbindingsbeschikking zijn beperkt. In een executiegeschil kan alleen de executie van de beschikking voor zover die betrekking heeft op de toegekende ontbindingsvergoeding of de proceskostenveroordeling geschorst worden. De beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet vatbaar voor executie. Bovendien kan de rechter de schorsing van de executie slechts bevelen indien de executant (veelal de werknemer) misbruik van bevoegdheid maakt door tot executie over te gaan. Op grond van de inhoud van de uitspraak kan de executierechter geen misbruik van bevoegdheid tot executie aannemen, behoudens het geval dat de te executeren uitspraak op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag berust. Alleen via dit misslagcriterium is een beperkte inhoudelijke toetsing van de te executeren ontbindingsvergoeding mogelijk. Daarbij zou men kunnen denken aan de executie van een in de ontbindingsbeschikking toegekende ontbindingsvergoeding die berust op een kennelijke rekenfout of kennelijke verschrijving door de kantonrechter.

De inhoudelijk onjuiste ontbindingsbeschikking als gevolg van bedrog van de wederpartij kan via het buitengewone rechtsmiddel 'herroeping' geredresseerd worden. Met name voor de ontbindingspraktijk is relevant dat een verzoek tot herroeping succesvol kan zijn wanneer de werknemer in het kader van een ontbindingsprocedure gezwegen of gelogen heeft over het feit dat hij reeds concreet uitzicht had op een nieuwe functie.

Een andere in dit hoofdstuk onderzochte mogelijkheid om een ondeugdelijke ontbindingsbeschikking aan te vechten, betreft het leerstuk van de onrechtmatige rechtspraak. Sinds het arrest Greenworld/Arbiters is aannemelijk dat de Hoge Raad de mogelijkheid om de Staat aansprakelijk te stellen voor onrechtmatige rechtspraak heeft verruimd. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat moeilijk kan worden aanvaard dat indien blijkt dat de rechter met betrekking tot een vernietigde uitspraak opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt, geen aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad bestaat. Met deze overweging moet de Hoge Raad het oog hebben gehad op de staatsaansprakelijkheid en niet op de persoonlijke aansprakelijkheid van de rechter. Allereerst is namelijk de rechter nooit extern persoonlijk aansprakelijk voor onrechtmatige rechtspraak, zoals ook de Hoge Raad uitdrukkelijk in de uitspraak erkent. Bovendien laat een interne aansprakelijkheid van de rechter op grond van voornoemd criterium zich moeilijk rijmen met de algemene overweging van de Hoge Raad dat moeilijk kan worden aanvaard dat zelfs in die gevallen geen aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad bestaat. De interne aansprakelijkheid van de rechter jegens de Staat – het regresrecht – gaat namelijk pas op indien eerst de Staat met succes aansprakelijk is gesteld voor de onrechtmatige rechtspraak. Zou voor dit laatste nog de oude maatstaf uit 1971 gelden, namelijk dat de Staat slechts aansprakelijk is indien er bij de voorbereiding van de rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken, dan zou dit er makkelijk toe kunnen leiden dat er geen staatsaansprakelijkheid gevestigd kan worden en daarmee dus ook geen interne persoonlijke aansprakelijkheid van de rechter, terwijl de rechter mogelijk wel opzettelijk, bewust roekeloos, of met kennelijke grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling heeft gehandeld.

Overigens is niet duidelijk of de oude maatstaf voor onrechtmatige rechtspraak uit het Bezorgde procuratiehoudsterarrest met het Greenworld/Arbiters-criterium geheel is afgedaan, of dat dit laatste criterium als een uitbreiding op die maatstaf gezien moet worden. Dit laatste lijkt het meest aannemelijk. Het zou onwenselijk zijn wanneer fundamentele fouten in de voorbereiding, die niet zijn te scharen onder 'opzet, bewuste roekeloosheid of kennelijke grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling', niet meer kunnen leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige rechtspraak. Verder moet mijns inziens het Greenworld/Arbiters-arrest niet met de beperking opgevat worden dat de nieuwe maatstaf alleen geldt voor vernietigde beslissingen. Veeleer kan het gezien worden als een verbreding ten opzichte van de oude maatstaf. Kon ten tijde van de maatstaf uit 1971 alleen als er geen rechtsmiddel openstaat en heeft opengestaan een vordering uit onrechtmatige rechtspraak worden ingesteld, nu lijkt dit ook te kunnen indien er wel een rechtsmiddel heeft opengestaan, maar de schade niet geheel is weggenomen door de vernietiging van de beslissing in hoger beroep. Het zou bovendien ongerechtvaardigd zijn indien voor een beslissing waartegen nooit een rechtsmiddel heeft opengestaan, zoals de ontbindingsbeslissing, de beperkte aansprakelijkheidsnorm uit 1971 geldt en daarmee haast iedere rechtsbescherming tegen een onjuiste uitspraak is uitgesloten, terwijl voor een soortgelijke beslissing, die wel in hoger beroep aantastbaar is, wel aansprakelijkheid gevestigd kan worden.

De nieuwe maatstaf uit het Greenworld/Arbiters-arrest biedt mijns inziens uitkomst voor inhoudelijk onjuiste ontbindingsbeschikkingen. Staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak is aan te nemen voor opzettelijk of met bewuste roekeloosheid gedane uitspraken of wanneer de rechter heeft gehandeld met kennelijk grove miskenning van wat een behoorlijke taakvervulling meebrengt. Het behelst in tegenstelling tot het oude criterium voor onrechtmatige rechtspraak uit 1971 een materieel criterium, waarin ook de inhoud van een uitspraak ter discussie gesteld kan worden. Ter invulling van het criterium 'kennelijke grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling' moet mijns inziens aansluiting worden gezocht bij het Europese criterium van 'een voldoende gekwalificeerde schending'. Aangeknoopt kan worden bij de gezichtspunten die het Hof van Justitie in het Köbler-arrest geeft: de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de vraag of de schending opzettelijk is begaan en de vraag of de rechtsdwaling verschoonbaar is. Geeft de kantonrechter een ontbindingsbeschikking af die evident in strijd is met een duidelijke wettelijke regel of vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, Hof van Justitie of het EHRM, dan handelt de kantonrechter mijns inziens met kennelijke grove miskenning van een behoorlijke taakvervulling. De Staat kan voor de daardoor geleden schade aansprakelijk worden gesteld. Gedacht kan worden aan de ontbindingsbeschikking die de arbeidsovereenkomst op discriminatoire wijze ontbindt, de arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:685 lid 2 BW met terugwerkende kracht ontbindt of de kantonrechter die in strijd met art. 7:685 lid 9 BW nalaat een termijn te stellen voor intrekking van het verzoek.