Verordening (EU) nr. 1308/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten en tot intrekking van de Verordeningen (EEG) nr. 922/72, (EEG) nr. 234/79, (EG) nr. 1037/2001 en (EG) nr. 1234/2007 van de Raad (Pb EU 2013, L 347, p. 671).
HR, 30-08-2019, nr. 18/01197
Uitspraak 30‑08‑2019
Inhoudsindicatie
Europees recht. Verordening (EU) nr. 1308/2013 (gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten). Vorderingen brancheorganisatie zuivelindustrie tegen producent van sojaproducten t.z.v. gebruik van aan zuivelproducten voorbehouden aanduidingen, zoals yoghurt en room. Reikwijdte bescherming zuivelbenamingen o.g.v. Verordening (EU) nr. 1308/2013. Incidenteel cassatiemiddel over toewijzing van schadevergoeding; betwisting procesvolmacht.
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer 18/01197
Datum 30 augustus 2019
ARREST
In de zaak van
NEDERLANDSE ZUIVELORGANISATIE,gevestigd te Zoetermeer,
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
hierna: NZO,
advocaat: mr. T. Cohen Jehoram,
tegen
ALPRO NEDERLAND B.V.,gevestigd te Breda,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,
hierna: Alpro,
advocaat: mr. Chr.F. Kroes.
1. Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de vonnissen in de zaak C/02/268522/HA ZA 13-633 van de rechtbank Zeeland‑West‑Brabant van 5 februari 2014, 12 maart 2014 en 5 november 2014;
b. het arrest in de zaak 200.165.890/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 december 2017.
NZO heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Alpro heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor NZO mede door mr. G.J. Harryvan.
De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot gedeeltelijke vernietiging.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten en feiten
2.1.1 Deze zaak gaat over de vraag of Alpro op ontoelaatbare wijze een aantal van haar sojaproducten als zuivelproducten heeft aangeduid, althans de indruk heeft gewekt dat het om zuivelproducten gaat. Op grond van Verordening (EU) 1308/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproductenen de – voor zover relevant gelijkluidende – voorlopers daarvan (hierna tezamen: Verordening 1308/2013 of de verordening) is dat verboden. In cassatie is met name aan de orde hoe de verordening moet worden uitgelegd. Daarbij gaat het in het bijzonder om art. 78, in verbinding met bijlage VII, punten 5 en 6 van deel III van Verordening 1308/2013 (hierna: punt III.5 respectievelijk III.6).
2.1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) NZO is de brancheorganisatie van de Nederlandse zuivelindustrie. Zij behartigt de belangen van deze bedrijfstak en heeft als doel de economische en maatschappelijke positie van de Nederlandse zuivelondernemingen te versterken.
(ii) Alpro verzorgt op de Nederlandse markt de verkoop en distributie van de sojaproducten die onder het merk ALPRO worden geproduceerd en verhandeld.
(iii) Sojabonen dienen als grondstof voor een grote verscheidenheid aan producten, waaronder levensmiddelen voor menselijke consumptie (zoals sojaolie en sojasaus, tofoe en tempeh). Van sojabonen worden ook producten gemaakt die als alternatief worden gebruikt voor melk en andere zuivelproducten, zoals yoghurt, room en vla.
2.2.1 In dit geding vordert NZO na wijziging van eis in hoger beroep, samengevat, een verklaring voor recht dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door bij het in de handel brengen van in de gedingstukken aangeduide sojaproducten, zuivelbenamingen te gebruiken en/of deze te etiketteren, aan te prijzen en/of te presenteren, waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat deze producten zuivelproducten zijn. Daarnaast vordert NZO een aan Alpro op te leggen verbod om voor bedoelde sojaproducten zuivelbenamingen te gebruiken als bepaald in punt III.5, eerste alinea, alsmede een verbod om deze sojaproducten te etiketteren, aan te prijzen en/of te presenteren, zodanig dat daarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat deze producten zuivelproducten zijn als bepaald in punt III.6, eerste alinea. Ten slotte vordert NZO Alpro te veroordelen tot vergoeding van de schade die NZO en haar leden door Alpro’s onrechtmatige handelen hebben geleden.
2.2.2 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Alpro jegens NZO onrechtmatig heeft gehandeld met de verhandeling van de sojaproducten “Alpro soya Vla” en met de verhandeling van “Alpro Cuisine” uitsluitend wat betreft de aanprijzing van Alpro Cuisine op haar website. Voor het overige heeft zij de vorderingen afgewezen.
2.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld (i) door bij het in de handel brengen van haar sojadesserts de benaming “vla”, en voor haar sojaproduct Cuisine de benaming “room” te gebruiken en (ii) door bij het in de handel brengen van haar sojaproducten “Mild & Creamy” en Alpro’s sojadrank te suggereren dat dit zuivelproducten zijn. Daarnaast heeft het hof Alpro op straffe van een dwangsom verboden om binnen de Europese Unie de voorbehouden benaming “vla” te gebruiken voor haar sojadesserts en om de benaming “room” te gebruiken voor haar sojaproduct Cuisine, alsmede om voor de duur van twee jaar in de Europese Unie bij het in de handel brengen van haar sojaproducten Mild & Creamy en Alpro’s sojadrank te suggereren dat dit zuivelproducten zijn. Tot slot heeft het hof Alpro veroordeeld tot vergoeding aan NZO van de schade die NZO en haar leden hebben geleden door de hiervoor bedoelde onrechtmatige gedragingen, nader op te maken bij staat.
2.2.4 Voor het overige heeft het hof de vorderingen afgewezen. Voor zover in cassatie van belang gaat het daarbij om de producten “Schep-yofu” en Mild & Creamy, Alpro’s Cuisine en “Luchtig(Aeré) & Creamy”, en Alpro’s sojadranken.
2.2.5 Volgens NZO handelt Alpro bij het in de handel brengen van haar producten Schep-yofu en Mild & Creamy in strijd met punt III.5, door onder meer op haar verpakkingen en op haar websites de benamingen i) “yoghurtvariatie”, “variatie op yoghurt”, respectievelijk ii) “plantaardige yoghurtvariatie” en “plantaardige variatie op yoghurt” te gebruiken, alsook door op de verpakkingen en op de websites de benamingen “yoghurtculturen”, “yoghurt cultures” en “yoghurtculturen/ -fermenten” te gebruiken (zie rov. 3.7.1). Het hof heeft daarover overwogen:
“3.7.1. (…). Met Alpro is het hof van oordeel dat haar gebruik van de woordcombinatie “(plantaardige) variatie op yoghurt” en “(plantaardige) yoghurtvariatie” niet ertoe strekt de voorbehouden zuivelbenaming “yoghurt” te gebruiken als benaming dan wel als aanduiding van de betreffende sojaproducten, maar dat het is bedoeld om tot uitdrukking te brengen dat haar sojaproducten een plantaardig alternatief vormt voor het dierlijk melkproduct “yoghurt”. Dit gebruik is volgens het hof om die reden niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5 (…).
3.7.2. Met inachtneming van het vorenoverwogene geldt naar het oordeel van het hof hetzelfde voor het gebruik door Alpro op de verpakkingen en op de websites van de bewoordingen “yoghurtculturen”, “yoghurt cultures” en “yoghurtculturen/ -fermenten” ten aanzien van de producten schep-yofu en Mild & Creamy (…). Deze bewoordingen worden gebruikt om daarmee het publiek te informeren dat in de betreffende sojaproducten gebruik wordt gemaakt van dezelfde bacteriën als die worden gebruikt bij de vervaardiging van het dierlijke melkproduct “yoghurt”. Van een gebruik van “yoghurt” als benaming voor haar sojaproducten dan wel als aanduiding van de betreffende sojaproducten als “yoghurt” is volgens het hof, mede gelet op de door Alpro ter zitting in hoger beroep gegeven nadere toelichting, geen sprake. Ook de enkele verwijzing naar het “yoghurtschap” met betrekking tot het product Mild & Creamy dan wel de opmerking dat dit product behoort tot de “yoghurtcategorie” (…) kan niet reeds als zodanig en zonder meer worden beschouwd als gebruik van de zuivelbenaming “yoghurt” voor de benaming of aanduiding van het sojaproduct Mild & Creamy.”
2.2.6 Ten aanzien van de producten Alpro’s Cuisine en Luchtig(-Aeré) & Creamy handelt Alpro in de visie van NZO in strijd met punt III.5 door het gebruik van de bewoordingen i) “kookroom”, ii) “roomproduct”, iii) “variatie op (slag)room”/ “variaties op (slag)room”, iv) “plantaardige room”/“plantaardige zuivel”, v) “plantaardig alternatief voor room”/“roomalternatieven”, vi) “plantaardige variatie(s) op (slag)room” en vii) “de topper onder de roomproducten”/“de crème de la crème” (zie rov. 3.7.3). Het hof heeft daarover overwogen dat reeds uit het vonnis van de rechtbank volgt dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld door op haar website de term “(100%) plantaardige room” voor het product Cuisine te gebruiken (rov. 3.7.4). Voor het overige is van onrechtmatig handelen volgens het hof geen sprake:
“3.7.7. Het gebruik van de term “kookroom” in de zinsnede “die op dezelfde manier als kookroom gebruikt kan worden” (…) is niet in strijd met Bijlage VII, deel III onder punt 5, omdat in deze zinsnede het product niet als ‘room’ wordt aangeduid. Datzelfde geldt mutatis mutandis voor het gebruik van de zinsnede “te gebruiken als kookroom” zoals vermeld op de verpakking (…).
3.7.8. Ten aanzien van het gebruik van de overige hiervoor (…) weergegeven bewoordingen waarin het woord “room” zelfstandig dan wel als samenstelling (in een woordcombinatie) wordt gebruikt geldt dat de voorbehouden benaming “room” noch op de verpakkingen noch in de advertenties in de bijgevoegde producties waarnaar wordt verwezen, wordt gebruikt als benaming van het product dan wel anderszins om het product als “room” aan te duiden. Om die reden is het gebruik van de term “room” dat Alpro in die producties maakt, niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5. De term “zuivel” (…) is zelf geen voorbehouden benaming, zodat de aanduiding van Alpro’s Cuisine als “plantaardige zuivel” niet, reeds als zodanig en zonder meer, in strijd is met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.
Ook het gebruik van de term “crème de la crème” is niet in strijd met die bepalingen, nu (voor de Nederlandse markt) de term “crème” geen voorbehouden benaming is in de zin van bijlage VII, deel III onder punt 2.”
2.2.7 Ten aanzien van haar sojadranken handelt Alpro naar het oordeel van NZO in strijd met punt III.5 door het gebruik ten aanzien van die dranken van de voorbehouden zuivelbenamingen i) “melkschap”, ii) “vrij van zuivel”, iii) “zuivelvrije variatie op melk” en iv) “alternatief voor zuivel” (zie rov. 3.7.9). Volgens het hof is dat niet het geval:
“3.7.10. In dit verband stelt het hof het volgende voorop. Hoewel in de woordcombinatie ‘melkschap’ het woord ‘melk’ als samenstellend deel voorkomt, is het woord als geheel geen benaming van (een soort) ‘melk’, maar daarentegen de benaming van een (soort) ‘schap’. De term ‘melkschap’ valt om die reden dan ook niet reeds als zodanig en zonder meer onder het verbod van het gebruik van de benaming ‘melk’ zoals bepaald in bijlage VII, deel III onder punt 1. Verder heeft te gelden dat met het gebruik van het woord ‘melkschap’ op de wijze zoals dat gebeurt in de producties 13 en 24 (…) Alpro haar sojadranken niet voorziet van de benaming ‘melk’ dan wel als ‘melk’ aanduidt. Alpro handelt derhalve door het gebruik van deze termen niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.
3.7.11. De benaming ‘zuivel” is, zoals hiervóór is overwogen, geen voorbehouden benaming in de zin van bijlage VII, deel III onder punt 1 en punt 2. Door het gebruik van deze term op haar verpakking (…) dan wel op haar websites (…) handelt Alpro niet, reeds als zodanig en zonder meer, in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.
3.7.12. Door het gebruik op haar websites van de benaming ‘melk’ in de bewoordingen “zuivelvrije variatie op melk” (…) wordt de voorbehouden zuivelbenaming “melk” door Alpro niet gebruikt als benaming dan wel als aanduiding van haar sojadranken, maar gebezigd in een vergelijking met melk en als alternatief voor melk. Dit gebruik is om die reden niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.”
2.2.8 NZO heeft betoogd dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en haar leden door haar sojaproducten in strijd met punt III.6 te etiketteren, aan te prijzen en te presenteren op een wijze waardoor aan het publiek wordt gesuggereerd dat de betrokken producten zuivelproducten zijn. Het hof heeft hierover geoordeeld dat de wijze waarop Alpro adverteert voor het sojaproduct Mild & Creamy en voor haar sojadranken niet is toegestaan, omdat met de advertenties voor deze producten bij de consument de suggestie wordt gewekt dat het “een (dierlijk) zuivelproduct” respectievelijk “het (dierlijk) zuivelproduct ‘melk’” betreft. De overige door NZO genoemde wijzen van presentatie van de Alpro-sojaproducten acht het hof wel toelaatbaar, omdat voor die producten niet een dergelijke suggestie wordt gewekt. (rov. 3.8‑3.9.10)
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
De klachten van de onderdelen 1-3
3.1.1
Volgens onderdeel 1 van het middel heeft het hof art. 78 van Verordening 1308/2013 en punt III.5, eerste alinea, onjuist uitgelegd, dan wel onbegrijpelijk toegepast. Het onderdeel bestrijdt in het bijzonder rov. 3.6.3 van het bestreden arrest. In de rov. 3.6.1-3.6.3 heeft het hof overwogen:
“Het gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen
3.6.1.
Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. In zijn (…) arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) heeft het HvJEU met betrekking tot de uitleg van artikel 78, lid 2 en van bijlage VII, deel III uitgemaakt dat deze bepalingen aldus dienen te worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de benaming “melk” en de door deze verordening uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs indien die benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product. (…).
3.6.2.
Met inachtneming van deze uitleg door het HvJEU mag Alpro de benaming “melk” en de overige voorbehouden zuivelbenamingen (waarbij het gaat om de benamingen “yoghurt” en “room”) niet gebruiken als (verkoop)benaming van haar sojaproducten en mag zij deze voorbehouden zuivelbenamingen evenmin gebruiken om op enigerlei wijze haar producten aan te duiden. Daarbij maakt het niet uit of zij de voorbehouden benamingen gebruikt op de verpakkingen van haar producten of anderszins bij de afzet dan wel presentatie van die producten.
3.6.3.
Anders dan NZO aanvoert, brengt deze uitleg naar het oordeel van het hof niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen “melk”, “yoghurt” en “room” (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is immers alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik volgens het HvJEU in zijn arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) niet – als zodanig en zonder meer – in strijd met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2013.”
Het onderdeel betoogt dat het hof de beschermingsomvang van de voorbehouden zuivelbenamingen ten onrechte heeft beperkt tot het gebruik daarvan als ‘benaming’ of ‘aanduiding’. Volgens het onderdeel valt elk gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen voor andere dan zuivelproducten, dat tot doel heeft de verkoop van die producten te bevorderen, onder het verbod van punt III.5, althans moeten de ‘definities, aanduidingen en verkoopbenamingen’ genoemd in art. 78 in verbinding met bijlage VII, deel III van de verordening, gelet op de doelstelling van de verordening, ruim worden uitgelegd. Daaruit volgt volgens het onderdeel dat het gebruik van bewoordingen als ‘yoghurtvariatie’, ‘plantaardige variatie op yoghurt’, ‘zuivelvrije variatie op melk’, en ‘yoghurtculturen’, onmiskenbaar een wijze van aanduiden van de betrokken waren vormen.
3.1.2
Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.8 (hiervoor in 2.2.6 geciteerd) dat de term ‘zuivel’ geen voorbehouden benaming is als bedoeld in punt III.5.
3.1.3
Onderdeel 3 klaagt dat het hof de gebruikte aanduidingen en zuivelbenamingen niet (kenbaar) mede heeft getoetst aan punt III.6, eerste alinea.
3.1.4
Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt het volgende vooropgesteld.
Uitleg van Verordening 1308/2013
3.2.1
Verordening 1308/2013 heeft ten doel de markten voor landbouwproducten te ordenen. Uit de overwegingen 64 en 76 van de verordening blijkt dat daarmee met name wordt beoogd: het verbeteren van de economische voorwaarden voor de productie en afzet van de producten en de kwaliteit van de producten in het belang van producenten, handelaren en consumenten, het beschermen van de consument, en het bewaren van de mededingingsvoorwaarden.
3.2.2
Art. 78 van Verordening 1308/2013 bepaalt:
“Definities, aanduidingen en verkoopbenamingen voor bepaalde sectoren en producten
1. Naast de toepasselijke handelsnormen, in voorkomend geval, gelden de in bijlage VII opgenomen definities, aanduidingen en verkoopbenamingen voor de volgende sectoren of producten:
(…)
c) melk en zuivelproducten voor menselijke consumptie;
(…)
2. De in bijlage VII opgenomen definitie, aanduiding of verkoopbenaming mag in de Unie uitsluitend worden gebruikt voor het afzetten van een product dat voldoet aan de overeenkomstige in die bijlage vastgestelde eisen.”
In genoemde bijlage VII is vermeld dat met het oog op de toepassing van deze bijlage onder “verkoopbenaming” wordt verstaan: de naam waaronder een levensmiddel wordt verkocht, in de zin van art. 5, lid 1, van Richtlijn 2000/13/EGof de naam van het levensmiddel, in de zin van art. 17 van Verordening (EU) nr. 1169/2011. Blijkens die bepalingen gaat het kort gezegd om de wettelijke, gebruikelijke, of beschrijvende benaming van het levensmiddel.
3.2.3
Deel III van bijlage VII heeft betrekking op melk en zuivelproducten. Blijkens de punten 1 en 2 van deel III wordt onder melk verstaan: “het product dat normaal door de melkklieren wordt afgescheiden en bij één of meer melkbeurten is verkregen, zonder dat daaraan stoffen worden toegevoegd of onttrokken” en onder zuivelproducten: “producten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn, mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van de melk”. In punt 2, tweede alinea, is verder bepaald, voor zover in cassatie van belang, dat voor zuivelproducten uitsluitend de daar opgesomde benamingen mogen worden gebruikt. Tot die opsomming behoren de benamingen ‘room’ en ‘yoghurt’. Punt 3 bepaalt onder welke voorwaarden ‘melk’ en de voor de omschrijving van zuivelproducten gebruikte benamingen mogen worden gebruikt samen met een of meer woorden voor het omschrijven van samengestelde producten. Punt 5 luidt:
“5. De in de punten 1, 2 en 3 bedoelde benamingen mogen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten worden gebruikt.
Deze bepaling is evenwel niet van toepassing op de benaming van producten waarvan de precieze aard op grond van traditioneel gebruik duidelijk is, en/of wanneer duidelijk is dat de benamingen bedoeld zijn om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven.”
De producten waarvoor een beroep kan worden gedaan op het bepaalde in de tweede alinea zijn limitatief opgesomd op de lijst in bijlage I bij besluit 2010/791/EU. Tussen partijen is niet in geschil dat de sojaproducten van Alpro waarom het in deze procedure gaat, niet op die lijst voorkomen.
Punt 6 luidt:
“6. Voor andere dan de in de punten 1, 2 en 3 van dit deel bedoelde producten mogen geen etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame als omschreven in artikel 2 van Richtlijn 2006/114/EG [inzake misleidende en vergelijkende reclame; HR] (…) of enige vorm van presentatie worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is.
Voor producten die melk- of zuivelproducten bevatten, mogen de benaming “melk” en de in punt 2, tweede alinea, van dit deel bedoelde benamingen echter uitsluitend worden gebruikt om een beschrijving van de grondstoffen en een opsomming van de ingrediënten te geven overeenkomstig Richtlijn 2000/13/EG of Verordening (EU) nr. 1169/2011.”
3.2.4
In zijn prejudiciële beslissing inzake TofuTown van 14 juni 2017, waarin het ging om de vraag of TofuTown haar zuiver plantaardige producten mocht promoten en distribueren onder benamingen als “Soyatoo Tofubutter”, “Pflanzenkäse”, “Veggie-Cheese” en “Rice cream”, heeft het HvJEU overwogen dat de benamingen die zijn opgesomd in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder a) bij Verordening 1308/2013, die uitsluitend aan zuivelproducten zijn voorbehouden, niet mogen worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden, tenzij dat product is vermeld op de lijst in bijlage I bij besluit 2010/791.De vermelding van verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product heeft geen invloed op een dergelijk verbod. Deze uitleg is volgens het HvJEU in overeenstemming met de doelstellingen van de verordening en evenredig. Het overweegt daarover onder meer (punt 48):
“Het feit dat slechts voor de producten die in overeenstemming zijn met de vereisten van bijlage VII, deel III, bij verordening nr. 1308/2013, de mogelijkheid wordt geboden om bij de afzet of in reclame de benaming “melk” en de uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen te gebruiken, biedt met name aan de fabrikanten van die producten de garantie van onvervalste mededingingsvoorwaarden, en aan de consumenten van deze producten de garantie dat de met deze benamingen aangeduide producten allen beantwoorden aan dezelfde kwaliteitsnormen, waarbij de consumenten tegelijkertijd worden beschermd tegen iedere verwarring wat betreft de samenstelling van de producten die zij wensen te kopen. De betrokken bepalingen zijn dus geschikt om deze doelstellingen te verwezenlijken. Bovendien gaan zij niet verder dat wat noodzakelijk is om deze te verwezenlijken, aangezien de toevoeging van verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen voor de aanduiding van producten die niet beantwoorden aan deze vereisten (…) niet met zekerheid iedere verwarring bij de consument kan verhinderen. (…).”
3.2.5
In art. 78 in verbinding met bijlage VII, deel III van de verordening is geen aanknopingspunt te vinden voor de in onderdeel 1 verdedigde uitleg van punt III.5 dat elk gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen voor andere dan zuivelproducten dat tot doel heeft de verkoop van die producten te bevorderen, onder het verbod valt. Weliswaar staat in de eerste alinea van punt III.5 dat de bedoelde benamingen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten worden gebruikt, maar gelezen in samenhang met art. 78 lid 2 van de verordening en de punten 2, 3, 5 tweede alinea van deel III (zie hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3), is duidelijk dat het daarbij gaat om het gebruik van de benamingen ter aanduiding van de producten. Dat niet elk gebruik van de aan zuivelproducten voorbehouden benamingen voor andere producten onder punt III.5 is uitgesloten, volgt ook uit punt III.6, waarvan de eerste alinea bepaalt dat voor andere dan zuivelproducten geen etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame als bedoeld in de Richtlijn inzake misleidende en vergelijkende reclame, of enige vorm van presentatie mag worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is (zie hiervoor in 3.2.3). Indien de door het onderdeel bepleite uitleg van punt III.5 zou worden gevolgd, zou het bepaalde in de eerste alinea van punt III.6 immers overbodig zijn. Uit de andere taalversies van de bepalingen volgt niet iets anders (zie daarover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21-3.25).
3.2.6
Ook uit het arrest in de zaak TofuTown (zie hiervoor in 3.2.4) volgt dat het in de eerste alinea van punt III.5 gaat om het gebruik van een voorbehouden benaming ter aanduiding van het betrokken product. Onder meer in de punten 27, 31, 40 en 48 van het arrest spreekt het HvJEU in het kader van punt III.5 immers over “de benamingen (…) om een zuiver plantaardig product aan te duiden”, respectievelijk “de met deze benamingen aangeduide producten.” Mede gelet op de tekst van de relevante bepalingen (zie hiervoor in 3.2.2, 3.2.3 en 3.2.5) is er geen aanleiding te veronderstellen dat het HvJEU zich uitsluitend van deze formuleringen heeft bediend omdat het in de desbetreffende zaak niet ter discussie stond dat het ging om het gebruik van voorbehouden benamingen ter aanduiding van de betrokken producten, zoals in onderdeel 1.5 wordt betoogd. Volgens het HvJEU strookt de gegeven uitleg met de doelstellingen van de verordening (zie de punten 43 en 48 van het arrest).
3.2.7
Het antwoord op de vraag of in een concreet geval sprake is van gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming ter aanduiding van een niet-zuivelproduct als bedoeld in punt III.5 hangt onmiskenbaar af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is bijvoorbeeld van belang of de gebruikte benaming deel uitmaakt van een meer omvattende vermelding en hoe een en ander is vormgegeven (bijvoorbeeld de mate waarin de benaming opvalt in de vermelding als geheel). Wanneer geen sprake is van gebruik van de benaming ter aanduiding van het product in de zin van punt III.5, kan het gebruik onder punt III.6 vallen.
Bij de beoordeling of het gebruik van een voorbehouden benaming onder punt III.5 of III.6 moet worden verboden, komt veel gewicht toe aan de doelstelling van de regeling: het vermijden van de suggestie dat het gaat om een zuivelproduct (teneinde verwarring bij de consument te voorkomen en – daarmee – het voorkomen van oneerlijke concurrentie). Dat betekent dat niet juist kan zijn de opvatting dat het gebruik van een zuivelbenaming bij de verhandeling van een niet-zuivelproduct onder geen enkele omstandigheid is toegestaan.
3.2.8
Naar het oordeel van de Hoge Raad kan geen redelijke twijfel bestaan over de juistheid van hetgeen hiervoor in 3.2.5-3.2.7 is overwogen, ook niet in het licht van de rechtspraak hierover in andere lidstaten van de Europese Unie (zie hierover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.43-3.53). Dat, zoals NZO aanvoert, rechterlijke instanties in de diverse lidstaten soms met betrekking tot een vergelijkbaar soort gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming voor een niet-zuivelproduct tot uiteenlopende resultaten komen, is inherent aan het feit dat ook de omstandigheden van het geval een rol spelen (zie hiervoor in 3.2.7). Deze omstandigheden kunnen in de diverse gevallen verschillen en bovendien uiteenlopend worden gewaardeerd. Dat betekent echter niet dat daarmee redelijke twijfel bestaat over de vraag hoe de relevante bepalingen van Verordening 1308/2013 moeten worden uitgelegd. Het is daarom niet noodzakelijk hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.
Beoordeling van de onderdelen 1-3
3.3.1
Het hof heeft in rov. 3.6.2 overwogen dat Alpro, in het licht van het arrest van het HvJEU in de zaak TofuTown, de benaming ‘melk’ en de overige voorbehouden zuivelbenamingen niet mag gebruiken als (verkoop)benaming van haar sojaproducten en dat zij de voorbehouden zuivelbenamingen evenmin mag gebruiken om op enigerlei wijze haar producten aan te duiden, waarbij het niet uitmaakt of zij de voorbehouden benamingen gebruikt op de verpakkingen van haar producten of anderszins bij de afzet dan wel presentatie van die producten. Deze uitleg brengt volgens het hof in rov. 3.6.3 niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is Alpro alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik niet – als zodanig en zonder meer – in strijd met de bepalingen van Verordening 1308/2013, aldus het hof.
3.3.2
Deze uitleg van het hof in het bestreden arrest is in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.2.5-3.2.7 is overwogen. Daarbij heeft het hof met zijn overweging dat gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen op andere wijze dan als benaming ter aanduiding van het product niet “als zodanig en zonder meer” in strijd is met de bepalingen van Verordening 1308/2013, klaarblijkelijk bedoeld dat dit afhangt van het antwoord op de vraag of met dat gebruik wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is, welk antwoord op zijn beurt afhangt van de omstandigheden van het geval (zie hiervoor in 3.2.7).
3.3.3
Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 faalt voor zover het uitgaat van een andere rechtsopvatting, dan wel een andere uitleg van het oordeel van het hof. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof heeft miskend dat met bewoordingen als ‘yoghurtvariatie’, ‘plantaardige variatie op yoghurt’, ‘zuivelvrije variatie op melk’, en ‘yoghurtculturen’ onmiskenbaar sprake is van benamingen ter aanduiding van de desbetreffende sojaproducten, althans dat het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk is, faalt het eveneens. Het oordeel dat het niet gaat om gebruik als benaming ter aanduiding van de bedoelde producten als bedoeld in punt III.5, berust op een waardering van de wijze waarop Alpro deze bewoordingen gebruikt, welke waardering aan het hof is voorbehouden. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
3.4.1
In onderdeel 2 betoogt NZO dat het oordeel van het hof in rov. 3.7.8 dat ‘zuivel’ zelf geen voorbehouden benaming is, onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Uit de punten 1 en 2 van deel III volgt immers dat zuivelproducten zijn vervaardigd uit melk en dat melk een dierlijke oorsprong heeft. De benaming ‘zuivel’ mag dus niet worden gebruikt voor plantaardige producten. Dat zou ook in strijd zijn met de doelstelling van Verordening 1308/2013, aldus het onderdeel.
3.4.2
Het onderdeel faalt omdat ‘zuivel’ niet voorkomt op de lijst van deel III punt 2, tweede alinea. ‘Zuivel’ is immers een soortnaam en geen benaming ter aanduiding van een specifiek product. Opmerking verdient dat het gebruik van het woord ‘zuivel’ onder omstandigheden wel kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van schending van het verbod van punt III.6. Het middel klaagt terecht niet dat het hof dat zou hebben miskend (zie rov. 3.9.3-3.9.12).
3.5.1
In onderdeel 3 klaagt NZO dat het hof heeft nagelaten het gebruik van de bewoordingen ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ te toetsen aan punt III.6. Het hof had deze bewoordingen, zo nodig ambtshalve, moeten toetsen aan die bepaling. Voor zover het hof deze toets wel heeft uitgevoerd, heeft het hof een te beperkte uitleg gegeven aan de bescherming die punt 6 biedt. Met de op de verpakkingen gebruikte bewoordingen ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ heeft Alpro immers aangegeven, geïmpliceerd, of gesuggereerd dat het bij de desbetreffende producten gaat om zuivelproducten, aldus het onderdeel. Voor zover het hof die beoordeling wel heeft uitgevoerd, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk. Het wijst daarbij in het bijzonder op het oordeel over schep-yofu, in rov. 3.9.4. Daarin heeft het hof geoordeeld:
“(…) dat, indien meerdere van de hiervoor door NZO onder i) tot en met vi) genoemde omstandigheden zich gezamenlijk voordoen en in hun samenhang worden beoordeeld, er in een concreet geval sprake van kan zijn dat Alpro door de wijze van presenteren van haar schep- of schenk-yofu impliceert dan wel suggereert dat er sprake is van een zuivelproduct. Of daarvan sprake is, moet worden beoordeeld met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Het is aan NZO om dergelijke concrete feiten en omstandigheden te stellen. Ten aanzien van de schep-yofu zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet gesteld, ook niet indien hetgeen door NZO is gesteld, wordt beoordeeld in onderlinge samenhang met de in het geding gebrachte afbeeldingen betreffende de schep-yofu.”
De overweging dat NZO ten aanzien van schep-yofu geen (de Hoge Raad leest: andere dan de reeds beoordeelde) feiten en omstandigheden heeft gesteld die meebrengen dat Alpro door de wijze van presenteren van haar schep- of schenk-yofu impliceert dan wel suggereert dat er sprake is van een zuivelproduct, acht het onderdeel niet te rijmen met het in de inleidende dagvaarding en in de memorie van grieven gestelde.
3.5.2
Voor zover het onderdeel het hof in algemene zin verwijt bij de toetsing onder punt III.6 te hebben nagelaten het gebruik van voor zuivelproducten voorbehouden bewoordingen te betrekken, mist het feitelijke grondslag. Zo heeft het hof ten aanzien van de producten ‘Schep‑yofu’ en ‘Mild & Creamy’ in rov. 3.9.2 onder (iv) geoordeeld dat Alpro door het gebruik van de bewoordingen ‘mild’, ‘zacht’ en ‘romig’ niet in strijd handelt met punt III.6, ook niet indien deze bewoordingen worden gebruikt in combinatie met de term ‘yoghurtvariatie’. Wat betreft Alpro’s sojadranken heeft het hof in zijn beoordeling betrokken dat in de door het hof onrechtmatig geoordeelde advertentie het woord ‘melk’ wordt gebruikt (zie rov. 3.9.10). Het hof heeft zich bij een en ander terecht gericht naar de omstandigheden die NZO aan haar beroep op punt III.6 ten grondslag heeft gelegd.
3.5.3
Wat betreft de door het onderdeel meer in het bijzonder genoemde schep-yofu is de uitleg die het hof aan de stellingen van NZO heeft gegeven niet onbegrijpelijk. In de door het onderdeel genoemde randnummers van de inleidende dagvaarding en de memorie van grieven worden geen feiten en omstandigheden genoemd die het hof niet in zijn beoordeling onder punt III.6 heeft betrokken. Ook het gebruik van de term ‘yoghurtvariatie’ heeft het hof in zijn beoordeling betrokken (zie hiervoor in 3.5.2).
3.5.4
Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 3 faalt.
Overige klachten
3.6
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het middel in het incidentele cassatieberoep
4.1.1
Onderdeel d van het middel klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.12.3 dat NZO op grond van de overgelegde procesvolmacht bevoegd is namens haar leden vergoeding te vorderen van de door hen geleden schade. Het hof heeft daarin, voor zover van belang, overwogen:
“Voor zover NZO ten behoeve van leden op grond van procesvolmacht een schadevergoeding vordert, overweegt het hof als volgt.
Een procespartij kan op eigen naam een vordering (ten behoeve) van een derde instellen, indien die derde daartoe last heeft gegeven aan de procespartij. In dat geval is de procespartij niet gehouden om in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is om op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende(n) op te treden (HR 26 november 2004, NJ 2005/41 LJN: AP9665).
(…). NZO heeft in hoger beroep (alsnog) aangevoerd dat zij over een procesvolmacht beschikt en heeft, voorafgaand aan het pleidooi, een kopie van een procesvolmacht overgelegd waaruit volgens haar volgt dat zij door 13 in die volmacht genoemde leden de bevoegdheid heeft gekregen om de door die leden geleden schade in rechte te vorderen. Alpro heeft het bestaan en de rechtsgeldigheid van deze (proces)volmacht niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) betwist.
(…). De omstandigheid dat de procesvolmacht namens de daarin genoemde leden is ondertekend door de advocaat van NZO brengt op zichzelf evenmin mee dat de volmacht niet geldig zou zijn. Nu Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van deze procesvolmacht namens de daarin genoemde leden van NZO, hoefde NZO geen schriftelijke volmachten te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat de advocaat van NZO door de leden was gemachtigd om namens hen de procesvolmacht te ondertekenen. In aanmerking nemende dat de advocaat van een procespartij op zijn woord kan worden geloofd, brengt het vorenstaande naar het oordeel van het hof mee dat NZO op grond van de overgelegde (proces)volmacht bevoegd is om namens haar leden vergoeding te vorderen van de door hen geleden schade.”
Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu de regel dat een advocaat op zijn woord wordt geloofd niet geldt in een geval als dit, waarin de advocaat zegt te beschikken over een volmacht om namens een of meer partijen een procesvolmacht te ondertekenen aan een partij die hij in een procedure reeds vertegenwoordigt. Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel bij zijn oordeel dat Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van deze procesvolmacht namens de daarin genoemde leden van NZO, miskend dat Alpro tegenover de enkele (impliciete) stelling van NZO dat haar advocaat beschikte over de volmachten tot ondertekening van de procesvolmacht niet meer kon aanvoeren dan zij heeft gedaan in haar pleitnota in hoger beroep.
4.1.2
Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat Alpro, nu het niet gaat om de volmacht van NZO aan haar advocaat (die voortvloeit uit de aanstelling als zodanig van laatstgenoemde door NZO), maar om volmachten van de leden van NZO aan NZO, bewijs van dergelijke volmachten mocht verlangen. De art. 80 lid 3 Rv en 3:71 lid 2 BW zijn daarop immers niet van toepassing.Voor zover het hof anders heeft geoordeeld met zijn verwijzing naar de regel dat de advocaat van een procespartij op zijn woord kan worden geloofd, klaagt het onderdeel daarover terecht.
4.1.3
Wat betreft het door het hof aan Alpro gemaakte verwijt van onvoldoende betwisting geldt het volgende.
NZO heeft bij memorie van grieven voor het eerst gesteld dat zij beschikt over een procesvolmacht van haar leden tot het instellen van de vordering tot schadevergoeding. Bij memorie van antwoord heeft Alpro daartegen aangevoerd dat zij niet bekend is met een dergelijke procesvolmacht, dat het op de weg van NZO had gelegen om een procesvolmacht van al haar individuele leden over te leggen, en dat zij het ervoor houdt dat NZO niet over dergelijke procesvolmachten beschikt. Kort voor het op 10 oktober 2017 gehouden pleidooi heeft NZO een stuk overgelegd waarin is vermeld dat dertien van haar leden haar machtigen om hen in deze procedure te vertegenwoordigen en namens hen (onder meer) vorderingen in te stellen. Dit stuk is namens deze leden ondertekend door de advocaat van NZO. In haar pleitnota heeft Alpro onder meer het volgende aangevoerd:
“De procesvolmacht is door de advocaat van de NZO namens de leden van de NZO getekend op basis van een volmacht (van de 13 leden, neemt Alpro aan). Alpro is toch wel benieuwd naar deze 13 volmachten, zowel naar het bestaan, als de precieze inhoud ervan. Alpro betwist het bestaan van de volmachten – het had toch voor de hand gelegen als de NZO al in 2015, of in elk geval de afgelopen weken, de volmachten als productie had overgelegd?”
Alpro vraagt in deze passage naar de bevoegdheid van de advocaat van NZO ten aanzien van de dertien leden van NZO om een procesvolmacht aan NZO namens hen te ondertekenen. Zodanige onderliggende volmachten van de leden aan de advocaat van NZO zijn niet overgelegd, noch is bewijs aangeboden van het bestaan daarvan. Nu deze leden zelf geen partij zijn in deze procedure, kan niet zonder meer van het bestaan van dergelijke volmachten worden uitgegaan (zie hiervoor in 4.1.2). Het onderdeel voert terecht aan dat niet valt in te zien op welke wijze Alpro haar betwisting van het bestaan van onderliggende volmachten nader had kunnen concretiseren of onderbouwen. Het onderdeel is dan ook gegrond. Hetzelfde geldt voor het op (onder meer) onderdeel d voortbouwende onderdeel e.
4.1.4
Een procesvolmacht behoeft pas te worden overgelegd indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zodat – ook naar het in zoverre in cassatie onbestreden oordeel van het hof – NZO een volmacht van haar leden nog bij akte voor pleidooi kon overleggen. Nu Alpro de rechtsgeldigheid van de ondertekening namens de leden pas bij pleidooi aan de orde kon stellen, had het hof NZO nog in de gelegenheid kunnen stellen het bestaan van volmachten van de leden aan haar advocaat te bewijzen. Nu het geding na verwijzing wordt voortgezet in de stand waarin het zich voor de vernietiging en verwijzing bevond, kan NZO daartoe, anders dan Alpro betoogt, ook na verwijzing nog in de gelegenheid worden gesteld.
4.2
De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Afronding
De Hoge Raad ziet in bovenstaande afdoening van de cassatieberoepen aanleiding de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt NZO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Alpro begroot op € 865,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien NZO deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
in het incidentele beroep:
- vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 december 2017;
- wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt NZO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Alpro begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien NZO deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 30 augustus 2019.
Beroepschrift 17‑04‑2019
PROCESINLEIDING IN CASSATIE IN VORDERINGSPROCEDURE
1. Eisende partij
1.
Eiser tot cassatie is:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse
Zuivelorganisatie (‘NZO’)
statutair gevestigd te Zoetermeer
kantoorhoudende aan de Benoordenhoutseweg 46
2596 BC Den Haag
2.
NZO kiest woonplaats aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, op het kantoor van mr. T. Cohen Jehoram (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.).
NZO stelt mr. T. Cohen Jehoram tot advocaat bij de Hoge Raad.
2. Verwerende partij
3.
Verweerder in cassatie is:
de besloten vennootschap Alpro Nederland B.V. (‘Alpro’)
statutair gevestigd te Breda
kantoorhoudende aan de Hoge Mosten 22
4822 NH Breda
4.
Verweerder in cassatie heeft in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen op het kantoor van mr. M.G. Lutje Beerenbroek (HVG Law), die kantoor houdt aan de Antonio Vivaldistraat 150, 1083 HP Amsterdam.
3. Bestreden uitspraak
5.
NZO komt in cassatieberoep van het arrest dat het gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft gewezen onder zaaknummer 200.165.890/01 tussen NZO als appellante en Alpro als geïntimeerde, en uitgesproken op 19 december 2017.
4. Bevoegde rechter
6.
Dit cassatieberoep zal worden behandeld door de Hoge Raad der Nederlanden, Korte Voorhout 8, 2511 EK Den Haag.
5. Uiterste verschijndatum
7.
Alpro kan, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, uiterlijk op dinsdag 17 april 2018 in deze procedure verschijnen. Hierbij wordt Alpro erop gewezen dat de enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad de zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, behandelt op vrijdagen zoals vermeld in hoofdstuk 1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden om 10.00 uur.
6. Middel van cassatie
8.
NZO voert tegen het hiervoor vermelde arrest het volgende middel van cassatie aan:
schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof recht heeft gedaan op de wijze als in het dictum van dat arrest is omschreven en op de gronden die in het lichaam van het arrest zijn vermeld, dit om de volgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen.
Inleiding
9.
Deze zaak gaat over de vraag of Alpro bepaalde zuivelaanduidingen mag gebruiken voor de sojaproducten die zij verkoopt en distribueert. NZO stelt (kort gezegd) dat het gebruik van bepaalde zuivelaanduidingen door Alpro voor haar sojaproducten in strijd is met — onder andere — Verordening (EU) nr. 1308/2013 (de ‘Verordening’; andere relevante verordeningen worden hierna met hun nummer aangeduid) en vordert een verbod op dergelijk gebruik. In het bestreden arrest heeft het hof de vorderingen van NZO grotendeels afgewezen, op grond van een te beperkte uitleg van de Verordening. Dit cassatieberoep richt zich met verschillende middelonderdelen, die zowel zien op het oordeel rond gebruik van de beschermde zuivelbenamingen als tegen het (gebrek aan een) oordeel met betrekking tot de daarmee gemaakte reclame, tegen het arrest van het hof.
10.
Het gaat in deze procedure om de volgende bewoordingen die Alpro gebruikt voor haar Sojaproducten, welke aanduidingen Alpro bezigt op haar productverpakkingen en/of in de reclame voor deze producten:
Wat betreft de producten ‘Schep-yofu’ en ‘Mild & Creamy’:
- (a)
‘yoghurtvariatie’,
‘variatie op yoghurt’,
‘plantaardige yoghurtvariatie’ en
‘plantaardige variatie op yoghurt’
- (b)
‘yoghurtculturen’,
‘yoghurt cultures’ en
‘yoghurtculturen/ -fermenten’
- (c)
‘yoghurtcategorie’;
- (d)
‘yoghurtschap’.
Wat betreft de producten ‘Alpro's Cuisine’ en ‘Luchtig(-Aeré) & Creamy’
- (a)
‘kookroom’;
- (b)
‘roomproduct’;
- (c)
‘variatie(s) op (slag)room’;
- (d)
‘plantaardige room’;
- (e)
‘plantaardige zuivel’;
- (f)
‘Plantaardig alternatief voor room’ en ‘roomalternatieven’;
- (g)
‘plantaardige variatie(s) op (slag) room’;
- (h)
‘de topper onder de roomproducten’ en ‘de crème de la crème’.
Wat betreft Alpro's sojadranken:
- (a)
‘melkschap’;
- (b)
‘vrij van zuivel’;
- (c)
‘zuivelvrije variatie op melk’;
- (d)
‘alternatief voor zuivel’.
11.
In het vervolg van deze procesinleiding wordt met de term ‘Aanduiding’ verwezen naar de ‘definities, aanduidingen en verkoopbenamingen’ tezamen, zoals genoemd in artikel 78 jo. bijlage VII, deel III van de Verordening, behoudens daar waar het oordeel van het hof wordt aangehaald.
12.
Alvorens nader op de klachten in te gaan merkt NZO het volgende op. De klachten in deze cassatie zien grotendeels op de toepassing van de Verordening en de uitleg van de in de Verordening gebruikte begrippen. Voor zover de Hoge Raad de klachten niet aanstonds gegrond zou bevinden, is er aanleiding prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie over de juiste toepassing en uitleg van deze unierechtelijke begrippen.
Klachten
Klacht 1: te beperkte uitleg Verordening
13.
Het oordeel van het hof in r.ov. 3.6.3 dat het gebruik van de bewoordingen ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ (dan wel enige andere voorbehouden zuivelaanduiding) alleen niet is toegestaan als ‘benaming’ of als ‘aanduiding’ van haar sojaproducten, en de wijze waarop het hof deze begrippen invult en toepast, en het gebruik beoordeelt, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is onvoldoende gemotiveerd.
14.
Het oordeel van het hof in r.ov. 3.6.3 werkt door in de volgende rechtsoverwegingen, waartegen de klacht zich dan ook mede richt:
- —
r.o.v. 3.7.1, waar het hof oordeelt dat Alpro's gebruik van de woordcombinatie ‘(plantaardige) variatie op yoghurt’ en ‘(plantaardige) yoghurtvariatie’ niet ertoe strekt de voorbehouden zuivelbenaming ‘yoghurt’ te gebruiken als benaming dan wel als aanduiding van de betreffende sojaproducten, maar dat het is bedoeld om tot uitdrukking te brengen dat haar sojaproducten een plantaardig alternatief vormt voor het dierlijk melkproduct ‘yoghurt’;
- —
r.ov. 3.7.2, waar het hof oordeelt dat de bewoordingen ‘yoghurtculturen’, ‘yoghurt cultures’ en ‘yoghurtculturen/ — fermenten’ worden gebruikt om daarmee het publiek te informeren dat in de betreffende sojaproducten gebruik wordt gemaakt van dezelfde bacteriën als die worden gebruikt bij de vervaardiging van het melkproduct ‘yoghurt’;
- —
r.ovv. 3.7.5 en 3.7.6 waar het hof oordeelt dat geen sprake is van gebruik van de zuivelbenaming kookroom ‘voor een niet-zuivelproduct’;
- —
r.ov. 3.7.7, waar het hof oordeelt dat de term ‘kookroom’ in de zinsnede ‘die op dezelfde manier als kookroom gebruikt kan worden’ en ‘te gebruiken als kookroom’ niet in strijd is met bijlage VII van de Verordening omdat het product niet als ‘room’ wordt aangeduid;
- —
r.ov. 3.7.8, waar het hof oordeelt dat de term ‘room’ op de verpakkingen noch in de advertenties wordt gebruikt als benaming dan wel als aanduiding, zodat het gebruik van de term ‘room’ niet in strijd is met de Verordening;
- —
r.ov. 3.7.10, waar het hof oordeelt dat het gebruik van de term ‘melk’ in het de woordcombinatie ‘melkschap’ geen benaming of aanduiding vormt;
- —
r.ov. 3.7.12, waar het hof oordeelt dat het gebruik van de term ‘melk’ op Alpro's websites in de bewoordingen ‘zuivelvrije variatie op melk’ niet als benaming of aanduiding van haar sojadranken wordt gebruikt, maar wordt gebezigd als vergelijking met melk en als alternatief voor melk.
15.
Deze klacht is onderverdeeld in verschillende subonderdelen, die ieder voor zich tot vernietiging van het arrest zouden moeten leiden.
Subonderdeel 1.1: onjuiste uitleg bescherming voor zuivelbenamingen
16.
In r.ov. 3.6.3 overweegt het hof alsvolgt:
‘Anders dan NZO aanvoert, brengt deze uitleg naar het oordeel van het hof niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is immers alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik volgens het HvJEU in zijn arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) niet — als zodanig en zonder meer — in strijd met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2013.’
17.
Ten onrechte beperkt het hof hier de beschermingsomvang van de beschermde zuivelbenamingen als bedoeld in bijlage VII, deel III, punt 2 en 5 van de Verordening, tot het gebruik van die zuivelbenamingen als ‘benaming’ of ‘aanduiding’. Punt 2 bepaalt dat voor zuivelproducten uitsluitend bepaalde benamingen mogen worden gebruikt, waarna onder a) een opsomming volgt van de benamingen die in alle handelsstadia worden gebruikt. Punt 5 bepaalt vervolgens expliciet dat de in punt 2 bedoelde benamingen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten mogen worden ‘gebruikt’. De (tekst van de) Verordening geeft geen grond voor het toepassen van enige beperking op dat ‘gebruik’, zodat ieder ‘gebruik’ van de zuivelbenamingen bij het gebruik in de handelsstadia in punt 2 voor andere dan de zuivelproducten in punt 2 niet is toegestaan. Het andersluidende oordeel van het hof (dat bescherming beperkt is tot gebruik als aanduiding of benaming) is rechtens onjuist. Voor zover het hof heeft bedoeld de hier voorgestane maatstaf wel toe te passen, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het oordeel van het hof geen blijk geeft van de toepassing van deze maatstaf.
Subonderdeel 1.2: onjuiste uitleg Aanduiding
18.
In r.ov. 3.6.3 overweegt het hof alsvolgt:
‘Anders dan NZO aanvoert, brengt deze uitleg naar het oordeel van het hof niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is immers alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik volgens het HvJEU in zijn arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) niet — als zodanig en zonder meer — in strijd met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2013.’
19.
Het hof geeft hier een te beperkte en daarmee onjuiste uitleg en invulling aan het begrip Aanduiding en een (te) beperkte uitleg aan gebruik van Aanduidingen ‘voor (niet-zuivel)producten’.
20.
Het oordeel van het hof miskent dat een ruime uitleg van Aanduiding aangewezen is. Zulks volgt uit het doel van de Verordening, te weten het creëren van niet-vervalste concurrentievoorwaarden tussen zuivelproducten en concurrerende producten op het gebied van benaming, etikettering en reclame. Hiernaast beoogt de Verordening de consument te beschermen. Deze doelstellingen brengen met zich mee dat, om het nuttig effect van de Verordening te bewerkstelligen, een ruime uitleg van het begrip Aanduiding in de Verordening aangewezen is. Hetzelfde geldt voor gebruik van Aanduidingen ‘voor (niet-zuivel)producten’. Hieruit vloeit tevens voort dat een zeer beperkte uitleg — als door het hof toegepast — leidt tot het risico op vervalste concurrentievoorwaarden en verwarring bij consumenten en daarmee tot uitholling van het doel van de Verordening.
21
Voorts maakt een vergelijking met de Engelse tekst van de Verordening duidelijk dat een ruime uitleg van de bewoordingen ‘(verkoop)benaming’ en ‘aanduiding’ is aangewezen, alsmede dat een ruime uitleg is aangewezen van ‘gebruik voor producten’. De Engelse tekst van de Verordening gebruikt namelijk de begrippen ‘term’, ‘name’, ‘designation’, waar de Nederlandse tekst van de Verordening op dezelfde plaats het begrip ‘benaming’ hanteert.
22.
De Engelse tekst van bijlage VII, Deel III van de Verordening luidt alsvolgt:
- ‘1.
‘Milk’ means exclusively the normal mammary secretion obtained from one or more milkings without either addition thereto or extraction therefrom.
However, the term ‘milk’ may be used:
- (a)
for milk treated without altering its composition or for milk the fat content of which is standardised under Part IV;
- (b)
in association with a word or words to designate the type, grade, origin and/or intended use of such milk or to describe the physical treatment or the modification in composition to which it has been subjected, provided that the modification is restricted to an addition and/or withdrawal of natural milk constituents.
- 2.
For the purposes of this Part, ‘milk products’ means products derived exclusively from milk, on the understanding that substances necessary for their manufacture may be added provided that those substances are not used for the purpose of replacing, in whole or in part, any milk constituent.
The following shall be reserved exclusively for milk products.
- (a)
the following names used at all stages of marketing:
- (i)
whey,
- (ii)
cream,
- (iii)
butter,
- (iv)
buttermilk,
- (v)
butteroil,
- (vi)
caseins,
- (vii)
anhydrous milk fat (AMF),
- (viii)
cheese,
- (ix)
yogurt,
(…)
- (b)
names within the meaning of Article 5 of Directive 2000/13/EC or Article 17 of Regulation (EU) No 1169/2011 actually used for milk products.
- 3.
The term ‘milk’ and the designations used for milk products may also be used in association with a word or words to designate composite products of which no part takes or is intended to take the place of any milk constituent and of which milk or a milk product is an essential part either in terms of quantity or for characterisation of the product.
- 4.
As regards milk, the animal species from which the milk originates shall be stated, if it is not bovine.
- 5.
The designations referred to in points 1, 2 and 3 may not be used for any product other than those referred to in that point.
However, this provision shall not apply to the designation of products the exact nature of which is clear from traditional usage and/or when the designations are clearly used to describe a characteristic quality of the product.
- 6.
In respect of a product other than those described in points 1, 2 and 3 of this Part, no label, commercial document, publicity material or any form of advertising as defined in Article 2 of Council Directive 2006/114/EC (3) or any form of presentation may be used which claims, implies or suggests that the product is a dairy product.
However, in respect of a product which contains milk or milk products, the designation ‘milk’ or the designations referred to in the second subparagraph of points 2 of this Part may be used only to describe the basic raw materials and to list the ingredients in accordance with Directive 2000/13/EC or Regulation (EU) No 1169/2011.’
[onderstrepingen advocaten]
23.
De Nederlandse tekst van de Verordening luidt:
- ‘1.
Onder ‘melk’ wordt uitsluitend verstaan: het product dat normaal door de melkklieren wordt afgescheiden en bij één of meer melkbeurten is verkregen, zonder dat daaraan stoffen worden toegevoegd of onttrokken.
De benaming ‘melk’ mag evenwel tevens worden gebruikt:
- a)
voor melk die een behandeling heeft ondergaan waardoor de samenstelling niet wordt gewijzigd of voor melk waarvan het vetgehalte overeenkomstig deel IV is gestandaardiseerd;
- b)
samen met één of meer woorden, om het type, de kwaliteitsklasse, de oorsprong en/of het voorgenomen gebruik van de melk aan te geven, of om de fysieke behandeling te omschrijven waaraan de melk is onderworpen of de wijzigingen in de samenstelling die de melk heeft ondergaan, mits deze wijzigingen beperkt blijven tot het toevoegen en/of het onttrekken van natuurlijke melkbestanddelen aan de melk.
- 2.
Met het oog op de toepassing van dit deel wordt onder ‘zuivelproducten’ verstaan: producten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn, mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van de melk.
Voor zuivelproducten mogen uitsluitend de onderstaande benamingen worden gebruikt:
- a)
de volgende benamingen, die in alle handelsstadia worden gebruikt
- i)
wei,
- ii)
room,
- iii)
boter,
- iv)
karnemelk of botermelk,
- v)
boterolie,
- vi)
caseïne,
- vii)
watervrij melkvet,
- viii)
kaas,
- ix)
yoghurt,
(…)
- b)
benamingen in de zin van artikel 5 van Richtlijn 2000/13/EG of artikel 17 van Verordening (EU) nr. 1169/2011 die daadwerkelijk voor zuivelproducten worden gebruikt.
- 3.
De benaming ‘melk’ en de voor de omschrijving van zuivelproducten gebruikte benamingen mogen eveneens worden gebruikt samen met één of meer woorden voor het omschrijven van samengestelde producten waarvan geen enkel element de plaats van een bestanddeel van melk inneemt of met dit doel wordt toegevoegd, en waarvan de melk of een zuivelproduct een essentieel bestanddeel is, hetzij door zijn hoeveelheid, hetzij omdat zijn effect kenmerkend is voor het product.
- 4.
Wat melk betreft, moet worden vermeld van welke diersoort de melk afkomstig is, indien zij niet afkomstig is van runderen.
- 5.
De in de punten 1, 2 en 3 bedoelde benamingen mogen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten worden gebruikt.
Deze bepaling is evenwel niet van toepassing op de benaming van producten waarvan de precieze aard op grond van traditioneel gebruik duidelijk is, en/of wanneer duidelijk is dat de benamingen bedoeld zijn om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven.
- 6.
Voor andere dan de in de punten 1, 2 en 3 van dit deel bedoelde producten mogen geen etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame als omschreven in artikel 2 van Richtlijn 2006/114/EG (3) van de Raad of enige vorm van presentatie worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is.
Voor producten die melk- of zuivelproducten bevatten, mogen de benaming ‘melk’ en de in punt 2, tweede alinea, van dit deel bedoelde benamingen echter uitsluitend worden gebruikt om een beschrijving van de grondstoffen en een opsomming van de ingrediënten te geven overeenkomstig Richtlijn 2000/13/EG of Verordening (EU) nr. 1169/2011.’
[onderstrepingen , advocaten]
24.
Het voorgaande maakt duidelijk dat de Europese wetgever een ruimere uitleg van het begrip Aanduiding op het oog heeft gehad, en (in Vo 1308/2013, bijlage VII, deel III onder 5) van ‘gebruik voor producten’, dan door het hof toegepast.
25.
Het hof heeft met zijn oordeel dat het gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen alleen niet is toegestaan als ‘benaming’ of als ‘aanduiding’ van haar sojaproducten, en dat van een dergelijk gebruik geen sprake is, de ruime uitleg van het begrip Aanduiding miskend en derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
26.
Het hof heeft namelijk ten aanzien van
- —
de producten ‘Schep-yofu’ en ‘Mild & Creamy’ van Alpro, het gebruik van het begrip ‘yoghurt’ (in de vorm van ‘yoghurtvariatie’ en ‘variatie op yoghurt’ etc.);
- —
de producten ‘Alpro's Cuisine’ en ‘Luchtig(-Aeré) & Creamy’, het gebruik van het begrip ‘room’ (in de vorm van ‘kookroom’ en ‘plantaardige room’ etc.); en
- —
de sojadranken van Alpro, het gebruik van het begrip ‘melk’ en ‘zuivel’ (in de vorm van ‘melkschap’ en ‘zuivelvrije variatie op melk’ etc.)
zoals getoond onder al. 10 hierboven, geoordeeld dat deze begrippen niet worden gebruikt als Aanduiding voor de in het geding zijnde producten van Alpro en dat Alpro deze begrippen dus mag gebruiken voor haar soja producten. Slechts voor wat betreft Alpro's sojadesserts laat het hof het oordeel van de rechtbank, dat het gebruik van ‘vla’ niet is toegestaan, in stand.
27.
Een en ander klemt te meer nu -zoals het hof heeft miskend- bij uitleg van het begrip Aanduiding en gebruik voor producten, (ook) betekenis toekomt aan:
- —
de etiketteringsvoorschriften als bedoeld in Verordening (EU) nr. 1169/2011, waarvan (i) artikel 7 lid 1 voorschrijft dat voedselinformatie (i.e. onder andere het etiket) niet misleidend mag zijn, met name niet ten aanzien van de kenmerken van het levensmiddel en vooral niet ten aanzien van de aard, eigenschappen en samenstelling van het levensmiddel, waarbij lid 4 expliciet bepaalt dat lid 1 ook geldt voor reclame en de wijze waarop de levensmiddelen worden gepresenteerd, alsmede de omgeving waarin zij worden uitgestald (ii) artikel 17 voorschriften geeft voor de benaming van levensmiddelen, welke benaming niet verwarrend voor de consument mag zijn;
- —
het Warenwetbesluit Zuivel (Stb. 2016, 61), dat voorschriften geeft voor de etikettering van producten op basis van melk, en waarvan (i) artikel 2 lid 8 verbiedt onder de in het besluit vermelde aanduidingen andere waren te verhandelen dan die waaraan die aanduidingen bij of krachtens het besluit zijn voorbehouden, en (ii) artikel 8 en artikel 16 voorschrijven dat de aanduidingen ‘yoghurt’ respectievelijk ‘room’ slechts mogen worden gebruikt voor — kort gezegd — uitsluitend uit dierlijke/koemelk verkregen producten.
- —
de ruime bescherming die geboden moet worden tegen gebruik waarmee wordt meegelift op de reputatie van de beschermde benamingen;
- —
de regelgeving die misleiding door producten verbiedt, waaronder verordening (EG) nr. 178/2002, dat misleiding van consumenten door over bepaalde producten verstrekte informatie verbiedt en artikel Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, die verbiedt producenten het eigen product voor te stellen als imitatie van een product dat terecht een beschermde aanduiding voert (artikel 4 aanhef en onder g)
- —
de merkenrechtelijke regelgeving (waaronder artt. 5 lid 1 en 2 en 10 van Richtlijn 2008/95/EG en artt. 10 lid 2 en 16 van Richtlijn 2015/2436 en artt. 9 lid 2 en 18 Vo 2017/1001, en de daaraan door het HvJEU gegeven uitleg) met betrekking tot het gebruik van tekens ‘voor waren of diensten’, die meebrengt dat van dergelijk gebruik (reeds) sprake is bij ieder gebruik dat bedoeld is om een afzet van dergelijke producten te vinden, ook als dat in aanprijzingen is.
Subonderdeel 1.3: de juiste uitleg
28.
In subonderdeel 1.2. hiervoor kwam reeds aan de orde dat het oordeel van het hof een te beperkte en daarmee onjuiste invulling en toepassing geeft van het begrip Aanduiding. In het hier te behandelen subonderdeel 1.2 wordt uiteengezet wat volgens NZO de juiste uitleg en invulling van het begrip Aanduiding is (ook als deze uitleg niet gevolgd zou worden laat dit onverlet dat het hof een te beperkte invulling heeft gegeven aan het begrip Aanduiding). Het andersluidende oordeel van het hof is rechtens onjuist. Voor zover het hof geacht zou moeten worden deze juiste invulling wel gegeven te hebben, is zijn arrest onvoldoende met redenen omkleed, nu een dergelijke (ruime) invulling niet blijkt uit het arrest en ook niet blijkt uit de resultaten van de toetsing van het hof.
29.
De wettelijke begrippen ‘definities, aanduidingen en verkoopbenamingen’ dienen naar normaal spraakgebruik te worden verstaan. Dit betekent voor zover hier relevant dat deze aldus moeten worden verstaan dat het gaat om woorden of afbeeldingen die op om het even welke wijze het product aanduiden, daarop voorkomen of voor het product verkoopbevorderend gebruikt worden. Dat kan zijn in het merk, in de ondertitel, in de soortaanduiding, in de beschrijving van het product, in de productaanprijzing, etc, etc.
30.
Met het gebruik van bewoordingen als ‘yoghurtvariatie’ is bijvoorbeeld sprake van een Aanduiding; het product wordt immers aangeduid met gebruikmaking van de beschermde Aanduiding. Dat geldt zelfs als het consumentenpubliek zou menen dat hiermee (tevens) een corrigerende of relativerende aanwijzing wordt toegevoegd aan de beschermde Aanduiding.
31.
Onder ‘mogen niet voor andere dan in die punten genoemde producten worden gebruikt’ in Vo. 1308/2013, bijlage VII, deel III onder 5, moet (mede) worden verstaan elk gebruik dat tot doel heeft de verkoop van die producten te bevorderen.
32.
Als het hof al heeft bedoeld de hier voorgestane uitleg toe te passen, dan is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd nu het oordeel geen blijk geeft van een dergelijke uitleg. Integendeel, zoals hiervoor in al. 10 uiteengezet heeft het hof het gebruik van ‘yoghurtvariatie’ etc. toelaatbaar geacht omdat daarmee het product niet als yoghurt zou worden aangeduid. Ook in het licht van de zuivel-Aanduidingen die het hof toelaatbaar heeft geacht om voor sojaproducten te gebruiken, is het oordeel van het hof derhalve onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk.
Subonderdeel 1.4: innerlijke tegenstrijdigheid arrest
33.
In r.ov. 3.6.2 overweegt het hof alsvolgt:
‘Met inachtneming van deze uitleg door het HvJEU mag Alpro de benaming ‘melk’ en de overige voorbehouden zuivelbenamingen (waarbij het gaat om de benamingen ‘yoghurt’ en ‘room’) niet gebruiken als (verkoop)benaming van haar sojaproducten en mag zij deze voorbehouden zuivelbenamingen evenmin gebruiken om op enigerlei wijze haar producten aan te duiden. Daarbij maakt het niet uit of zij de voorbehouden benamingen gebruikt op de verpakkingen van haar producten of anderszins bij de afzet dan wel presentatie van die producten.’
[onderstrepingen, advocaten]
34.
In het licht van deze overweging van het hof dat het Alpro niet is toegestaan de voorbehouden zuivelbenamingen te gebruiken om ‘op enigerlei wijze’ haar producten aan te duiden, is het oordeel van het hof in r.ov. 3.6.3 dat het gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen alleen niet is toegestaan als ‘benaming’ of als ‘aanduiding’ en de r.ovv. 3.7.1, 3.7.2, 3.7.7, 3.7.8, 3.7.10 en 3.7.12 onbegrijpelijk. Immers, volgens het hof is het ‘op enigerlei wijze’ aanduiden reeds niet toegestaan. In dat licht bezien is onbegrijpelijk waarom ‘yoghurtvariatie’ niet op enigerlei wijze een Aanduiding als yoghurt vormt. Hetzelfde geldt voor het gebruik van de overige begrippen als ‘room’, ‘melk’ en ‘zuivel’ als getoond in al. 10 hierboven. Ook is in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk dat de zuivelbenamingen niet gebruikt zouden zijn ‘voor’ niet-zuivelproducten.
Subonderdeel 1.5: onjuiste uitleg arrest TofuTown
35.
In r.ov. 3.6.3 oordeelt het hof alsvolgt:
‘Anders dan NZO aanvoert, brengt deze uitleg naar het oordeel van het hof niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is immers alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik volgens het HvJEU in zijn arrest van 14 juni 2017 (TofuTown) niet — als zodanig en zonder meer — in strijd met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2013.’
36.
Dit subonderdeel klaagt specifiek over de door het hof gegeven uitleg aan de jurisprudentie van het HvJEU. Het oordeel van het hof dat het HvJEU in zijn arrest TofuTown heeft geoordeeld dat, als de voorbehouden zuivelbenamingen op een andere wijze worden gebruikt dan als ‘benaming’ of als ‘aanduiding’, een dergelijk gebruik niet in strijd is met de bepalingen van de Verordening, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, een onjuiste uitleg en toepassing van dat arrest en is onvoldoende gemotiveerd.
37.
Het HvJEU heeft geoordeeld dat artikel 78, lid 2, van en bijlage VII, deel III van de Verordening, aldus dienen te worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de benaming ‘melk’ en de door deze verordening uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs wanneer deze benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product.
38.
Het HvJEU heeft dus niet geoordeeld, en dat kan ook niet uit het oordeel van het HvJEU worden afgeleid, dat als de voorbehouden zuivelbenamingen op een andere wijze worden gebruikt dan als ‘benaming’ of als ‘aanduiding’, een dergelijk gebruik niet in strijd zou zijn met de bepalingen van de Verordening. Uit de omstandigheid dat het HvJEU over het gebruik anders dan als ‘benaming’ of als ‘aanduiding’ niet heeft geoordeeld, hangt samen met de feiten in die zaak en daaruit kan niet worden afgeleid dat een dergelijk gebruik dan (dus) niet in strijd is met de Verordening.
39.
Integendeel, het arrest TofuTown noopt juist tot een ruime (in plaats van een — a contrario — beperkte) uitleg van de Verordening en ook ander gebruik van zuivelbenamingen voor niet-zuivelproducten is verboden.
40.
Door het begrip Aanduiding toe te passen als het hof heeft gedaan (zie voor de relevante r.ovv. al. 14 hiervoor) heeft het hof het TofuTown-arrest van het HvJEU verkeerd toegepast en aldus het recht geschonden.
41.
Voor zover het hof bedoeld heeft het arrest TofuTown op een andere manier toe te passen dan in de voorgaande paragrafen uiteengezet, is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Van een dergelijke andere toepassing geeft het arrest van het hof namelijk geen blijk.
Subonderdeel 1.6: feiten kwalificeren evident als Aanduiding
42.
Het oordeel van het hof miskent dat de voorliggende feiten onmiskenbaar kwalificeren als Aanduiding, en het gebruik van zuivelbenamingen om aan te duiden, in de zin van de Verordening; het andersluidende oordeel van het hof, in het licht van de vaststaande feiten — behoudens nadere motivering, die ontbreekt — is onbegrijpelijk.
43.
Het oordeel van het hof miskent dat reeds de letterlijke tekst van de gebruikte begrippen ‘aanduiding’ en ‘benaming’ tot een andere conclusie dan die van het hof moet leiden: het gebruik van bewoordingen als ‘yoghurtvariatie’, ‘plantaardige variatie op yoghurt’, ‘zuivelvrije variatie op melk’, ‘yoghurtculturen’ etc. vormen op zichzelf reeds onmiskenbaar een wijze van aanduiden van de betrokken waren (zie al. 10 hiervoor). Het andersluidende oordeel van het hof is, mede in het licht van het voorgaande, eenvoudig onbegrijpelijk, te meer als het hof uitgaat van het ‘op enigerlei wijze aanduiden’ van de sojaproducten (r.ov. 3.6.2).
Klacht 2: zuivel als voorbehouden benaming
44.
In r.ov. 3.7.8 oordeelt het hof — voor zover hier relevant — alsvolgt:
‘(…) De term ‘zuivel’ (rov. 3.7.3. onder iv) is zelf geen voorbehouden benaming, zodat de aanduiding van Alpro's Cuisine als ‘plantaardige zuivel’ niet, reeds als zodanig en zonder meer, in strijd is met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.(…)’
45.
Het oordeel van het hof in r.ov. 3.7.8 (herhaald in r.ov. 3.7.11) dat de ‘benaming’ zuivel op zichzelf geen voorbehouden benaming is, zodat het gebruik van de benaming ‘zuivel’ niet in strijd is met Bijlage VII, Deel III, punt 5 van de Verordening, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is onvoldoende gemotiveerd.
46.
Bijlage VII, Deel III, punt 2 van de Verordening maakt immers duidelijk dat onder ‘zuivelproducten’ wordt verstaan: ‘producten die uitsluitend zijn verkregen uit melk’, terwijl punt 1 duidelijk maakt dat onder ‘melk’ wordt verstaan: ‘het product dat normaal door melkklieren wordt afgescheiden’. Met andere woorden: zuivel moet — volgens de rechtens relevante bepalingen die het hof (zonodig ambtshalve) had moeten toepassen — van melk vervaardigd zijn en melk moet een dierlijke oorsprong hebben. Aldus is ook het begrip ‘zuivel’ een voorbehouden Aanduiding (namelijk: voorbehouden voor producten vervaardigd uit het product dat normaal door melkklieren wordt afgescheiden). Het voorgaande geldt eens te meer in het licht van de (hiervoor reeds beschreven) doelstelling van de Verordening om concurrentievervalsing tegen te gaan. Het zou in strijd zijn met die doelstelling als producenten hun sojaproducten als zuivelproducten zouden mogen aanduiden, daar dit concurrentievervalsing tot gevolg zou hebben.
47.
Ook uit het Warenwetbesluit Zuivel volgt dat ‘zuivel’ niet als Aanduiding van niet-zuivelproducten mag worden gebruikt. Artikel 1 aanhef en onder m definieert ‘produkten op basis van melk’ als ‘zuivelprodukten, dat wil zeggen produkten die uitsluitend zijn verkregen uit rauwe melk’. Het Warenwetbesluit Zuivel geeft vervolgens in hoofdstuk § 5 voorschriften voor de ‘etikettering van produkten op basis van melk’, waaronder in artikel 8, lid 1, dat bepaalt: ‘De aanduiding yoghurt mag uitsluitend worden gebezigd voor het uitsluitend uit koemelk door doelmatige verzuring met behulp van micro-organismen van yoghurt-cultuur verkregen vloeibare zuivelprodukt (…)’.
48.
Een zuiver plantaardig product voldoet niet aan de vereiste dierlijke oorsprong en mag onder de rechtens relevante regel dus ook niet als zuivel worden aangeduid, hetgeen het hof heeft miskend.
Klacht 3: feiten kwalificeren (ook) als reclame of presentatie
49.
Het oordeel van het hof in r.ovv. 3.2.1, 3.3 en 3.5.1 t/m 3.11.3 (hetgeen ook 3.13 en het dictum regardeert) miskent dat de feiten zoals gesteld (zie in het bijzonder al. 10 hierboven en inleidende dagvaarding onder 6–10, 14–15, 24, 29, 31, 34–35, 37–39, 42 en de daar opgenomen afbeeldingen alsmede de producties waarnaar in deze randnummers verwezen wordt), (ook) kwalificeren als gebruik in de zin van Bijlage VII, Deel III, punt 6 van de Verordening. Met de op verpakkingen gebruikte bewoordingen ‘melk’, ‘yoghurt’ en ‘room’ heeft Alpro aangegeven, geïmpliceerd en/of gesuggereerd dat het bij de desbetreffende producten gaat om zuivelproducten. Een dergelijke vorm van reclame is onder deze wettelijke regeling en bescherming slechts toegestaan voor zuivelproducten. Het hof had de gebruikte bewoordingen, voor zover nodig ambtshalve, moeten toetsen aan Bijlage VII, Deel III, punt 6 van de Verordening, hetgeen het ten onrechte heeft nagelaten. Voor zover het hof de hier bedoelde feiten wel heeft getoetst aan Bijlage VII, Deel III, punt 6 van de Verordening, heeft het hof een te beperkte uitleg gegeven aan de hier geboden bescherming.
50.
Het oordeel van het hof is eveneens onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft in de r.ovv. 3.8–3.9. 13 slechts de stellingen ten aanzien van de verpakkingen en dergelijke beoordeeld in het kader van Bijlage VII, Deel III, punt 6 van de Verordening. Het oordeel van het hof geeft echter geen blijk van het beoordelen van de feiten ten aanzien van de gebruikte Aanduidingen en zuivelbenamingen in het kader van Bijlage VII, Deel III, punt 6 van de Verordening. In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof op dit punt dan ook onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Dat geldt in het bijzonder ook voor het oordeel (in r.ov. 3.9.4) dat ‘er in een concreet geval sprake van kan zijn dat Alpro door de wijze van presenteren van haar schep- of schenk-yofu impliceert dan wel suggereert dat er sprake is van een zuivelproduct. Of daarvan sprake is, moet worden beoordeeld met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Het is aan NZO om dergelijke concrete feiten en omstandigheden te stellen. Ten aanzien van de schep-yofu zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet gesteld, ook niet indien hetgeen door NZO is gesteld, wordt beoordeeld in onderlinge samenhang met de in het geding gebrachte afbeeldingen betreffende de schep-yofu’ hetgeen — bij het aanleggen van de rechtens juiste toets — niet te rijmen valt met het in de inleidende dagvaarding en in de MvG onder 88–89 gestelde.
Klacht 4: miskenning dat Aanduidingen kwalificeren als (misleidende) vergelijkende reclame
51.
Het oordeel van het hof in r.ovv. 3.2.1, 3.3 en 3.5.1 t/m 3.11.3 (hetgeen ook 3.13 en het dictum regardeert) is rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd voor zover het hof slechts (kenbaar) toetst aan de rechtsgrondslag van de Verordening. Het hof had, binnen de grenzen van het hoger beroep, voor zover nodig ambtshalve, moeten toetsen aan de regels inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame (artikel 6:194 en 194a BW), hetgeen het ten onrechte heeft nagelaten.
52.
Het oordeel van het hof miskent dat op basis van de (in cassatie) vaststaande feiten (waar ook geen verschil van mening over bestaat; zie in het bijzonder al. 10 hierboven en inleidende dagvaarding onder 6–10, 14–15, 24, 29, 31, 34–35, 37–39, 42 en de daar opgenomen afbeeldingen alsmede de producties waarnaar in deze randnummers verwezen wordt) sprake is van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194 BW, nu de producten van Alpro (en hun eigenschappen) telkens weer vergeleken worden met zuivelproducten (en hun eigenschappen).
53.
De vergelijking die met zuivelproducten wordt gemaakt had vervolgens door het hof op hun misleidende karakter beoordeeld moeten worden, hetgeen het hof ten onrechte heeft nagelaten. Daarnaast zou een dergelijke beoordeling alleen tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van misleidende reclame; een andersluidende kwalificatie van de feiten zou onbegrijpelijk zijn. De litigieuze sojaproducten zijn namelijk geen zuivelproducten, en mogen dus ook niet zo worden voorgesteld, ook niet met een relativerende toevoeging; een eerst bewust gewekte misleiding kan niet ‘geneutraliseerd’ worden door daar een relativerende opmerking of aanduiding aan toe te voegen, althans in ieder geval niet in het voorliggende geval, waar het gaat om gebruik van beschermde productaanduidingen. Ook zijn eigenschappen van die producten niet dezelfde als die van de vergeleken zuivelproducten.
54.
In feitelijke instanties is uiteengezet dat de sojaproducten qua eigenschappen substantieel verschillen van zuivelproducten. NZO wijst op de volgende vindplaatsen in haar processtukken:
- —
Dagvaarding, al. 21 e.v., waar NZO heeft uiteengezet dat de combinatie van melkzuurbacteriën voor het fermenteren van sojaproducten een andere werking en functie heeft dan in melk ter bereiding van yoghurt;
- —
MvG, al. 126 e.v., waar NZO — onderbouwd met behulp van verschillende producties, waaronder deskundigenverklaringen — heeft uiteengezet dat de consistentie van het product alsook het profiel van smaak- en geurstoffen van sojaproducten verschilt van zuivelproducten.
55.
Nu het hof de juistheid van deze stellingen in het midden heeft gelaten, moet in cassatie van de juistheid van deze stellingen worden uitgegaan. De sojaproducten zijn aldus niet vergelijkbaar met zuivelproducten.
56.
Er kan daarmee geen sprake zijn van enige andere feitelijke waardering van de feiten dan dat sprake is van misleiding ten aanzien van de aard, samenstelling en/of eigenschappen van het product als bedoeld in artikel 6:194 aanhef en onder a BW, dan wel de herkomst of de wijze van vervaardigen als bedoeld in artikel 6:194 aanhef en onder b BW, hetgeen het hof dus (eventueel ambtshalve) op basis van de feiten had moeten vaststellen.
57.
Het oordeel van het hof miskent eveneens dat sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. Het begrippenpaar ‘plantaardige zuivel’ en woorden van soortgelijke strekking betreft namelijk een vergelijking met zuivel die oneigenlijk is. Met de gebruikte bewoordingen stelt Alpro de sojaproducten voor als imitatie van zuivelproducten, hetgeen op zich reeds de vergelijking ongeoorloofd maakt, althans heeft het hof ten onrechte nagelaten deze toets (kenbaar) aan te leggen.
58.
Het voorgaande geldt in het bijzonder — mutatis mutandis — ook voor wat betreft Aanduidingen als ‘yoghurtvariant’ en ‘variatie op yoghurt’. Het hof had tenminste (kenbaar) moeten toetsen of sprake is van verwarringsgevaar in de zin van artikel 6:194a lid 2 sub d BW, wat de vergelijkende reclame eveneens ongeoorloofd zou maken.
59.
Voor zover het hof heeft bedoeld te toetsen aan de regels met betrekking tot (misleidende) vergelijkende reclame, is het arrest onvoldoende gemotiveerd, nu het arrest nergens blijk geeft van het aanleggen van een dergelijke toets, hetgeen te meer klemt nu de in dat verband aan te leggen toets — in verband met het vergelijkend karakter — een hogere mate van zorgvuldigheid vereist dan bij het ‘eenzijdig’ aanprijzen van het eigen product.
7. Conclusie
60.
Op grond van dit middel vordert NZO dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt, en verder beslist zoals hij passend acht. NZO vordert verder dat Alpro wordt veroordeeld in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het arrest.
Conclusie 12‑04‑2019
Inhoudsindicatie
Europees recht. Verordening (EU) nr. 1308/2013 (gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten). Vorderingen brancheorganisatie zuivelindustrie tegen producent van sojaproducten t.z.v. gebruik van aan zuivelproducten voorbehouden aanduidingen, zoals yoghurt en room. Reikwijdte bescherming zuivelbenamingen o.g.v. Verordening (EU) nr. 1308/2013. Incidenteel cassatiemiddel over toewijzing van schadevergoeding; betwisting procesvolmacht.
Partij(en)
Zaaknr: 18/01197 mr. B.J. Drijber
Zitting: 12 april 2019 Conclusie inzake:
Nederlandse Zuivelorganisatie,
eiseres tot cassatie,
verweerster in het incidenteel
cassatieberoep,
advocaat: mr. T. Cohen Jehoram
tegen
Alpro Nederland B.V.,
verweerster in cassatie,
eiseres in het incidenteel
cassatieberoep,
advocaat: mr. Chr.F. Kroes
Deze zaak gaat over de vraag wanneer een sojaproduct op ontoelaatbare wijze als een zuivelproduct wordt aangeduid. De concurrentie die producten van dierlijke herkomst ondervinden van producten van plantaardige herkomst is ook buiten de zuivelsector actueel.
Het principale beroep heeft betrekking op de reikwijdte van bepaalde Europese landbouwregels over het gebruik van beschermde zuivelbenamingen. Het incidentele beroep stelt de vraag aan de orde of de Nederlandse Zuivelorganisatie namens haar leden vorderingen kon instellen.
Partijen worden hierna aangeduid als NZO en Alpro.
1. Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
1.2
NZO is de brancheorganisatie van de Nederlandse zuivelindustrie. Zij behartigt de belangen van deze bedrijfstak en heeft als doel de economische en maatschappelijke positie van de Nederlandse zuivelondernemingen te versterken.
1.3
Alpro , een dochter van de Belgische vennootschap Alpro Comm. V.A.,verzorgt op de Nederlandse markt de verkoop van de sojaproducten die onder het merk ALPRO worden verhandeld.
1.4
Sojabonen dienen als grondstof voor een grote verscheidenheid aan producten, waaronder levensmiddelen voor menselijke consumptie (zoals sojaolie en sojasaus, tofoe en tempeh). Van sojabonen worden ook producten gemaakt die als alternatief worden gebruikt voor melk en andere zuivelproducten, zoals yoghurt, room en vla.
1.5
Bij vonnis van 30 mei 2012,door de rechtbank Breda in kort geding gewezen tussen NZO als eiseres en Alpro als gedaagde, werd Alpro veroordeeld om het gebruik van het woord “yoghurt” in publicaties en reclame-uitingen over haar product Mild & Creamy te staken.
2. Procesverloop
2.1
Bij inleidende dagvaarding van 15 juli 2013 heeft NZO Alproin een bodemprocedure gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie: Breda) (hierna: de rechtbank). NZO heeft – na wijziging van eis – onder meer het volgende gevorderd:
A. een verklaring voor recht dat Alpro jegens NZO onrechtmatig heeft gehandeld met de verhandeling van de in de inleidende dagvaarding beschreven en in de producties 9, 10, 12, 15, 16 en 17 NZO getoonde sojaproducten, en voorts hoofdelijke veroordeling van Alpro tot betaling van de door NZO geleden schade als gevolg van het hiervoor onrechtmatig verklaarde handelen van Alpro , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
B. Alpro te verbieden binnen dertig dagen na betekening van het vonnis in Nederland de in de punten 1, 2 en 3 van deel III van bijlage VII bij Verordening (EU) 1308/2013 bedoelde zuivelbenamingen te gebruiken voor haar sojaproducten, op straffe van een dwangsom;
C. Alpro te verbieden binnen dertig dagen na betekening van het vonnis in Nederland voor andere dan in de punten 1, 2 en 3 van deel III van bijlage VII bij Verordening (EU) 1308/2013 bedoelde producten etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige andere vorm van reclame als omschreven in art. 2 van Richtlijn 2006/114/EG of enige vorm van presentatie te gebruiken waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is, op straffe van een dwangsom.
2.2
NZO heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie relevant – dat Alpro voor de door NZO in haar dagvaarding genoemde sojaproducten gebruik maakt van (variaties op) beschermde zuivelbenamingen, zoals “yoghurt” en “room”,waarmee Alpro volgens haar in strijd handelt met de Europese en nationale regels die deze benamingen exclusief voorbehouden aan zuivelproducten. Daarnaast heeft NZO aangevoerd dat de benaming, etikettering, opmaak, en presentatie van alsmede de reclame voor de sojaproducten van Alpro erop zijn gericht deze sojaproducten zoveel mogelijk een “zuivelimago” te geven, althans de consument te doen geloven dat sprake is van een soort van (plantaardige) zuivelproducten. Hiermee maakt Alpro zich schuldig aan misleiding als bedoeld in verschillende Europese en nationale wettelijke bepalingen. Volgens NZO hebben voornoemde onrechtmatige gedragingen schade veroorzaakt, die Alpro dient te vergoeden.
2.3
Alpro heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft vorderingen in reconventie ingesteld,waartegen NZO zich gemotiveerd verweerd.
2.4
Bij vonnis van 5 november 2014heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat Alpro jegens NZO in tweeërlei opzicht onrechtmatig heeft gehandeld:
“4.1 (…)
- met de verhandeling van (…) “ Alpro soya Vla” als omschreven in rechtsoverweging 3.4.28, alsmede
- met de verhandeling van Alpro Cuisine, uitsluitend voor wat betreft de aanprijzing van Alpro Cuisine op haar website, als overwogen in het slot van rechtsoverweging 3.4.19.”
De rechtbank in conventie heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en in reconventie de vorderingen afgewezen. De proceskosten werden gecompenseerd.
2.5
NZO is in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). Inzet van het hoger beroep was een verdergaand verbod te verkrijgen dan de rechtbank had uitgesproken.De vorderingen van NZO werden in hoger beroep ook ingesteld ten behoeve van de leden van NZO , zowel de vorderingen tot een verklaring van recht als de vordering tot schadevergoeding. NZO vorderde
a) een verklaring voor recht dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door bij het in de handel brengen van haar, in de memorie van grieven beschreven sojaproducten:
i. zuivelbenamingen te gebruiken; en/of
ii. deze te etiketteren, aan te prijzen en/of te presenteren, waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat deze producten zuivelproducten zijn;
2.6
NZO heeft de onder a, sub i genoemde vordering betrokken op sojaproducten en bewoordingen, die door Alpro worden gebruikt op de verpakkingen van die producten of anderszins bij de presentatie daarvan, onder andere op websites. Het gaat om de volgende bewoordingen ten aanzien van een viertal productgroepen:
Schep-yofu
i) “yoghurt-variatie”, “variatie op yoghurt”
ii) “plantaardige yoghurtvariatie”, “plantaardige variatie op yoghurt”
iii) “yoghurtculturen”, “yoghurt cultures”, “yoghurtculturen/-fermenten”
Mild & Creamy
i) “yoghurt-variatie”, “variatie op yoghurt”
ii) “plantaardige yoghurtvariatie”, “plantaardige variatie op yoghurt”
iii) “yoghurtculturen”, “yoghurtculturen/-fermenten”
iv) “yoghurtschap”, “yoghurtcategorie”
Alpro’s Cuisine en Luchtig(-Aéré) & Creamy
i) “kookroom”
ii) “roomproduct(en)”
iii) “variatie(s) op (slag)room”
iv) “plantaardige room” / “plantaardige zuivel”
v) “plantaardig alternatief voor room” / “roomalternatieven”
vi) “plantaardige variatie(s) op (slag)room”
vii) “de topper onder de roomproducten” / “crème de la crème”
Alpro’s sojadrinks
i) “melkschap”
ii) “vrij van zuivel”
iii) “zuivelvrije variatie op melk”
iv) “alternatief voor zuivel”
De onder a, sub ii genoemde vordering heeft eveneens betrekking op bovengenoemde producten en daarnaast op sojadesserts van Alpro .
2.7
Hierop voortbouwend heeft NZO voor de duur van twee jaar en voor de Europese Unieeen verbod gevorderd om, samengevat, (i) zuivelbenamingen te gebruiken voor sojaproducten en (ii) deze producten zodanig te presenteren dat wordt geïmpliceerd of gesuggereerd dat het zuivelproducten zijn.
2.8
Daarnaast heeft NZO gevorderd Alpro te veroordelen tot vergoeding van schade ten bedrage van € 1.000.000,- die NZO en haar leden door Alpro’s onrechtmatig handelen hebben geleden, althans tot een door het hof in goede justitie te bepalen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.9
Alpro heeft de stellingen van NZO gemotiveerd betwist en het hof verzocht het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. Alpro heeft afgezien van (incidenteel) appel tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vorderingen in reconventie.
2.10
Bij arrest van 19 december 2017(hierna: het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van NZO voor zover die door de rechtbank waren afgewezen, voor een (klein) deel alsnog toegewezen. Het dictum luidt:
“Het hof
(…)
verklaart voor recht dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door bij het in de handel brengen van haar sojadesserts de benaming “vla” te gebruiken en door bij het in de handel brengen van haar sojaproduct Cuisine de benaming “room” te gebruiken;
verklaart voor recht dat Alpro jegens NZO en haar leden onrechtmatig heeft gehandeld door bij het in de handel brengen van haar sojaproducten Mild & Creamy en Alpro’s sojadrank te suggereren dat dit zuivelproducten zijn door gebruik te maken van de publicaties zoals die zijn weergegeven in productie 13, pagina 1 en pagina 2 bij de inleidende dagvaarding;
verbiedt het aan Alpro om binnen de Europese Unie de voorbehouden benaming “vla” te gebruiken voor haar sojadesserts en om de benaming “room” te gebruiken voor haar sojaproduct Cuisine op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Alpro na dertig dagen na betekening van dit arrest in gebreke blijft met de nakoming van dit verbod, met een maximum van € 250.000,00;
verbiedt het aan Alpro om na dertig dagen na betekening van dit arrest voor de duur van twee jaar in de Europese Unie bij het in de handel brengen van haar sojaproducten Mild &
Creamy en Alpro ’s sojadrank te suggereren dat dit zuivelproducten zijn door gebruik te maken van de publicaties zoals die zijn weergegeven in productie 13, pagina 1 en pagina 2 bij de inleidende dagvaarding, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Alpro na dertig dagen na betekening van dit arrest in gebreke blijft met de nakoming van dit verbod, met een maximum van € 250.000,00;
veroordeelt Alpro tot vergoeding aan NZO van de schade die NZO en haar leden hebben geleden door de hiervoor bedoelde onrechtmatige gedragingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
wijst af het meer of anders gevorderde;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.”
2.11
Het arrest van het hof bestaat uit drie delen. Het eerste deel betreft de vraag of Alpro door het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen voor de hiervoor in 3.6 genoemde productgroepen onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 3.6.1-3.7.13). Het tweede deel bevat de beoordeling van het betoog van NZO dat Alpro haar sojaproducten op misleidende wijze heeft gepresenteerd (rov. 3.8-3.9.12). Het derde deel heeft betrekking op de vordering tot schadevergoeding (rov. 3.12.1-3.12.5).
Gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen
2.12
Het hof stelt het volgende voorop (cursiveringen overgenomen):
“3.5.3. (…). Volgens NZO heeft Alpro artikel 78 jo. bijlage VII, deel III, punten 1, 2 en 5 van de Verordening (EU) nr. 1308/2013 – artikel 114 jo. bijlage XII, artikelen II en II van de Verordening (EG) nr. 1234/2007 – geschonden door de in deze bepalingen voorbehouden zuivelbenamingen “melk”, “room” en “yoghurt” te gebruiken voor haar sojaproducten (die geen zuivelproducten zijn). (…). Haar vorderingen in hoger beroep zijn op schending van deze bepalingen gebaseerd. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
Het gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen
3.6.1.
Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop. In zijn meergenoemde arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) heeft het HvJEU met betrekking tot de uitleg van artikel 78, lid 2 en van bijlage VII, deel III uitgemaakt dat deze bepalingen aldus dienen te worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de benaming “melk” en de door deze verordening uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs indien die benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product. De uitzondering zoals die is opgenomen in deel III onder punt 5 in de tweede alinea geldt volgens het HvJEU alleen voor die producten die zijn opgenomen in het besluit van de Commissie van 20 december 2010 (besluit 2010/791/EU), zijnde het besluit tot vaststelling van de lijst van producten bedoeld in (thans) Bijlage VII, deel III onder punt 6, tweede alinea. Tussen partijen is niet in geschil dat deze uitzondering in deze zaak niet van toepassing is op de producten van Alpro .
3.6.2.
Met inachtneming van deze uitleg door het HvJEU mag Alpro de benaming “melk” en de overige voorbehouden zuivelbenamingen (waarbij het gaat om de benamingen “yoghurt” en “room”) niet gebruiken als (verkoop)benaming van haar sojaproducten en mag zij deze voorbehouden zuivelbenamingen evenmin gebruiken om op enigerlei wijze haar producten aan te duiden. Daarbij maakt het niet uit of zij de voorbehouden benamingen gebruikt op de verpakkingen van haar producten of anderszins bij de afzet dan wel presentatie van die producten.
3.6.3.
Anders dan NZO aanvoert, brengt deze uitleg naar het oordeel van het hof niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen “melk”, “yoghurt” en “room” (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is immers alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik volgens het HvJEU in zijn arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) niet – als zodanig en zonder meer – in strijd met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2013.
3.7.
In het licht van het vorenstaande oordeelt het hof als volgt met betrekking tot het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro voor de door NZO genoemde sojaproducten.”
2.13
Vanuit dit vertrekpunt gaat het hof voor elk van de in 3.6 genoemde productgroep na of Alpro de door haar gehanteerde benamingen gebruikt op een zodanige wijze dat zij daarmee in strijd handelt met de toepasselijke Europese regels.
2.14
De wijze waarop Alpro voor haar producten schep-yofu en Mild & Creamy gebruik maakt van de voorbehouden zuivelbenaming “yoghurt” acht het hof toelaatbaar:
“Schep-yofu en Mild & Creamy
3.7.1.
Volgens NZO handelt Alpro bij het in de handel brengen van haar producten schep- yofu en Mild & Creamy in strijd met bijlage VII, deel III onder punt 5, door onder meer op haar verpakkingen en op haar websites de benamingen i) “yoghurtvariatie”, “variatie op yoghurt”, respectievelijk ii) “plantaardige yoghurtvariatie”, “plantaardige variatie op yoghurt” te gebruiken (mvg, grief 4.1. onder 88 en grief 4.2. onder 153). Alpro betwist dat zij op deze wijze handelt in strijd met de betreffende bepaling omdat zij de voorbehouden zuivelbenaming “yoghurt” niet gebruikt als benaming of aanduiding van haar sojaproducten. Met Alpro is het hof van oordeel dat haar gebruik van de woordcombinatie “(plantaardige) variatie op yoghurt” en “(plantaardige) yoghurtvariatie” niet ertoe strekt de voorbehouden zuivelbenaming “yoghurt” te gebruiken als benaming dan wel als aanduiding van de betreffende sojaproducten, maar dat het is bedoeld om tot uitdrukking te brengen dat haar sojaproducten een plantaardig alternatief vormt voor het dierlijk melkproduct “yoghurt”. Dit gebruik is volgens het hof om die reden niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5 dan wel bijlage XII, artikel III, punt 1 van de Verordening (EG) nr. 1234/2007.
3.7.2.
Met inachtneming van het vorenoverwogene geldt naar het oordeel van het hof hetzelfde voor het gebruik door Alpro op de verpakkingen en op de websites van de bewoordingen “yoghurtculturen”, “yoghurt cultures” en “yoghurtculturen/ -fermenten” ten aanzien van de producten schep-yofu en Mild & Creamy (mvg, grief 4.1. onder 88 en grief
4.2.
onder 153). Deze bewoordingen worden gebruikt om daarmee het publiek te informeren dat in de betreffende sojaproducten gebruik wordt gemaakt van dezelfde bacteriën als die worden gebruikt bij de vervaardiging van het dierlijke melkproduct “yoghurt”. Van een gebruik van “yoghurt” als benaming voor haar sojaproducten dan wel als aanduiding van de betreffende sojaproducten als “yoghurt” is volgens het hof, mede gelet op de door Alpro ter zitting in hoger beroep gegeven nadere toelichting, geen sprake. Ook de enkele verwijzing naar het “yoghurtschap” met betrekking tot het product Mild & Creamy dan wel de opmerking dat dit product behoort tot de “yoghurtcategorie” (mvg, grief 4.2. onder 153) kan niet reeds als zodanig en zonder meer worden beschouwd als gebruik van de zuivelbenaming “yoghurt” voor de benaming of aanduiding van het sojaproduct Mild & Creamy.”
2.15
Voor de producten Cuisine en Luchtig (-Aeré) & Creamy geldt dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld door de term “(100%) plantaardige room” op haar website voor het product Cuisine te gebruiken, aldus het hof (in navolging van de rechtbank).Voor het overige is de wijze waarop Alpro voor haar producten Cuisine en Luchtig (-Aeré) & Creamy gebruik heeft gemaakt van woordcombinaties met daarin de term “room” naar het oordeel van het hof niet, althans niet zonder meer, in strijd met de toepasselijke Europese regels:
“Alpro’s Cuisine en Luchtig(-Aeré) & Creamy
3.7.3.
Ten aanzien van het product Alpro’s Cuisine en het product Luchtig(-Aeré) & Creamy handelt Alpro in de visie van NZO in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5 door het gebruik van de bewoordingen i) kookroom, ii) roomproduct, iii) variatie op (slag)room / variaties op (slag)room, iv) plantaardige room / plantaardige zuivel,
v) plantaardig alternatief voor room / roomalternatieven, vi) plantaardige variatie(s) op (slag)room en vii) de topper onder de roomproducten / de crème de la crème (mvg, grief 4.3. onder nummer 179). Blijkens de verwijzingen naar de producties betreft het, zo begrijpt het hof, niet alleen het gebruik van de hiervóór weergegeven bewoordingen voor de sojaproducten Cuisine en Luchtig (Aeré) & Creamy, maar ook andere producten van Alpro , zoals Alpro Rice Cuisine. Het hof zal een en ander hierna achtereenvolgens bespreken.
3.7.4.
Ten aanzien van het gebruik (als benaming) van de woordcombinatie “kookroom” dan wel “plantaardige room” (onder i en onder iv) heeft NZO gesteld dat deze wordt gebruikt als aanduiding voor het product Alpro’s Cuisine (zie producties 15 en 6, pag. 35, 37 pag. 86 en pag. 131 bij inl. dagv.). De rechtbank overwoog reeds in het beroepen vonnis (rov. 3.4.19) ten aanzien van het gebruik van “(100%) plantaardige room” door Alpro op haar websites – waarvan sprake is in de afbeeldingen die zijn overgelegd als productie 6, pag. 35, pag. 86 en pag. 131 – dat dit in strijd is met het bepaalde in artikel III lid 1 van bijlage XII bij Vo 1234/2007 (dit is thans: bijlage VII, deel III onder punt 5). In zoverre heeft NZO geen belang bij haar grief.
3.7.5.
Grief 4.3. van NZO richt zich blijkens de toelichting op die grief (mvg, 184) echter ook tegen de overweging van de rechtbank in rov. 3.4.19 van het beroepen vonnis, inhoudende dat het gebruik van het woord kookroom niet is toegestaan, omdat de benaming “kookroom” op de betreffende websites niet wordt gebruikt om een kenmerkende eigenschap van het product te gebruiken. Daaruit volgt, zo begrijpt het hof de grief van NZO , dat volgens de rechtbank het gebruik van de benaming “kookroom” wel zou zijn toegestaan als daarmee een kenmerkende eigenschap zou zijn beschreven. De rechtbank miskent hiermee, aldus NZO , dat de verbodsbepaling van bijlage VII, deel III onder punt 5 ziet op ieder gebruik van een zuivelbenaming voor een niet-zuivelproduct, zodat de toepassing ervan niet afhankelijk is van het al dan niet voldoen aan verdere voorwaarden.
3.7.6.
Voorop staat dat NZO geen belang heeft bij de behandeling van dit onderdeel van haar grief omdat deze grief – indien zij slaagt – niet leidt tot een ander oordeel op dit punt. Ten overvloede overweegt het hof dat uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de strekking van het bepaalde in bijlage VII, deel III onder de punten 1 tot en met 5, volgt dat de stelling van NZO , dat op grond van deze bepalingen ieder gebruik van de voorbehouden zuivelbenamingen voor niet-zuivelproducten zou zijn verboden (ook indien de zuivelbenamingen niet worden gebruikt als benaming of aanduiding voor een niet- zuivelproduct) niet juist is en daarom door het hof niet wordt gevolgd.
3.7.7.
Het gebruik van de term “kookroom” in de zinsnede “die op dezelfde manier als kookroom gebruikt kan worden” in productie 6 (pag. 35) (inl. dagv.) is niet in strijd met Bijlage VII, deel III onder punt 5, omdat in deze zinsnede het product niet als ‘room’ wordt aangeduid. Datzelfde geldt mutatis mutandis voor het gebruik van de zinsnede “te gebruiken als kookroom” zoals vermeld op de verpakking overgelegd als productie 15 (bij inl. dagv.) zijdens NZO .
3.7.8.
Ten aanzien van het gebruik van de overige hiervoor in rov. 3.7.3. onder ii) tot en met vii) weergegeven bewoordingen waarin het woord “room” zelfstandig dan wel als samenstelling (in een woordcombinatie) wordt gebruikt geldt dat de voorbehouden benaming “room” noch op de verpakkingen noch in de advertenties in de bijgevoegde producties waarnaar wordt verwezen, wordt gebruikt als benaming van het product dan wel anderszins om het product als “room” aan te duiden. Om die reden is het gebruik van de term “room” dat Alpro in die producties maakt, niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5. De term “zuivel” (rov. 3.7.3. onder iv) is zelf geen voorbehouden benaming, zodat de aanduiding van Alpro’s Cuisine als “plantaardige zuivel” niet, reeds als zodanig en zonder meer, in strijd is met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.
Ook het gebruik van de term “crème de la crème” is niet in strijd met die bepalingen, nu (voor de Nederlandse markt) de term “crème” geen voorbehouden benaming is in de zin van bijlage VII, deel III onder punt 2.”
2.16
De door Alpro voor haar sojadranken gebruikte woordcombinaties met de benamingen “melk” en “zuivel” zijn volgens het hof toelaatbaar:
“Alpro ’s sojadranken
3.7.9.
Ten aanzien van haar sojadranken handelt Alpro naar het oordeel van NZO in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5 door het gebruik ten aanzien van die dranken van de voorbehouden zuivelbenamingen i) melkschap, ii) vrij van zuivel, iii) zuivelvrije variatie op melk en iv) alternatief voor zuivel (mvg, grief 4.4. onder nummer 203). Hieromtrent geldt het volgende.
3.7.10.
In dit verband stelt het hof het volgende voorop. Hoewel in de woordcombinatie ‘melkschap’ het woord ‘melk’ als samenstellend deel voorkomt, is het woord als geheel geen benaming van (een soort) ‘melk’, maar daarentegen de benaming van een (soort) ‘schap’. De term ‘melkschap’ valt om die reden dan ook niet reeds als zodanig en zonder meer onder het verbod van het gebruik van de benaming ‘melk’ zoals bepaald in bijlage VII, deel III onder punt 1. Verder heeft te gelden dat met het gebruik van het woord ‘melkschap’ op de wijze zoals dat gebeurt in de producties 13 en 24 (waarnaar NZO in dit verband heeft verwezen) Alpro haar sojadranken niet voorziet van de benaming ‘melk’ dan wel als ‘melk’ aanduidt. Alpro handelt derhalve door het gebruik van deze termen niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.
3.7.11.
De benaming ‘zuivel” is, zoals hiervóór is overwogen, geen voorbehouden benaming in de zin van bijlage VII, deel III onder punt 1 en punt 2. Door het gebruik van deze term op haar verpakking (productie 16) dan wel op haar websites (productie 7, pag. 12 en 70) handelt Alpro niet, reeds als zodanig en zonder meer, in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt 5.
3.7.12.
Door het gebruik op haar websites van de benaming ‘melk’ in de bewoordingen “zuivelvrije variatie op melk” (productie 7, pag. 9 en 67) wordt de voorbehouden zuivelbenaming “melk” door Alpro niet gebruikt als benaming dan wel als aanduiding van haar sojadranken, maar gebezigd in een vergelijking met melk en als alternatief voor melk. Dit gebruik is om die reden niet in strijd met het bepaalde in bijlage VII, deel III onder punt
5.”
2.17
Ten aanzien van het gebruik door Alpro van de bewoordingen “vla” dan wel “plantaardige sojavla” voor haar sojadesserts overweegt het hof – evenals de rechtbank – dat Alpro daarmee onrechtmatig heeft gehandeld:
“3.7.13. (…) De rechtbank heeft ten aanzien van het gebruik door Alpro van de bewoordingen “vla” en “sojavla” voor haar desserts, geoordeeld dat Alpro daarmee onrechtmatig handelt jegens NZO wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2 lid 8 Warenwetbesluit Zuivel alsmede van het bepaalde in bijlage XII, artikel III onder 1 jo. artikel II onder 2b van de Verordening (EG) 1234/2007 (thans Verordening (EU) 1308/2013, Bijlage VII, Deel III onder 5 jo. 2b). De rechtbank heeft op die grond toegewezen de gevorderde verklaring voor recht dat Alpro onrechtmatig jegens NZO heeft gehandeld door het gebruik van het woord “vla” voor haar sojadesserts. Tussen partijen staat thans in hoger beroep vast dat Alpro door het gebruik van het woord “vla” voor haar sojadesserts heeft gehandeld in strijd met artikel 2 lid 8 Warenwetbesluit Zuivel en dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. NZO heeft derhalve geen belang bij de behandeling van dit onderdeel van grief 4.5, omdat hetgeen NZO betoogt in de toelichting op haar grief niet leidt tot een andere beslissing op dit punt.”
Suggestieve wijze van presenteren van de sojaproducten
2.18
Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van het betoog van NZO dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en haar leden door haar sojaproducten te etiketteren, aan te prijzen en te presenteren op een wijze waardoor aan het publiek wordt gesuggereerd dat de betrokken producten zuivelproducten zijn.Het hof bespreekt dit betoog wederom per productgroep, aan de hand van door NZO aangedragen feiten en omstandigheden en de in het geding gebrachte afbeeldingen.
2.19
De wijze waarop Alpro adverteert voor het sojaproduct Mild & Creamy en voor haar sojadranken is naar het oordeel van het hof niet toegestaan omdat met de advertenties voor deze producten bij de consument de suggestie wordt gewekt dat het “een (dierlijk) zuivelproduct” (rov. 3.9.4) respectievelijk “het (dierlijk) zuivelproduct ‘melk’” (rov. 3.9.10) betreft. De overige door NZO gelaakte wijzen van presentatie van de Alpro -sojaproducten acht het hof wel toelaatbaar, omdat voor die producten niet een dergelijke suggestie wordt gewekt.
Vordering tot schadevergoeding
2.20
Omtrent de vordering tot schadevergoeding van NZO concludeert het hof dat schade aannemelijk is, maar thans niet kan worden begroot zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure moet volgen. Het hof overweegt:
“De vordering tot schadevergoeding
3.12.1.
Met grief 5 richt NZO zich (onder meer) tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.4.29, inhoudende dat de vordering tot vergoeding van schade (nader op te maken bij staat) dient te worden afgewezen, omdat volgens de rechtbank:
- NZO onvoldoende had onderbouwd dat zij zelf als vereniging schade had geleden;
- NZO onvoldoende had onderbouwd dat zij de door haar leden geleden schade in rechte kan vorderen;
- NZO niet had gesteld dat uit de statuten volgt dat zij zelf rechtstreeks schade heeft geleden;
- artikel 3:305a lid 3 BW meebrengt dat NZO niet op grond van de belangen die zij behartigt de door haar leden geleden schade in rechte kan vorderen.
3.12.2.
NZO heeft in hoger beroep nogmaals gesteld dat zij zelf (reputatie-)schade heeft geleden en voorts dat zij (onder meer) op grond van een procesvolmacht van haar leden bevoegd is tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding (mvg, 240).
Omtrent dit een en ander oordeelt het hof als volgt.
3.12.3.
Voor zover NZO ten behoeve van leden op grond van procesvolmacht een schadevergoeding vordert, overweegt het hof als volgt.
Een procespartij kan op eigen naam een vordering (ten behoeve) van een derde instellen, indien die derde daartoe last heeft gegeven aan de procespartij. In dat geval is de procespartij niet gehouden om in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is om op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende(n) op te treden (HR 26 november 2004, NJ 2005/41 LJN: AP9665).
Nu Alpro in het geding in eerste aanleg niet het verweer heeft gevoerd dat NZO niet bevoegd was om in rechte vergoeding te vorderen van de door haar leden geleden schade, heeft de rechtbank de vordering tot vergoeding van schade ten onrechte op de door haar in rov. 3.4.29 genoemde gronden afgewezen. NZO heeft in hoger beroep (alsnog) aangevoerd dat zij over een procesvolmacht beschikt en heeft, voorafgaand aan het pleidooi, een kopie van een procesvolmacht overgelegd waaruit volgens haar volgt dat zij door 13 in die volmacht genoemde leden de bevoegdheid heeft gekregen om de door die leden geleden schade in rechte te vorderen. Alpro heeft het bestaan en de rechtsgeldigheid van deze (proces)volmacht niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) betwist.
Uit de tekst van de in het geding gebrachte (proces)volmacht blijkt dat deze volmacht is verstrekt voor de procedure, thans aanhangig bij dit hof onder nummer 200.165.890/01. Daarmee volgt uit de volmacht voldoende duidelijk dat zij (mede) betrekking heeft op de vordering tot vergoeding van schade zoals die in onderhavige procedure is ingesteld.
Dat de volmacht niet gedateerd is en dat in de volmacht als wederpartij Alpro Soja B.V. wordt genoemd in plaats van Alpro Nederland B.V. (zoals door Alpro is aangevoerd, pleitnota nr. 35 onder i en onder iv) is onvoldoende om het bestaan en/of de geldigheid van deze volmacht te betwisten. De omstandigheid dat de procesvolmacht namens de daarin genoemde leden is ondertekend door de advocaat van NZO brengt op zichzelf evenmin mee dat de volmacht niet geldig zou zijn. Nu Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van deze procesvolmacht namens de daarin genoemde leden van NZO , hoefde NZO geen schriftelijke volmachten te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat de advocaat van NZO door de leden was gemachtigd om namens hen de procesvolmacht te ondertekenen. In aanmerking nemende dat de advocaat van een procespartij op zijn woord kan worden geloofd, brengt het vorenstaande naar het oordeel van het hof mee dat NZO op grond van de overgelegde (proces)volmacht bevoegd is om namens haar leden vergoeding te vorderen van de door hen geleden schade.
3.12.4.
De schade van haar leden bestaat volgens NZO uit winstderving die die leden hebben geleden door het onrechtmatig handelen van Alpro . Omdat de volledige schade van NZO en haar leden niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient deze schade volgens NZO op de voet van artikel 6:104 BW te worden begroot op het bedrag van de winst die Alpro door haar onrechtmatig handelen heeft genoten. Die kan worden gesteld op een bedrag van € 100.000,00 per jaar, zodat NZO over de periode vanaf 2006 recht heeft op een schadevergoeding van € 1.000.000,00.
Alpro heeft betwist dat NZO (en haar leden) de door NZO gestelde schade hebben geleden.
3.12.5.
Hetgeen NZO in onderhavige procedure heeft gesteld omtrent de door haarzelf en de door haar leden geleden schade, is onvoldoende om die schade thans te (kunnen) begroten. Het hof acht de mogelijkheid dat er (vermogens)schade is geleden door NZO en door de in de procesvolmacht genoemde leden van NZO aannemelijk, en zal om die reden Alpro veroordelen tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat, en de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure.”
2.21
NZO heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Alpro heeft geconcludeerd tot verwerping en incidenteel cassatieberoep ingesteld. NZO heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Beide partijen hebben in het principale en in het incidentele beroep hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaat, NZO mede door mr. G.J. Harryvan. Zij hebben daarna uitvoerig gere- en gedupliceerd.
3. Juridisch kader
Europese regelgeving inzake voorbehouden zuivelbenamingen
3.1
In de Europese Unie zijn benamingen als “melk”, “yoghurt” en “room” voorbehouden aan zuivelproducten, dus aan producten van dierlijke herkomst. Dit is (thans) bepaald in art. 78 lid 2 van, jo bijlage VII, deel III, bij Verordening (EU) 1308/2013.De uitleg van genoemde bijlage staat in dit geschil centraal.
3.2
NZO duidt in haar schriftelijke toelichting Verordening (EU) 1308/2013 aan als ‘de GMO’. Dat is niet onjuist, maar vraagt wellicht om enige (historische) duiding.
3.3
In de jaren ’60 van de vorige eeuw werd onder leiding van Eurocommissaris Sicco Mansholt het Europese gemeenschappelijk landbouwbeleid van de grond getild. Dit beleid had in de kern een sociaal doel: de voedselvoorziening van de bevolking van (toen) de EEG veilig stellen en de boer een redelijk inkomen bezorgen.Dit doel werd bereikt door schaalvergroting en rationalisering van de productie, mogelijk gemaakt door Europese subsidies. Het gemeenschappelijk landbouwbeleid kende per sector landbouwproducten een stelsel van regelingen, dat werd aangeduid als ‘een gemeenschappelijke marktordening’. Daar komt de afkorting GMO vandaan.
3.4
De GMO in de sector melk en zuivelproducten werd in 1968 ingesteld. Begin jaren ’80 dreigde deze GMO als gevolg van overproductie uit zijn voegen te barsten. Om de spreekwoordelijke melkplassen en boterbergen terug te dringen werd in 1984 voor koemelk een stelsel van productiequota ingevoerd, op overschrijding waarvan een sanctie stond: de superheffing. Overproductie was voor de melkveehouder niet langer lonend, maar kostte voortaan geld. Het is in die periode van een onder druk staande zuivelmarkt dat de Europese regels zijn ontstaan waar deze zaak over gaat.
3.5
Ik doel dan op Verordening (EEG) 1898/87 betreffende de bescherming van de benaming van melk en zuivelproducten bij het in de handel brengen.De Europese Commissie (hierna: de Commissie) diende haar voorstel voor die verordening in op het moment dat de superheffing werd ingevoerd. Deze verordening werd in 1987 aangenomen en is in 2007 vervangen (zie hierna). De verordening heeft een tweeledig doel: de afzet van zuivelproducten bevorderen en de consument beschermen. De tweede, zevende en achtste overweging van deze verordening luiden:
“Overwegende dat de marktsituatie voor melk en zuivelprodukten wordt gekenmerkt door structurele overschotten; dat bijgevolg de afzet van deze produkten dient te worden verbeterd door het verbruik ervan te bevorderen;
(…)
Overwegende dat deze verordening beoogt enerzijds de consument te beschermen en anderzijds niet-vervalste concurrentievoorwaarden te scheppen tussen zuivelprodukten en concurrerende produkten op het gebied van benaming, etikettering en reclame;
(…)
Overwegende dat concurrerende produkten een concurrentievoordeel genieten op het stuk van de kostprijs, aangezien zij dikwijls grotendeels worden bereid uit grondstoffen die met vrijstelling van rechten zijn ingevoerd terwijl zuivelprodukten een hogere kostprijs hebben ten gevolge van de noodzaak het inkomen van de landbouwproducent te beschermen;”
Art. 2 lid 2 van Verordening (EEG) 1898/87 luidt:
“2. In deze verordening worden verstaan onder "zuivelprodukten'': produkten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van de melk.
Uitsluitend voor zuivelprodukten mogen worden gebezigd:
- de benamingen in de bijlage;”
In die bijlage staan productbenamingen als “melk”, “yoghurt”, “room” en “kaas”.
Art. 3 lid 1 van Verordening (EEG) 1898/87 bepaalt:
“1. De in artikel 2 bedoelde benamingen mogen niet voor andere dan de in dat artikel bedoelde producten worden gebruikt.”
3.6
Er bestonden in het totaal 21 GMO’s, van hop tot vis, elk met hun eigen set regels. In 2007 zijn die opgegaan in Verordening (EG) 1234/2007, aangeduid als de ‘Integrale-GMO-verordening’.Zoals op veel terreinen van het Unierecht is ervoor gekozen om regelgeving die was verspreid over een groot aantal rechtsinstrumenten in één jasje te stoppen. Daarbij zijn de bepalingen over zuivelbenamingen uit Verordening (EEG) 1898/87 terechtgekomen in bijlage XII bij Verordening (EG) 1234/2007. Zij zijn ten opzichte van Verordening (EEG) 1898/1987 niet gewijzigd. In art. 114 lid 1 van Verordening (EG) 1234/2007 wordt naar die bijlage XII verwezen:
“Handelsnormen voor melk en zuivelproducten
Levensmiddelen die bestemd zijn voor menselijke consumptie kunnen slechts als melk of zuivelproducten in de handel worden gebracht als zij voldoen aan de in bijlage XII vastgestelde definities en benamingen.”
3.7
Verordening (EG) 1234/2007 is per 1 januari 2014 vervangen door Verordening (EU) 1308/2013, de thans geldende ‘Integrale-GMO-verordening’. De regels inzake het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen staan nu in art. 78 van en in bijlage VII, deel III bij deze verordening. Ten opzichte van Verordening (EG) 1234/2007 zijn die bepalingen opnieuw niet inhoudelijk gewijzigd.
3.8
Hieronder citeer ik de voor dit geschil relevante overwegingen en artikelen van Verordening (EU) 1308/2013.
Overwegingen 64 en 76 luiden:
“(64) De toepassing van normen voor de afzet van landbouwproducten kan helpen de economische voorwaarden voor de productie en afzet van deze producten en de kwaliteit van de producten te verbeteren. De toepassing van dergelijke normen is dan ook in het belang van producenten, handelaren en consumenten.
(…)
(76) Van bepaalde sectoren en/of producten zijn definities, aanduidingen en verkoopbenamingen een belangrijk element voor de vaststelling van de mededingingsvoorwaarden. Het is dan ook dienstig voor die sectoren en producten definities, aanduidingen en verkoopbenamingen vast te stellen die in de Unie uitsluitend mogen worden gebruikt voor de afzet van producten die aan de overeenkomstige eisen voldoen.”
De regels betreffende het gebruik van zuivelbenamingen hebben hun grondslag in art. 78 van Verordening (EU) 1308/2013. Die bepaling is ook van toepassing op andere landbouwproducten dan melk, waaronder vlees, wijn en eieren. Het artikel luidt:
“Artikel 78
Definities, aanduidingen en verkoopbenamingen voor bepaalde sectoren en producten
1. Naast de toepasselijke handelsnormen, in voorkomend geval, gelden de in bijlage VII opgenomen definities, aanduidingen en verkoopbenamingen voor de volgende sectoren of producten:
(…)
c) melk en zuivelproducten voor menselijke consumptie;
(…)
2. De in bijlage VII opgenomen definitie, aanduiding of verkoopbenaming mag in de Unie uitsluitend worden gebruikt voor het afzetten van een product dat voldoet aan de overeenkomstige in die bijlage vastgestelde eisen.
3. De Commissie is bevoegd om overeenkomstig artikel 227 gedelegeerde handelingen vast te stellen met betrekking tot de wijzigingen, afwijkingen of vrijstellingen van de in bijlage VII opgenomen definities en verkoopbenamingen. Die gedelegeerde handelingen hebben uitsluitend betrekking op de aangetoonde behoeften die voortvloeien uit de evoluerende vraag van de consument, technische vooruitgang of de behoeften aan productinnovatie.
(…)”
De Commissie heeft een handeling als bedoeld in het derde lid met betrekking tot definities en verkoopbenamingen tot op heden nog niet vastgesteld.
3.9
Art. 78 verwijst naar bijlage VII met als titel “Definities, aanduidingen en verkoopbenamingen van producten, als bedoeld in artikel 78”. Direct onder die titel staat de volgende definitie van “verkoopbenaming”:
“Met het oog op de toepassing van deze bijlage wordt onder "verkoopbenaming" verstaan: de naam waaronder een levensmiddel wordt verkocht, in de zin van artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2000/13/EG of de naam van het levensmiddel, in de zin van artikel 17 van Verordening (EU) nr. 1169/2011.”
3.10
Bijlage VII is opgedeeld in delen per landbouwsector. Deel III ziet op melk en zuivelproducten. De voor de onderhavige zaak relevante bepalingen luiden:
“Deel III.
Melk en zuivelproducten
1. Onder "melk" wordt uitsluitend verstaan: het product dat normaal door de melkklieren wordt afgescheiden en bij één of meer melkbeurten is verkregen, zonder dat daaraan stoffen worden toegevoegd of onttrokken.
(…)
2. Met het oog op toepassing van dit deel wordt onder "zuivelproducten" verstaan: producten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn, mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van melk.
Voor zuivelproducten mogen uitsluitend de onderstaande benamingen worden gebruikt:
a) de volgende benamingen, die in alle handelsstadia worden gebruikt:
(ii) room
(…)
(ix) yoghurt
(…)
b) benamingen in de zin van artikel 5 van Richtlijn 2000/13/EG of artikel 17 van Verordening (EU) nr. 1169/2011 die daadwerkelijk voor zuivelproducten worden gebruikt.
3. De benaming "melk" en de voor de omschrijving van zuivelproducten gebruikte benamingen mogen eveneens worden gebruikt samen met één of meer woorden voor het omschrijven van samengestelde producten waarvan geen enkel element de plaats van een bestanddeel van melk inneemt of met dit doel wordt toegevoegd, en waarvan de melk of een zuivelproduct een essentieel bestanddeel is, hetzij door zijn hoeveelheid, hetzij omdat zijn effect kenmerkend is voor het product.
4. (…)
5. De in de punten 1, 2 en 3 bedoelde benamingen mogen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten worden gebruikt.
Deze bepaling is evenwel niet van toepassing op de benaming van producten waarvan de precieze aard op grond van traditioneel gebruik duidelijk is, en/of wanneer duidelijk is dat de benamingen bedoeld zijn om een kenmerkende eigenschap van het product te omschrijven.
6. Voor andere dan de in de punten 1, 2 en 3 van dit deel bedoelde producten mogen geen etiketten, handelsdocumenten, reclamemateriaal of enige vorm van reclame als omschreven in artikel 2 van Richtlijn 2006/114/EG [inzake misleidende en vergelijkende reclame; A-G] (…) of enige vorm van presentatie worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is.
Voor producten die melk- of zuivelproducten bevatten, mogen de benaming "melk" en de in punt 2, tweede alinea, van dit deel bedoelde benamingen echter uitsluitend worden gebruikt om een beschrijving van de grondstoffen en een opsomming van de ingrediënten te geven overeenkomstig Richtlijn 2000/13/EG of Verordening (EU) nr. 1169/2011.”
Net als NZOga ik in deze conclusie uit van de zojuist geciteerde bepalingen en nummering. Verwijzingen naar die bepalingen worden geacht mede verwijzingen te zijn naar de overeenkomstige bepalingen in de voorafgaande Verordening (EG) 1234/2007 en, daarvoor, Verordening (EEG) 1898/87.
3.11
Ik zal nu de zojuist geciteerde bepalingen aan een andere analyse onderwerpen. Ik begin bij punt 2, tweede alinea. Daarin worden twee categorieën van voorbehouden zuivelbenamingen onderscheiden. De categorie onder a) komt overeen met de lijst van zuivelbenamingen, waarnaar op die plaats wordt verwezen. De categorie onder b) kent een beschermde status toe aan benamingen in de zin van art. 17 van Verordening (EU) 1169/2011“die daadwerkelijk voor zuivelproducten worden gebruikt”. Laatstgenoemde verordening, die niet slechts op zuivelproducten maar op in beginsel alle levensmiddelen van toepassing is,bevat voorschriften inzake de voedselinformatie aan de consument, waaronder verplichte vermeldingen zoals de voedingswaardevermelding. Art. 17 van die verordening bevat een gelaagd systeem voor het toekennen van benamingen aan levensmiddelen. Ontbreekt een wettelijk voorgeschreven benaming, dan kan de gebruikelijke benaming worden gebruikt of kan worden geopteerd voor een beschrijvende benaming.
3.12
Ingevolge punt 5, eerste alinea mogen de in de punten 1, 2 en 3 bedoelde benamingen niet voor andere dan de in die punten bedoelde producten worden gebruikt. Op grond van die bepaling zijn de zuivelbenamingen genoemd in punt 2, tweede alinea, dus voorbehouden aan zuivelproducten. Het doel van deze verbodsbepaling is dus zuivelbenaming te beschermen door ze voor te houden aan zuivelproducten. In de onderhavige zaak staat deze bepaling centraal. In geschil is wat de reikwijdte is van de term “gebruikt” en wat de betekenis is van de term “benaming”.
3.13
Punt 5, tweede alinea noemt de voorwaarden voor een uitzondering op het verbod genoemd in de eerste alinea. De Commissie heeft op grond van (thans) art. 91 van Verordening (EU) 1308/2013 een lijst vastgesteld met, per lidstaat, uitgezonderde producten die zuivelnamen bevatten (hierna: het Uitzonderingenbesluit).Voor Nederland staan daar producten op als pindakaas, leverkaas en cacaoboter. De in de tweede alinea bedoelde uitzondering geldt alleen voor producten die in het Uitzonderingenbesluit staan.Ruimte om een uitzondering te maken voor niet-zuivelproducten wegens “een kenmerkende eigenschap van het product” is er niet.
3.14
Op grond van punt 6, eerste alinea mogen voor andere dan de in de punten 1, 2 en 3 bedoelde producten geen etiketten, reclame of enige vorm van presentatie worden gebruikt waarmee wordt aangegeven, geïmpliceerd of gesuggereerd dat het betrokken product een zuivelproduct is. Deze bepaling heeft betrekking op niet-zuivelproducten die niet onder een zuivelbenaming in de handel worden gebracht maar die wel als gevolg van gebruikte bewoordingen of afbeeldingen op de verpakking en in reclame daarvoor worden gepresenteerd als een zuivelproduct. Doel van deze verbodsbepaling is in essentie verwarringsgevaar te voorkomen. Punt 6, tweede alinea bevat een productvoorschrift voor producten die melk- of zuivelproducten bevatten. De in geding zijnde producten zijn alle plantaardige producten. Deze bepaling is in de onderhavige zaak daarom niet van toepassing.
3.15
Ik zal hierna in deze conclusie de twee verbodsbepalingen waar het in deze zaak om gaat, punt 5, eerste alinea en punt 6, eerste alinea van bijlage VII, deel III bij Verordening (EU) 1308/2013, omwille van de leesbaarheid verkort weergeven als “punt 5” en “punt 6”.
3.16
Het in punt 6 genoemde verbod vult het in punt 5 genoemde verbod aan. Punt 5 ziet op benamingen waarmee een product wordt aangeduid. Dat is de benaming waaronder het product in het handelsverkeer wordt gebracht en zoals de consument het product kent. Bijvoorbeeld: “yoghurt” of “sojadrink”. Het gaat daarbij om het gebruik van bewoordingen op de productverpakking maar ook in reclame. Een advertentie voor, bijvoorbeeld Mild & Creamy, waarin de woorden “deze yoghurt” worden gebruikt, is in strijd is met punt 5, omdat daarmee het product wordt aangeduid als zuivelproduct. Daarentegen is een zinsnede als “zuiver plantaardig alternatief voor yoghurt” of “zuivelvrije variatie op melk” omschrijvend van aard. Dergelijke bewoordingen vormen niet de benaming waaronder het product wordt aangeduid. Zij worden niet geraakt door het bepaalde in punt 5. Van dergelijke bewoordingen moet echter worden nagegaan of zij verenigbaar zijn met punt 6. Dat zijn producten die, kort gezegd, niet als zuivelproduct worden aangeduid maar wel als zodanig worden gepresenteerd.
3.17
De kans op onverenigbaarheid met punt 6 is in beginsel klein bij omschrijvingen of andere mededelingen waardoor een plantaardig product juist wordt onderscheiden van (of zelfs afgezet tegen) een zuivelproduct. De kans op strijd met het bepaalde in punt 6, eerste alinea, is groter bij mededelingen met een duidelijk wervend karakter zoals “de topper onder de roomproducten.” Bij de te geven uitleg dient rekening te worden gehouden met de doelstelling van de verschillende relevante bepalingen.
3.18
Dit geding doet de vraag rijzen of er een verschil is tussen een “benaming” en een “aanduiding” en ook: of “benaming” een synoniem is voor een “verkoopbenaming”. Deze terminologische discussie is van belang voor het bepalen van de reikwijdte van de respectieve verboden. Als de term “benaming” extensief wordt uitgelegd en als synoniem van “aanduiding” wordt beschouwd, dan heeft het verbod van punt 5 een ruimere reikwijdte dan wanneer de term “benaming” restrictief wordt uitgelegd als synoniem voor “verkoopbenaming” (feitelijk: de naamgeving) van een niet-zuivelproduct. Op het verbod van punt 5 bestaat geen uitzondering buiten de lijst van het Uitzonderingenbesluit, terwijl art. 6 in de meeste gevallen vereist dat wordt gekeken naar de totale presentatie van een product waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, wat meer bewijsvoering vergt.
3.19
In de Nederlandse versie van de verschillende bepalingen van bijlage VII, deel III bij Verordening (EU) 1308/2013 wordt steeds de term “benamingen” gebruikt. De term “aanduiding” komt op die plaats niet voor. De term “aanduidingen” (meervoud) staat wel in de titel en in het eerste lid van art. 78 van Verordening (EU) 1308/2013.De benaming van een product dient er m.i. toe een product aan te duiden (werkwoord), zodat de handel weet wat wordt verhandeld en de klant wat hij koopt. De benaming duidt het product aan en is in die zin ook een aanduiding, maar niet iedere aanduiding is een benaming. Een product heeft maar één benaming, terwijl op de verpakking ervan mogelijk verschillende aanduidingen staan.
3.20
Het is bij dit soort terminologische exercities nuttig de andere taalversies van de betrokken bepalingen te raadplegen. Hoewel alle talen van de Unie formeel gelijkwaardig zijn, pleegt men vooral rekening te houden met de werktalen van de Europese instellingen (Engels, Frans en Duits). Voor wetgeving op het gebied van het gemeenschappelijk landbouwbeleid was Frans lang de eerste werktaal.
3.21
Art. 1 onder b, van Verordening (EEG) 1898/87 bevat de volgende definitie van “benaming”: “de benaming die wordt gebruikt in alle stadia van het in de handel brengen.”Voor “benaming” gebruikt het Frans “dénomination”, het Engels “designation” en het Duits “Bezeichnung”. In Verordening (EG) 1234/2007 is de definitie van “benaming” ongewijzigd, net als de in de Franse, Engelse en Duitse versie voor “benaming” gebruikte termen.
3.22
In Verordening (EU) 1308/2013 keert de definitie van “benaming” niet terug maar is wel te herkennen in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder a: “de volgende benamingen, die in alle handelsstadia worden gebruikt” (waarop dan de lijst van voorbehouden benamingen volgt). In bijlage VII, deel III, zitten kleine verschillen tussen de vier onderzochte taalversies:
- Nederlands: “benaming” (punten 1, 2, 3 en 5)
- Frans: “dénominations” (punten 1, 2, 3 en 5)
- Engels: “term” (punt 1), “names” (punt 2) en “designations” (punt 3 en 5)
- Duits: “Ausdruck” (punt 1) en “Bezeichnung(en)” (punt 2, 3 en 5).
We zien dus dat “benaming” in de diverse talen de grootste gemene deler vormt.
3.23
Maar wat valt hier nu uit af te leiden voor de reikwijdte van het begrip “benaming”? In benaming zit het woord ‘naam’, net als in “dénomination” het woord ‘nom’ zit. Het gaat om de naam waaronder handel en consument een product kent en herkent (wat moet worden onderscheiden van het op het product aangebrachte merk). Dat betekent dat het bepaalde in punt 5, eerste alinea, ziet op het gebruik van een benaming om een product aan te duiden (werkwoord) en niet, zoals NZO in deze procedure verdedigt, op elk gebruik van een benaming op de verpakking van of in reclame voor dat product.
3.24
Is “benaming” dan, zoals Alpro verdedigt, een synoniem voor “verkoopbenaming”? Zoals gezegd (zie 3.9) staat aan het begin van bijlage VII bij Verordening (EU) 1308/2013 een definitie van “verkoopbenaming” (Frans: “dénomination de vente”, Engels: “sales description”, Duits: “Verkehrsbezeichnungen”). Gelet op die definitie is het aannemelijk dat “benaming” en “verkoopbenaming” vaak zullen samenvallen. De term “verkoopbenaming” komt in deel III van bijlage VII niet voor. Steeds wordt daar de term “benaming” gebruikt.
3.25
Een “verkoopbenaming” heeft ook een iets andere betekenis als er wettelijke regels zijn op grond waarvan een bepaalde benaming alleen mag worden gebruikt voor producten die voldoen aan bepaalde voorschriften, met name met betrekking tot de samenstelling daarvan.Een voorbeeld is te vinden in bijlage VII, deel I, onder III bij Verordening (EU) 1308/2013: vlees van runderen die jonger zijn dan twaalf maanden. “mag slechts worden afgezet onder de volgende, voor iedere lidstaat vastgestelde verkoopbenaming(en).” Art. 78 lid 2 van Verordening (EU) 1308/2013 spreekt ook van (“… product dat voldoet aan de overeenkomstige in die bijlage vastgestelde eisen.”). Men ziet hetzelfde in Verordening (EU) 1169/2011 en haar rechtsvoorganger Richtlijn 2000/13/EG,waarnaar wordt verwezen in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder b. Art. 5 van Richtlijn 2000/13/EG bevatte voorschriften voor het gebruik van de “verkoopbenaming”. De opvolger van deze richtlijn, Verordening 1169/2011, bevat niet meer de term “verkoopbenaming”, maar art. 17 bevat wel de verplichting om productbenamingen te gebruiken. Die verplichting komt op hetzelfde neer als de daaraan voorafgaande regeling in art. 5 van Richtlijn 2000/13/EG. Het begrip “verkoopbenamingen” is dus ruimer dan alleen voorgeschreven benamingen. Gebruikelijke en beschrijvende benamingen kunnen daar ook onder vallen.
3.26
Ik concludeer dat de termen “benamingen “en “verkoopbenamingen” geen synoniemen zijn maar in de regel met elkaar overlappen. De voorbehouden “benamingen” op de lijst waarnaar bijlage VII, deel III punt 2, tweede alinea, onder a, verwijst zijn m.i. ook allemaal verkoopbenamingen. Het zelfde geldt voor de op grond van het Uitzonderingenbesluit uitgezonderde benamingen (zie hiervoor, 3.13).
Europese rechtspraak
Inleiding
3.27
Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) heeft in het arrest TofuTown van 14 juni 2017 een uitleg gegeven aan de voorschriften inzake het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen.
3.28
Het arrest TofuTown is gewezen door een ‘kleine kamer’ van drie rechters en er is afgezien van een conclusie van de advocaat-generaal. Kennelijk ging men in Luxemburg ervan uit dat het antwoord op de gestelde prejudiciële vragen gemakkelijk kon worden afgeleid uit bestaande rechtspraak. Daarbij is dan vermoedelijk gedacht aan het arrest UDL uit 1999.
Union Deutsche Lebensmittelwerke (UDL)
3.29
Net als de zaak TofuTown was deze zaak aanhangig gemaakt door een Duits Schutzverband. Dat is een privaatrechtelijke organisatie (veelal een vereniging) die wettelijk bevoegd is om bij de burgerlijke rechter op te treden tegen oneerlijke mededinging.In geschil was in de kern of UDL twee producten waarin melkvet was vervangen door plantaardig vet, mocht verkopen onder de benaming “Diätkäse”. Er stond een toelichtende beschrijving op de verpakking. In het ene geval was dat: “deze dieetkaas is rijk aan meervoudig onverzadigde vetzuren”. Op het andere product stond: “deze dieetkaas is ideaal voor een cholesterolbewust voedingspatroon”.
3.30
De zaak speelde onder de vigeur van Verordening (EEG) 1898/87. Het HvJEU overweegt dat uit de bewoordingen van art. 2 lid 2 en lid 3 van die verordening duidelijk blijkt dat een zuivelproduct waarvan het bestanddeel melk – zij het slechts gedeeltelijk – is vervangen, niet mag worden aangeduid met een van de benamingen genoemd op de lijst van art. 2 lid 2 van jo. de bijlage bij die verordening.
3.31
De toelichtende beschrijving op de verpakkingen van de beide producten leidde niet tot een ander oordeel. Ook daarmee is het niet toegestaan om de benaming ‘dieetkaas’ toe te kennen aan een product dat niet als ‘zuivelproduct’ in de zin van Verordening (EEG) 1898/87 is aan te merken. Het HvJEU wijst ook op het verbod om bij de presentatie van een dergelijk product de indruk te wekken dat het gaat om een zuivelproduct (thans: bijlage VII, deel III, punt 6).
3.32
Samengevat oordeelt het HvJEU dat Verordening (EEG) 1898/87 zich verzet tegen het gebruik van de benaming “kaas” voor product waarin het melkvet door plantaardig vet is vervangen, ook als deze benaming is aangevuld met een toelichting op de verpakking.
TofuTown
3.33
De reikwijdte van de regels betreffende de voorbehouden zuivelbenamingen kwam opnieuw aan de orde in het arrest TofuTown,dat is gewezen onder de vigeur van Verordening (EU) 1308/2013.
3.34
In die zaak ging het om de vraag of TofuTown.com haar zuiver plantaardige producten mocht promoten en distribueren onder benamingen als “Soyatoo Tofubutter”, “Pflanzenkäse”, “Veggie-Cheese” en “Rice cream”. TofuTown combineerde in één benaming een plantaardige aanduiding (“Soya”, “Pflanzen”, “Veggie” en “Rice”) en een zuivelbenaming (“butter”, “käse”, Cheese” en “cream”). Het Verband Sozialer Wettbewerb vorderde dat TofuTown het gebruik van genoemde benamingen zou staken en beriep zich daarbij op art. 78 van jo. bijlage VII, deel III, punten 1 en 2, bij Verordening (EU) 1308/2013.
3.35
In wat mogelijk een poging was haar zaak te onderscheiden van de zaak UDL verweerde TofuTown zich met de stelling dat wijze waarop de consument deze benamingen percipieert de laatste tijd aanzienlijk is gewijzigd. Bovendien gebruikte zij benamingen als “boter” of “cream” niet afzonderlijk maar samen met woorden of zinsdelen die juist verwijzen naar de plantaardige herkomst van de betrokken producten. Dit verweer bracht het Landgericht Trier ertoe het HvJEU te vragen of art. 78, lid 2 van en bijlage VII, deel III bij Verordening (EU) 1308/2013 zich ertegen verzetten dat de benaming “melk” en de uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs wanneer deze benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product.
3.36
Het HvJEU overweegt dat de voorbehouden zuivelbenamingen (in beginsel) niet mogen worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden:
“25 Wat zuivelproducten betreft, bepaalt bijlage VII, deel III, punt 2, bij verordening nr. 1308/2013 in de eerste alinea dat onder „zuivelproducten” wordt verstaan: „producten die uitsluitend zijn verkregen uit melk, met dien verstande dat stoffen die voor de bereiding ervan noodzakelijk zijn, mogen worden toegevoegd, mits deze stoffen niet worden gebruikt voor de volledige of gedeeltelijke vervanging van één van de bestanddelen van de melk”. De tweede alinea van dat punt preciseert bovendien dat „voor zuivelproducten uitsluitend” mogen worden gebruikt, om te beginnen de benamingen die in alle handelsstadia worden gebruikt en die in deze bepaling zijn opgesomd onder a), waarbij deze opsomming de benamingen „wei”, „room”, „boter”, „karnemelk of botermelk”, „kaas” en „yoghurt” bevat, en voorts onder meer de benamingen in de zin van artikel 17 van verordening nr. 1169/2011 „die daadwerkelijk voor zuivelproducten worden gebruikt”.
26 Uit de bewoordingen van dit punt 2 [van bijlage VII, deel III; A-G] blijkt dus dat een „zuivelproduct”, dat uitsluitend uit melk wordt verkregen, de bestanddelen ervan moet bevatten. In dat verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat een zuivelproduct waarvan een bestanddeel van de melk, zij het slechts gedeeltelijk, is vervangen, niet mag worden aangeduid met een van de benamingen genoemd in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder a), bij verordening nr. 1308/2013 (zie in deze zin arrest van 16 december 1999, UDL, C‑101/98, EU:C:1999:615, punten 20‑22). A fortiori geldt dit in beginsel voor een zuiver plantaardig product, nu een dergelijk product per definitie geen enkel bestanddeel van melk bevat.
27 Bijgevolg kunnen de in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder a), bij die verordening opgesomde benamingen, zoals „wei”, „room”, „boter”, „kaas” en „yoghurt”, die door de verwijzende rechter worden vermeld, in beginsel niet wettelijk worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden.”
3.37
Voorts overweegt het HvJEU dat het gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming in combinatie met één of meer verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het product, niet meebrengt dat voor een zuiver plantaardig product een zuivelbenaming kan worden gebruikt:
“31 Wat de vraag betreft, of het voor de beoordeling of de benaming „melk” of de benamingen die uitsluitend voor zuivelproducten mogen worden gebruikt volgens verordening nr. 1308/2013, wettelijk kunnen worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden, eventueel relevant is dat verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen worden toegevoegd die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product, zoals de door de verwijzende rechter vermelde „soja-” of „tofu-”, zij opgemerkt dat bijlage VII, deel III, punt 3, bij die verordening bepaalt dat „[d]e benaming ‚melk’ en de voor de omschrijving van zuivelproducten gebruikte benamingen [...] eveneens [mogen] worden gebruikt samen met één of meer woorden voor het omschrijven van samengestelde producten waarvan geen enkel element de plaats van een bestanddeel van melk inneemt of met dit doel wordt toegevoegd, en waarvan de melk of een zuivelproduct een essentieel bestanddeel is, hetzij door zijn hoeveelheid, hetzij omdat zijn effect kenmerkend is voor het product”.
32 Aan deze voorwaarden wordt echter niet voldaan door zuiver plantaardige producten, aangezien dergelijke producten geen melk of zuivelproducten bevatten. Dat punt 3 kan bij de aanduiding van een zuiver plantaardig product dus niet dienen als basis voor een wettelijk gebruik van de benaming „melk” of de benamingen die uitsluitend zijn voorbehouden aan zuivelproducten, samen met één of meerdere verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product.”
3.38
Een en ander leidt tot de volgende tussenconclusie:
“40 Uit het voorgaande volgt dat (…) de benamingen die uitsluitend aan zuivelproducten zijn voorbehouden, niet wettelijk mogen worden gebruikt om een zuiver plantaardig product aan te duiden, tenzij dat product is vermeld op de lijst in bijlage I bij besluit 2010/791. De vermelding van verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product, zoals die welke aan de orde zijn in het hoofdgeding, heeft geen invloed op een dergelijk verbod (zie in deze zin arrest van 16 december 1999, UDL, C‑101/98, EU:C:1999:615, punten 25‑28).
41 Bovendien blijkt uit een gezamenlijke lezing van artikel 78, lid 2, van en bijlage VII, deel III, punt 6, eerste alinea, bij verordening nr. 1308/2013 dat dit verbod zowel geldt voor de afzet als voor de reclame.”
3.39
Vervolgens overweegt het HvJEU dat bovenstaande uitleg wordt gestaafd door de doelstellingen van Verordening (EU) 1308/2013:
“43 Zoals blijkt uit de overwegingen 64 en 76 van dezelfde verordening, bestaan de door de betrokken bepalingen nagestreefde doelstellingen met name in het verbeteren van de economische voorwaarden voor de productie en afzet van de producten en de kwaliteit van de producten in het belang van producenten, handelaren en consumenten, het beschermen van de consument, en het bewaren van de mededingingsvoorwaarden. Die bepalingen, voor zover zij bepalen dat alleen de producten die beantwoorden aan de daarin gestelde vereisten met de benaming „melk” en de uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen kunnen worden aangeduid, zelfs wanneer deze benamingen door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen als in het hoofdgeding worden vervolledigd, dragen bij aan de verwezenlijking van deze doelstellingen.
44 Bij gebrek van een dergelijke beperking, zouden deze benamingen het immers niet meer mogelijk maken om op een sluitende manier de producten te identificeren die de bijzondere kenmerken bezitten welke met de natuurlijke samenstelling van dierlijke melk verband houden, wat in tegenspraak zou zijn met de bescherming van de consument gelet op het verwarringsgevaar dat zou worden gecreëerd. Dit zou tevens indruisen tegen de doelstelling de economische voorwaarden voor de productie en de afzet, alsook de kwaliteit van „melk” en „zuivelproducten” te helpen verbeteren.
3.40
Bovendien zijn deze bepalingen niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel:
“48 Het feit dat slechts voor de producten die in overeenstemming zijn met de vereisten van bijlage VII, deel III, bij verordening nr. 1308/2013, de mogelijkheid wordt geboden om bij de afzet of in reclame de benaming “melk” en de uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen te gebruiken, biedt met name aan de fabrikanten van die producten de garantie van onvervalste mededingingsvoorwaarden, en aan de consumenten van deze producten de garantie dat de met deze benamingen aangeduide producten allen beantwoorden aan dezelfde kwaliteitsnormen, waarbij de consumenten tegelijkertijd worden beschermd tegen iedere verwarring wat betreft de samenstelling van de producten die zij wensen te kopen. De betrokken bepalingen zijn dus geschikt om deze doelstellingen te verwezenlijken. Bovendien gaan zij niet verder dat wat noodzakelijk is om deze te verwezenlijken, aangezien de toevoeging van verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen voor de aanduiding van producten die niet beantwoorden aan deze vereisten, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, niet met zekerheid iedere verwarring bij de consument kan verhinderen Bijgevolg schenden de betrokken bepalingen het evenredigheidsbeginsel niet (zie in deze zin arrest van 16 december 1999, UDL, C‑101/98, EU:C:1999:615, punten 32‑34).”
3.41
Het HvJEU komt tot de slotsom dat (cursivering toegevoegd; A-G)
“52 (…) artikel 78, lid 2, van en bijlage VII, deel III, bij verordening nr. 1308/2013 aldus dienen te worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de benaming „melk” en de door deze verordening uitsluitend aan zuivelproducten voorbehouden benamingen, worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een zuiver plantaardig product aan te duiden, zelfs wanneer deze benamingen worden vervolledigd door verduidelijkende of beschrijvende aanvullingen die wijzen op de plantaardige oorsprong van het betrokken product, tenzij dit product is vermeld in bijlage I bij besluit 2010/791.”
3.42
M.i. laat het arrest aan duidelijkheid weinig te wensen over. Ik wijs er wel op dat de benamingen die in dit geding in geschil zijn van een andere aard zijn. Anders dan in de zaak TofyTown gaat het hier niet om een benaming waarmee een product wordt aangeduid en waar een zuivelbenaming onderdeel van is, maar om het gebruik van een zuivelbenaming als deel van omschrijvende of aanvullend mededelingen.
Rechtspraak andere EU-lidstaten
Inleiding
3.43
Het kan dienstig zijn te bezien of aan rechtspraak in andere EU-lidstaten nuttige inzichten of aanknopingspunten zijn te ontlenen. De ervaring leert dat kwesties die voor de Nederlandse rechter nieuw zijn vaak in Duitsland al aan de orde zijn geweest. Ik richt daarom hierna mijn blik op Duitsland, uiteraard zonder enige pretentie van volledigheid. Daaraan voeg ik België toe, omdat het Hof van Beroep van Brussel in 2015, dus vóór het arrest TofuTown, een met onderhavige zaak vergelijkbaar geschil over Alpro -sojaproducten heeft beslecht.
Duitsland
3.44
Ik begin met enkele commentaren op het arrest TofuTown te noemen.
3.45
De meeste schrijvers vinden dit arrest duidelijk: de aan zuivelproducten voorbehouden benamingen mogen niet worden gebruikt om bij de afzet of in reclame een niet-zuivelproduct aan te duiden, ook niet indien de voorbehouden benamingen worden ‘vervolledigd’ met een verduidelijkende of beschrijvende aanvulling waaruit de plantaardige oorsprong van het (niet-zuivel)product blijkt. Opgemerkt is ook dat uit de regels inzake het gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen en de daaraan door het HvJEU gegeven uitleg niet volgt dat ieder gebruik van deze benamingen voor niet-zuivelproducten is uitgesloten. Zo is Strüwer van mening dat het op zijn minst mogelijk zou moeten zijn om de voorbehouden benamingen te gebruiken, bijvoorbeeld in een beschrijving op de verpakking, om aan de consument duidelijk te maken voor welk zuivelproduct het desbetreffende niet-zuivelproduct een alternatief vormt. Dit gebruik zal evenwel niet in strijd mogen komen met het bepaalde in punt 6.Ook Bendias is van oordeel dat de in het arrest TofuTown gegeven uitleg niet eraan in de weg staat dat voorbehouden zuivelbenamingen worden gebruikt om een niet-zuivelproduct ‘vergelijkenderwijs’ af te zetten tegen een zuivelproduct, zolang deze voorbehouden benamingen maar niet worden gebruikt ter aanduiding van het betrokken product.Fritzsche en Knapp wijzen erop dat als gevolg van de stijgende bekendheid van veganistische en vegetarische levensmiddelen de consument er meer en meer mee bekend is dat dergelijke levensmiddelen geen ingrediënten van dierlijke oorsprong bevatten.Zij vinden dat het arrest TofuTown, en dan met name punt 48 (zie hiervoor, 3.40), ertoe kan leiden dat de ‘gemiddelde consument’ meer tegen verwarringsgevaar wordt beschermd dan noodzakelijk is.
3.46
Dan de lagere rechtspraak. Ik noem vier uitspraken van Landgerichte die na het arrest TofuTown zijn gewezen.
3.47
Een uitspraak van het Landgericht Hamburggaat over de vraag of het gebruik van de bewoordingen “zu verwenden wie Crème fraîche” aanleiding gaf tot verwarring bij de consument. Het Landgericht was van oordeel dat dit inderdaad het geval was, gelet op de wijze waarop de verpakking was vormgegeven. Het gebruik van de term “crème fraîche” was, zo lees ik de uitspraak, niet als zodanig verboden. De term “crème fraîche” was op de verpakking echter veel groter weergeven dan de bewoordingen “zu verwenden wie”. De prominente plaats van “crème fraîche” op de verpakking, in combinatie met het feit dat het product in kwestie geen crème fraîche bevatte, maakte dat het gebruik in de omstandigheden van het geval in strijd werd geacht met het verbod om voorbehouden zuivelbenamingen te gebruiken voor niet-zuivelproducten.
3.48
Een uitspraak van het Landgericht Konstanz betreft een vergelijkbare kwestie over een product waarop stond “wie Frischkäse”.Het woord “wie” was veel kleiner weergegeven dan “Frischkäse”. Op de zijkant van de verpakking stond de tekst “Brotaufstrich auf Sojabasis”. Naar het oordeel van het Landgericht was een dergelijk gebruik van het woord “Frischkäse” in strijd met het bepaalde in punt 5, niettegenstaande de toevoeging “wie” en de tekst op de zijkant van de verpakking. Volgens het Landgericht was er voorts sprake van schending van het bepaalde in punt 6, omdat de wijze waarop de term “Frischkäse” op de verpakking is weergegeven bij de consument ten onrechte de indruk kan wekken dat het om een zuivelproduct gaat.
3.49
Verder noem ik een uitspraak van het Landgericht Osnabrück. In die zaak was niet de productbenaming (die in de gepubliceerde versie van de uitspraak is geanonimiseerd) in geschil, maar de zinsnede “rein pflanzliche Alternative zu Butterschmalz” die stond op de verpakking van een plantaardig product.De term “Butterschmalz” is beschermd op grond van het bepaalde in bijlage VII, deel III, punt 2, tweede alinea, onder b bij Verordening (EU) 1308/2013. Volgens het Landgericht behelst de gewraakte zinsnede slechts een omschrijving van het desbetreffende product, zonder dat die zinsnede als blikvanger fungeert. Er is daarom een verschil met de “Frischkäse” zaak van het Landgericht Konstanz:
“6 (…). Es liegt keine unzulässige Produktbezeichnung als Butterschmalz vor. Die Beklagte hat vielmehr einer Beschreibung des Produktes dieses in Beziehung zu Butterschmalz gesetzt, ohne das Produkt entsprechend zu bezeichnen oder bei dem Verbraucher eine Verwechslungsgefahr hervorgerufen zu haben.
(…)
8. Vorliegend liegt allerdings nicht eine Produktbezeichnung, sondern lediglich eine beschreibende Darstellung vor, wenn das Produkt auf der Verpackung als pflanzliche Alternative zu Butterschmalz deklariert wird. Eine Produktbezeichung stellt eine schlagwortige Zusammenfassung des Produktinhaltes dar, während es sich bei der Beschreibung eines Produkts um eine ausführlichere Darstellung der Eigenschaften und Vorzüge des Produkts handelt. Gegen eine Bezeichung spricht bereits der Umfang der Beschreibung.
9 (…). Der Beschreibung auf der Verpackung lässt sich entnehmen, dass gerade keine Deklaration als Butterschmalz erfolgen soll, mithin das Produkt gerade nicht als Butterschmalz, sondern als Alternative bezeichnet wird. Hinzu kommt, dass die Beschreibung auf der Verpackung nicht blickfangmäßig herausgestellt wird. Die Bezeichnung "..." steht eindeutig im Vordergrund, während die streitgegenständliche Beschreibung nur dem Kunden zugänglich wird, der sich das Produkt näher anschaut. Hier dürfte auch ein wesentlicher Unterschied zu der Entscheidung des Landgerichts Konstanz liegen. Dort sind die Wörter „wie Frischkäse“ auf der Verpackung blickfangmäßig herausgestellt, wobei das Wort „Frischkäse“ eindeutig dominiert. Angesichts der Kürze der Formulierung und der optischen Hervorhebung liegt damit eine Produktbezeichnung vor. (…).”
3.50
Tot slot wijs ik op een beslissing van het Landgericht Heilbronn.In die zaak ging het om een plantaardig vet dat was verpakt als een pakje boter en waarvan op de verpakking onder andere stond: “WIE BUTTER zu verwenden.” Het product was bestemd voor de professionele afnemer en lag kennelijk niet in de supermarkt. De regelgeving inzake de voorbehouden zuivelbenamingen ook dan van toepassing, overweegt het Landgericht (rov. 43 en 44). Belangrijkste geschilpunt was of in deze zaak gebruik werd gemaakt van een benaming ter aanduiding van het betrokken product. Volgens het Landgericht is dat het geval:
“47 e. Das durch die Beklagte beworbene und in Verkehr gebrachte Produkt verletzt die Verbotsnorm. Der Kläger hat bewiesen, die Beklagte das fragliche Produkt unter einer Bezeichnung anbietet und bewirbt, welche das Wort „Butter“ enthält, was nach den obigen Ausführungen verboten ist.
48 aa. Der Beweis ist geführt durch die Aussage der Zeugin .... Die Zeugin hat glaubhaft angegeben, der Name des Produkts laute: „PHASE“ Professional WIE BUTTER“. (…) Demnach bezeichnet der Namensbestandteil „Phase“ gewissermaßen die Produktfamilie, der Namensbestandteil „Professional“ soll die Zielgruppe der gewerblichen Verwender ansprechen und der Namensbestandteil „wie Butter“ den Einsatzbereich des Produkts.
49 bb. Die vorliegende Entscheidung entspricht im Ergebnis derjenigen des Landgerichts Hamburg. Hingegen sind die durch die Beklagte in Bezug genommenen Entscheidungen des Landgerichts Osnabrück sowie des OLG Oldenburg (Anlage B5) nicht einschlägig. Beide Entscheidungen heben ausdrücklich hervor, dass es sich in dem fraglichen Fall mit der Verwendung des Wortbestandteils „Butter“ nicht um eine Produktbezeichnung handele.”
Beslissend is dat de benaming ‘BUTTER’ wordt gebruikt in een benaming om het plantaardige product in kwestie aan te duiden, welke benaming luidt: „PHASE“ Professional WIE BUTTER“. Nogal een mond vol, maar het Landgericht baseerde zich op een door hem overtuigend geachte getuigenverklaring. Volgens het Landgericht onderscheidt deze zaak zich van die van het Landgericht Osnabrück doordat in die laatste zaak geen productbenaming ter aanduiding van het betrokken product in het geding van, maar een beschrijvende toevoeging. Ik lees rov. 49 dus niet als zou het Landgericht het met het de collega’s uit Osnabrück oneens zou zijn.
België
3.51
Het Hof van Beroep Brussel heeft op 10 maart 2015arrest gewezen in een zaak tussen de Confederatie van de Zuivelindustrie (de Belgische evenknie van NZO ), Danone N.V.,Frieslandcampina Belgium en Milcobel , een coöperatie van melkveehouders, als appellanten en Alpro als verweerder. Appellanten keerden zich tegen het gebruik van de beschermde benaming “zuivel” en van de samenstelling ervan “variaties op zuivel”, alsmede tegen het gebruik van de beschermde benaming “yoghurt” en samenstellingen ervan, zoals “yoghurtvariatie”, “variatie op yoghurt”, “plantaardige yoghurtvariatie”. De zaak leek dus sterk op onze zaak.
3.52
Onder verwijzing naar de definities van “het in de handel brengen” en “benaming” in art. 1 van bijlage XII bij Verordening (EG) 1234/2007 en de formulering van art. 78 Verordening (EU) 1308/2013 stelt het Hof van Beroep voorop dat het verbod om voorbehouden zuivelbenamingen te gebruiken voor niet-zuivelproducten niet is beperkt tot de verkoopbenaming, maar ook geldt voor de aanduiding van het product in ruimere zin bij het in de handel brengen of afzetten van het product (rov. 17, derde alinea). Gelet op de doelstellingen van Verordening (EG) 1234/2007 moet daaronder ook worden begrepen de aanduiding van een product in reclame, aldus het Hof van Beroep (rov. 17, vierde alinea). Alpro gebruikt de benaming “yoghurt” en de genoemde woordcombinaties ervan, alsmede de samenstelling “variatie op zuivel” ten onrechte ter aanduiding van haar sojaproducten (rov. 20). In rov. 22 overweegt het Hof van Beroep:
“In onderhavig geding stellen appellanten echter een concreet gebruik van de benaming yoghurt door Alpro ter discussie. Hoewel appellanten niet altijd even duidelijk zijn over wat zij precies vorderen, bevestigen zij zelf in hun syntheseconclusie (…) dat hun vorderingen niet tot doel hebben elk gebruik van de benaming yoghurt als dusdanig te verbieden. Het gaat om het gebruik van de benaming yoghurt en de samenstellingen ervan waarbij deze benamingen producten die geen yoghurt zijn, aanduiden als yoghurt, en dit bij het in de handel brengen of afzetten van de producten. Dit betreft bijgevolg geen verbod van elk gebruik van het woord yoghurt. Appellanten schrijven bovendien zelf in hun syntheseconclusie (…) dat zij zich nooit op het standpunt hebben gesteld dat Alpro niet “plantaardig alternatief voor yoghurt op basis van sojabonen” zou mogen gebruiken ter omschrijving van haar productengamma van gefermenteerde sojabonen.
(…).”
3.53
Het Hof van Beroep concludeert dat 1) Alpro ten onrechte (samenstellingen van) voorbehouden zuivelbenamingen gebruikt ter aanduiding van haar plantaardige producten bij het in de handel brengen of het afzetten daarvan; 2) dat hieronder ook vallen aanduidingen in haar reclame en 3) dat het derhalve vaststaat dat Alpro in haar reclame aangeeft dat haar producten zuivelproducten zijn en dat dit in strijd is met het verbod van (thans) punt 6.
Afronding
3.54
Zijn er nu voor onze zaak lessen te trekken uit deze buitenlandse rechtspraak? En ook: loopt het bestreden arrest van Hof Den Bosch in de pas? Ik waag een poging:
1. In de Duitse uitspraken, die dateren van na het arrest TofyTown, wordt een vrij strak onderscheid gemaakt tussen gebruik van een zuivelbenaming ter aanduiding van een plantaardig product en gebruik van een zuivelbenaming anders dan ter aanduiding van het product. Dat heeft het hof ook gedaan. Daarbij heeft het hof een verfijning aangebracht door een onderscheid te maken tussen het gebruik van een verkoopnaam en het gebruik ter aanduiding; beiden vallen onder punt 5.
2. In de Duitse uitspraken wordt in beginsel alleen getoetst aan nationale bepalingen (uit o.a. de UWG) en niet rechtstreeks aan punt 5 of punt 6. Over het precieze toepassingsbereik van en de afgrenzing tussen die beide bepalingen zeggen deze beslissingen daarom weinig. Het Hof van Beroep onderscheidt wel tussen punten 5 en 6.
3. Over een bepaald gebruik van benamingen is verschillend beslist. Zo oordeelde het Hof van Beroep dat de aanduiding “(plantaardige) yoghurtvariatie” in strijd is met punt 5, waar het hof in de onderhavige zaak oordeelde dat een dergelijke aanduiding wel door de beugel kon omdat daarin voldoende tot uitdrukking komt dat het product in kwestie een alternatief voor yoghurt betreft (zie rov. 3.7.1).
4. De Hamburgse zaak lijkt te contrasteren met het oordeel van het hof dat de zinsnede “te gebruiken als kookroom” niet in strijd is met punt 5 omdat daarin het sojaproduct niet als room wordt aangeduid (rov. 3.7.7). LG Hamburg verbood het gebruik op de verpakking van de zinsnede “zu verwenden wie Crème fraîche” wel, maar alleen vanwege de presentatie ervan en niet omdat het zou gaan om de aanduiding van een niet-zuivelproduct met een zuivelbenaming.
3.55
Tot slot merk ik op dat belangrijk is het bredere plaatje voor ogen te houden. De beschermde zuivelbenamingen zijn geen IE-rechten. Het gaat niet om een exclusief recht van een individuele rechthebbende ter bescherming van een prestatie (uitvinding, onderscheidend teken, oorspronkelijk werk, etc.). Doel van de regeling is de zuivelsector als collectief in economisch opzicht te beschermen (zie hiervoor, 3.3 en 3.4). Een ruime uitleg van de door punt 5 geboden bescherming, zoals die in de Europese rechtspraak over IE-rechten is terug te zien, is daarom niet aangewezen.
3.56
Hetzelfde geldt m.i. voor de tweede doelstelling: de bescherming van de consument. Zonder meer zeer zwaarwegend, maar op Europees niveau bestaan diverse ‘horizontale’ rechtsinstrumenten die de consument bescherming bieden tegen verwarringsgevaar en misleiding, zoals Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende en vergelijkende reclame en Verordening (EU) 1169/2011 inzake voedselinformatie. Juist omdat die bescherming al wordt geboden door andere wettelijke instrumenten is er m.i. geen aanleiding de door punt 6 geboden bescherming ruim te willen uitleggen.
3.57
Tegen de achtergrond van het voorgaande zal ik nu het middel in het principale beroep bespreken.
4. Bespreking van het principaal cassatieberoep
Inleiding
4.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (aangeduid als ‘klachten’):
- Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof een te beperkte uitleg heeft gegeven van de bepalingen met betrekking tot de voorbehouden zuivelnamen door te oordelen dat alleen het gebruik van zuivelbenamingen voor niet-zuivelproducten als benaming of aanduiding niet is toegestaan.
- Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat “zuivel” als zodanig geen voorbehouden zuivelbenaming is.
- Onderdeel 3 klaagt dat het hof de door Alpro gebruikte bewoordingen niet heeft getoetst aan Verordening (EU) 1308/2013.
- Onderdeel 4 houdt in dat het hof, zo nodig ambtshalve, had moeten toetsen aan de regels inzake misleidende en vergelijkende reclame.
Het zwaartepunt van het betoog van NZO ligt bij het eerste onderdeel.
4.2
NZO gebruikt in cassatie consequent de term ‘Aanduiding’ als verzamelbegrip voor ‘definities, aanduidingen en verkoopbenamingen’.Ik zal hierna vasthouden aan de hiervoor genoemde terminologie, waarbij het aankomt op het gebruik van een benaming om een product aan te duiden (werkwoord).
Onderdeel 1 – te beperkte uitleg van de regels inzake zuivelbenamingen
4.3
Onderdeel 1 is primair gericht tegen rov. 3.6.3 van het bestreden arrest:
“3.6.3. Anders dan NZO aanvoert, brengt deze uitleg naar het oordeel van het hof niet mee dat het Alpro in het geheel niet is toegestaan om op haar verpakkingen dan wel anderszins bij de presentatie van haar producten de benamingen “melk”, “yoghurt” en “room” (dan wel enige andere voorbehouden zuivelbenaming) op enigerlei wijze te gebruiken. Zulk gebruik is immers alleen niet toegestaan als benaming of als aanduiding van haar sojaproducten. Indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt, is dat gebruik volgens het HvJEU in zijn arrest van 14 juni 2017 (Tofu Town) niet – als zodanig en zonder meer – in strijd met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2013.”
De klachten zijn tevens gericht tegen de oordelen in rov. 3.7.1, 3.7.2, 3.7.5-3.7.6, 3.7.7, 3.7.8, 3.7.10 en 3.7.12, waarin het hof een oordeel geeft over verschillende door NZO gelaakte vormen van gebruik van een zuivelbenaming op de verpakking van bepaalde Alpro -producten in advertenties voor die producten en op de websites van Alpro .
4.4
Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat de beschermingsomvang van de voorbehouden zuivelbenamingen is beperkt tot het gebruik van die zuivelbenamingen als “benaming” en “aanduiding”, berust op een te beperkte uitleg van het “gebruik” van die benamingen. Volgens het subonderdeel volgt expliciet uit punt 5 dat de voorbehouden zuivelbenamingen “niet voor andere dan in dat punt bedoelde producten mogen worden gebruikt”. Het subonderdeel stelt dat (de tekst van) Verordening (EU) 1308/2013 geen grond geeft voor het toepassen van enige beperkingen op dat “gebruik”. Gevolg is dat ‘elk gebruik’ van die benamingen voor niet-zuivelproducten is verboden. Die laatste stelling komt ook terug in de andere subonderdelen.
4.5
De klacht faalt. Het betoog van NZO houdt in dat het woord “gebruikt” in punt 5 alle vormen van gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming omvat.NZO heeft bij een dergelijke ruime interpretatie belang omdat uit het arrest TofuTown volgt dat het door punt 5 bestreken gebruik van zuivelbenamingen is verboden. Indien ‘elk gebruik’ van een beschermde zuivelbenaming onder de norm van Punt 5 kan worden gebracht, is daarmee iedere vorm van gebruik verboden, zonder dat van geval tot geval moet worden onderzocht of er gevaar voor verwarring bestaat. Ik acht die uitleg onjuist. Punt 5 ziet op gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming ter aanduiding van een niet-zuivelproduct (zie ook hiervoor, 3.18) en niet op ‘elk gebruik’. Punt 6, dat ook ziet op het gebruik van zuivelbenamingen bij de presentatie van een product, zou dan zo goed als overbodig worden.
4.6
Net als in de daaraan voorafgaande rov. 3.6.2 onderscheidt het hof tussen het gebruik van een zuivelbenaming als (verkoop)benaming van sojaproducten (“benaming”) en het gebruik van een zuivelbenaming om die producten aan te duiden (“aanduiding”). Beide vallen onder punt 5. Het hof zegt het op die manier net iets anders dan ik in deze conclusie doe. Het kijkt of sprake is van een benaming of een aanduiding, omdat beiden onder punt 5 vallen. Ik spreek, in navolging van het arrest TofyTown, van benaming ter aanduiding – dus het gebruik van een benaming om het product in het handelsverkeer een naam te geven. Ik zal hierna, waar ik het hof aanhaal, de door hem gebruikte terminologie volgen.
4.7
De reden dat mijn voorkeur uitgaat naar’ benaming ter aanduiding’ is dat ‘benaming of aanduiding’ zoals door het hof gebruikt de indruk kan wekken dat het steeds om twee verschillende vormen van gebruik van zuivelbenaming gaat. Dat nu lijkt mij niet het geval. In de meeste situaties zal het gebruik van een verkoopbenaming tevens het product aanduiden (want een naam geven). Men kan bijvoorbeeld denken aan een product dat onder de naam “sojamelk” in de handel wordt gebracht en onder die benaming in de schappen staat. In de door het hof gebruikte terminologie en de door mij geprefereerde terminologie is in beide gevallen sprake van gebruik dat aan punt 5 moet worden getoetst.
4.8
Terug naar de klacht van NZO . Indien deze zo moet worden begrepen dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ander gebruik dan gebruik als benaming of als aanduiding steeds toelaatbaar is en het hof derhalve een a contrario lezing zou hebben gegeven van het arrest TofuTown, dan mist de klacht m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk niet in die zin geoordeeld. Het hof overweegt in rov. 3.6.3. dat dergelijk ander gebruik van een beschermde benaming “niet – als zodanig en zonder meer – in strijd is met de bepalingen van Verordening (EU) nr. 1308/2007.”, maar niet dat dergelijk ander gebruik niet in strijd is met die bepalingen.
Subonderdeel 1.2 – onjuiste uitleg “Aanduiding”
4.9
Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 3.6.3 een te beperkte uitleg geeft aan het begrip “Aanduiding” en aan “gebruik van Aanduidingen voor ‘(niet-zuivel)producten’”. De door NZO voorgestane (ruime) uitleg zou volgen uit de tekst en de doelstellingen van de bijlagebepalingen. NZO beroept zich daartoe onder andere op de Engelse versie van die bepalingen.
4.10
De klacht faalt. Zij komt in wezen op hetzelfde meer als de klacht in subonderdeel 1.1, namelijk dat ieder gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming is verboden op grond van Punt 5. Ik verwijs daarom naar de bespreking van dat subonderdeel.
4.11
Daaraan doet niet af dat het subonderdeel tevens klaagt dat het hof heeft miskend dat bij de uitleg van ‘Aanduiding’ en ‘gebruik voor producten’ (ook) betekenis toekomt aan andere regelgeving die van toepassing is op de presentatie van levensmiddelen:
- “de etiketteringsvoorschriften als bedoeld in Verordening (EU) nr. 1169/2011, waarvan (i) artikel 7 lid 1 voorschrijft dat voedselinformatie (i.e. onder andere het etiket) niet misleidend mag zijn, met name niet ten aanzien van de kenmerken van het levensmiddel en vooral niet ten aanzien van de aard, eigenschappen en samenstelling van het levensmiddel, (ii) artikel 17 voorschriften geeft voor de benaming van levensmiddelen, welke benaming niet verwarrend voor de consument mag zijn;
- het Warenwetbesluit Zuivel (Stb. 2016, 61), waarvan (i) artikel 2 lid 8 verbiedt onder de in het besluit vermelde aanduidingen andere waren te verhandelen dan die waaraan die aanduidingen bij of krachtens het besluit zijn voorbehouden, en (ii) artikel 8 en artikel 16 voorschrijven dat de aanduidingen “yoghurt” respectievelijk “room” slechts mogen worden gebruikt voor – kort gezegd – uitsluitend uit dierlijke/koemelk verkregen producten.
- de ruime bescherming die geboden moet worden tegen gebruik waarmee wordt meegelift op de reputatie van de beschermde benamingen;
- de regelgeving die misleiding door producten verbiedt, waaronder verordening (EG) nr. 178/2002, dat misleiding van consumenten door over bepaalde producten verstrekte informatie verbiedt en artikel Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, die verbiedt producenten het eigen product voor te stellen als imitatie van een product dat terecht een beschermde aanduiding voert (artikel 4 aanhef en onder g)
- de merkenrechtelijke regelgeving (waaronder artt. 5 lid 1 en 2 en 10 van Richtlijn 2008/95/EG en artt. 10 lid 2 en 16 van Richtlijn 2015/2436 en artt. 9 lid 2 en 18 Vo 2017/1001, en de daaraan door het HvJEU gegeven uitleg) met betrekking tot het gebruik van tekens ‘voor waren of diensten’, die meebrengt dat van dergelijk gebruik (reeds) sprake is bij ieder gebruik dat bedoeld is om een afzet van dergelijke producten te vinden, ook als dat in aanprijzingen is.”
4.12
Ik stel voorop dat NZO niet aangeeft hoe en waarom deze regelgeving de door haar voorgestane uitleg van (met name) punt 5 kan ondersteunen. Ik wijs er verder op dat dit betoog ook kan worden omgedraaid: omdat er al veel andere regelgeving is op grond waarvan, bijvoorbeeld, de presentatie van op de verpakking en in reclame niet misleidend mag zijn, zie ik geen noodzaak om de bescherming van zuivelbenamingen op te rekken tot elk gebruik ongeacht de omstandigheden, zoals NZO bepleit.
4.13
Meer specifiek merk ik omtrent die andere regelgeving het volgende op:
1) Verordening (EU) 1169/2011: een misleidend etiket is verboden op grond van deze verordening en kan bovendien zijn verboden op grond van punt 6. De betekenis van art. 17 van deze verordening is dat benamingen in de zin van die bepaling op grond van punt 2, tweede alinea, onder b van bijlage VII, deel III bij Verordening (EU) 1308/2013, worden beschermd naast de benamingen op de lijst opgenomen in punt 2, tweede alinea, onder a.Argumenten voor een ruime uitleg van punt 5 levert deze vergelijking niet op.
2) Warenwetbesluit Zuivel: daargelaten dat een bepaling van Unierecht niet dient te worden uitgelegd aan de hand van een nationale regeling, heeft de rechtbank art. 2 lid 8 van Warenwetbesluit Zuivel reeds toegepast en op basis daarvan het gebruik van de benaming “vla” verboden.
3) Bescherming tegen meeliften op de reputatie van de beschermde benamingen: de aangehaalde regelgeving over beschermde oorsprongsbenamingen en geografische aanduidingen(zoals appellation d’origine of Champagne) is niet van toepassing op zuivel en kan daarop ook niet analoog worden toegepast.
4) Richtlijn 2006/114/EG inzake misleidende reclame: hiervoor geldt hetzelfde als wat is opgemerkt onder 1). De door NZO genoemde Verordening (EG) 178/2008 (‘algemene levensmiddelenverordening’) is te algemeen om een aanknopingspunt te bieden voor de uitleg van punt 5.
5) Merkenrecht: bij de uitleg van een specifieke bepaling in een Europese landbouwverordening kan niet worden aangehaakt bij merkenrechtelijke begrippen of leerstukken. Overigens is ook op grond van het merkenrecht niet elk gebruik van een merk door een ander dan de merkhouder verboden, iets wat NZO hier wel bepleit voor de voorbehouden zuivelbenamingen. Zo mag bijvoorbeeld het merk Miele op de verpakking van stofzuigerzakken staan als die passen in stofzuigers van dat merk en kan elektronica die ‘Apple-compatible’ is als zodanig worden aangeprezen.
Subonderdeel 1.3 – ‘de juiste uitleg’
4.14
Volgens NZO moeten de begrippen ‘definities, aanduidingen en verkoopbenamingen’ zo worden verstaan “dat het gaat om woorden of afbeeldingen die op om het even welke wijze het product aanduiden, daarop voorkomen of voor het product verkoopbevorderend gebruikt worden”. Dit betekent bijvoorbeeld dat bij gebruik van bewoordingen als “yoghurtvariatie” sprake is van een beschermde ‘Aanduiding’ in de ruime betekenis die NZO aan die term geeft.Onder punt 5 valt ook “elk gebruik dat tot doel heeft de verkoop van die producten te bevorderen”, aldus het subonderdeel. Tegen deze achtergrond bestempelt NZO het andersluidende oordeel van het hof als rechtens onjuist. Voor zover het hof de door NZO voorgestane uitleg wél zou hebben toegepast, zou zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk zijn.
4.15
Genoemde klacht vormt in iets andere bewoordingen een herhaling van de twee vorige subonderdelen. Immers, ook op deze plaats betoogt NZO dat het verbod van punt 5 om een voorbehouden zuivelnaam te gebruiken alle vormen van gebruik van die benaming omvat. Ik heb toegelicht waarom ik dat oordeel onjuist acht.
Subonderdeel 1.4 – innerlijke tegenstrijdigheid arrest
4.16
Subonderdeel 1.4 betoogt dat het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig is. Rov. 3.6.3. zou onverenigbaar zijn met rov. 3.6.2, waarin het hof overweegt dat Alpro de voorbehouden zuivelbenamingen (evenmin) mag gebruiken om haar sojaproducten “op enigerlei wijze” aan te duiden en dat het daarbij niet uitmaakt of zij de voorbehouden benamingen gebruikt op de verpakkingen van haar producten of anderszins bij de afzet dan wel presentatie van de producten. Het subonderdeel vindt het onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat het op enigerlei wijze aanduiden niet is toegestaan, om vervolgens te oordelen dat het gebruik door Alpro van de begrippen “yoghurt”, “room”, “melk” en “zuivel” in de (meeste) beoordeelde zinsneden en woordcombinaties wél is toegestaan.
4.17
De klacht maakt niet duidelijk waar de vermeende innerlijke tegenstrijdigheid in zit. Ik zie de vermeende innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 3.6.2 en rov. 3.6.3 niet. Beide oordelen komen hierop neer dat Alpro de voorbehouden zuivelbenamingen niet mag gebruiken als (verkoop)benaming van haar sojaproducten of om haar sojaproducten aan te duiden, door mij aangeduid als ‘gebruik van een benaming ter aanduiding’ van de desbetreffende sojaproducten. Niets wijst erop dat het hof bedoeld heeft om op dit punt in rov. 3.6.3 iets anders te oordelen dan in rov. 3.6.2. Dat het hof aan zijn oordeel in rov. 3.6.2 de verduidelijking ‘op enigerlei wijze’ heeft toegevoegd doet daar niet aan af.
4.18
De klacht over innerlijke tegenstrijdigheid tussen rov. 3.6.2 en rov. 3.7.1, 3.7.2, 3.7.7, 3.7.8, 3.7.10 en 3.7.12, waarin het hof gemotiveerd heeft geoordeeld waarom in de aan de orde zijnde gevallen geen sprake is van gebruik van voorbehouden zuivelbenamingen als benaming of ter aanduiding van de betrokken sojaproducten keert zich tegen een feitelijk oordeel.
4.19
De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken, faalt reeds omdat deze klacht de door art. 407 lid 2 Rv vereiste bepaaldheid mist.Ik voeg daaraan toe dat het oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de door het hof in rov. 3.6.3 geformuleerde uitgangspunt dat de benaming of het aanduiden van een niet-zuivelproduct met een voorbehouden zuivelbenaming niet is toegestaan. Dergelijk gebruik van een beschermde benaming is in strijd met punt 5 en daarom zonder meer verboden. Het hof heeft per productgroep de gelaakte aanduiding (in de zin van mededeling, zinsnede, bewoordingen, etc.) langsgelopen en, in de door NZO aangevochten rechtsoverwegingen, toereikend gemotiveerd waarom er naar zijn oordeel geen sprake is van een inbreuk op het bepaalde in punt 5.
Subonderdeel 1.5 – onjuiste uitleg arrest TofuTown
4.20
Subonderdeel 1.5 is gekant tegen de overweging van het hof in rov. 3.6.3 dat uit het arrest TofuTown volgt dat indien de voorbehouden zuivelbenamingen door Alpro op een andere wijze worden gebruikt dan als aanduiding of benaming voor haar sojaproducten, dit gebruik niet – als zodanig en zonder meer – in strijd is met de bepalingen van Verordening (EU) 1308/2013. Gesteld wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste uitleg en toepassing van het arrest en onvoldoende is gemotiveerd.
4.21
Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor opgemerkt heeft het hof bedoeld dat het gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming als benaming of ter aanduiding van een niet-zuivelproduct niet is toegestaan en dat ander gebruik van een benaming niet zonder meer niet is toegestaan. Anderzijds en in tegenstelling tot wat NZO aanvoert, moet de aangevallen overweging niet zo worden gelezen dat ander gebruik van een benaming dan ter aanduiding van een product volgens het hof steeds wél is toegestaan.
4.22
In het arrest TofuTown oordeelt het HvJEU inderdaad niet dat, áls de voorbehouden benamingen op een andere wijze worden gebruikt dan om een product aan te duiden, een dergelijke gebruik niet in strijd is met de bepalingen van de bijlage VII, deel III. Dat kón het HvJEU ook niet oordelen omdat, anders dan in de onderhavige zaak, een geval van ‘ander gebruik’ daar niet voorlag. De zaak TofuTown gaat alleen over het gebruik van een voorbehouden zuivelbenaming ter aanduiding van enkele plantaardige producten.
Subonderdeel 1.6 – feiten kwalificeren evident als Aanduiding
4.23
Volgens subonderdeel 1.6 miskent het hof dat “de voorliggende feiten onmiskenbaar kwalificeren als Aanduiding, en het gebruik van zuivelbenamingen om aan te duiden, in de zin van de Verordening”. Het andersluidende oordeel van het hof is onbegrijpelijk in het licht van de vaststaande feiten, aldus het subonderdeel.
4.24
Uit de toelichting op de klacht in punt 43 van de procesinleiding blijkt dat deze klacht een – korte – herhaling vormt van de klachten in de subonderdelen 1, 2 en 3. De klacht dient daarom het lot van die andere klachten te delen. De stelling dat “yoghurtvariatie” of “yoghurtculturen” als bewoordingen “op zichzelf reeds onmiskenbaar een wijze van aanduiding van de betrokken waren [vormen]” is niet juist. De consument kent en kiest een product op grond van de (verkoop)naam.
4.25
Ik concludeer dat onderdeel 1 in zijn geheel niet tot cassatie kan leiden.
Onderdeel 2 – zuivel als voorbehouden benaming
4.26
Onderdeel 2 komt op tegen oordeel van het hof in rov. 3.7.8 en rov. 3.7.11 dat de term “zuivel” zelf geen voorbehouden benaming is. Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe voert het subonderdeel aan dat uit de definities van de begrippen “zuivelproducten” en “melk” in bijlage VII, deel III, punt 2 respectievelijk punt 1 volgt dat het begrip “zuivel” is gereserveerd “voor producten vervaardigd uit het product dat normaal door melkklieren wordt afgescheiden”. Dat de benaming “zuivel” niet als ‘Aanduiding’ van niet-zuivelproducten mag worden gebruikt, volgt volgens het subonderdeel ook uit het Warenwetbesluit Zuivel.
4.27
Ik stel voorop dat de motiveringsklacht reeds hierop afstuit dat niet wordt toegelicht waarom het oordeel van het hof onvoldoende zou zijn gemotiveerd.
4.28
De opvatting van NZO dat “zuivel” een voorbehouden benaming is, lijkt steun te vinden in het genoemde arrest van het Hof van Beroep Brussel (gewezen onder vigeur van Verordening (EG) 1234/2007).In rov. 23 staat (mijn cursivering):
“23. (…). Ten onrechte voert Alpro aan dat de benaming “zuivel” niet wordt beschermd door artikel 114, lid 1 van Verordening 1234/2007. Het spreekt voor zich dat de term zuivel enkel mag worden gebruikt voor de aanduiding van zuivelproducten en niet voor niet-zuivelproducten. Dit volgt uit de tekst zelf van artikel 114, lid 1 van Verordening 1234/2007 en de definitie van “zuivelproducten” in punt II, 2 van bijlage XII bij deze Verordening.”
4.29
Ik meen niettemin dat de aangevoerde rechtsklacht faalt. “Zuivel” is een soortnaam en niet een voorbehouden benaming. De term “zuivel” staat ook niet op de lijst van punt 2, alinea 2, onder a) en is al evenmin een voorbehouden benaming op grond van punt 2, tweede alinea, onder b).Sterker nog, “zuivel” komt als losstaande term in deel III niet voor. Dat kan nauwelijks bevreemden. Op het boodschappenlijstje van de klant staat ook niet ‘zuivel’ maar het benodigde zuivelproduct (boter, yoghurt, etc.). Dit alles neemt niet weg dat het gebruik van bewoordingen als “plantaardige zuivel” door de wijze van presentatie in strijd kán zijn met punt 6. Dat is dan van geval tot geval te beoordelen.
Onderdeel 3 – feiten kwalificeren (ook) als reclame of presentatie
4.30
Onderdeel 3 richt tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2.1, 3.3 en 3.5.1-3.11.3, alsmede tegen rov. 3.13 en het dictum. Het onderdeel klaagt er in de kern over dat het hof heeft nagelaten het gebruik van de bewoordingen “melk”, “yoghurt” en “room” te toetsen aan punt 6. Het hof zou de gebruikte bewoordingen, zo nodig ambtshalve, hebben moeten toetsen aan die bepaling. Voor zover het hof deze toets wel heeft uitgevoerd, heeft het hof een te beperkte uitleg gegeven aan de bescherming die punt 6 biedt, aldus het onderdeel.
4.31
Ik stel voorop dat de aangevochten rov. 3.2.1 en 3.3 geen oordelen bevatten: in rov. 3.2.1 geeft het hof de vorderingen in eerste aanleg weer en in rov. 3.3 de vorderingen in hoger beroep. De rov. 3.5.1 tot en met 3.11.3 beslaan de volledige beoordeling die het hof heeft gegeven van alle vorderingen in appel. In rov. 3.8-3.9.13 en rov. 3.11.1-3.11.3 is het hof uitvoerig ingegaan op de grieven waarin NZO had aangevoerd dat Alpro in strijd handelt met het bepaalde in punt 6 door bij de etikettering en de presentatie van de vier genoemde sojaproducten te suggereren dat die producten zuivelproducten zijn.
4.32
Tegen die achtergrond strekt de klacht er klaarblijkelijk toe dat het hof, na te hebben onderzocht of de door Alpro gebruikte benamingen ter aanduiding van de betrokken producten verenigbaar zijn met punt 5, vervolgens het gebruik van die zelfde benamingen had moeten toetsen aan punt 6, en dat het hof, indien het dit zou hebben nagelaten, blijk heeft gegeven van een te beperkte uitleg van punt 6. In dat betoog gaat NZO ervan uit dat het enkele gebruik van de gewraakte bewoordingen (met daarin de term “melk”, “yoghurt” of “room”) schending van punt 6 oplevert.Daarmee gaat NZO m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van punt 6 omdat het steeds afhangt van alle omstandigheden van het geval of punt 6 is geschonden. Nergens blijkt uit dat punt 6 zo moet worden gelezen dat elk gebruik van de beschermde benamingen altijd leidt tot het aangeven, het impliceren of het suggereren dat het aangeprezen product een zuivelproduct is. De klacht dat het hof de aan punt 5 getoetste benamingen ook had moeten toetsen aan punt 6 treft geen doel, nu het hof daarbij volgens de klacht een maatstaf had moeten aanleggen die rechtens onjuist is.
4.33
Net als de vorige onderdelen kan dit onderdeel daarom niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 4 – miskenning dat Aanduidingen kwalificeren als (misleidende) vergelijkende reclame
4.34
Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 3.2.1, 3.3 en 3.5.1-3.11.3, alsmede tegen rov. 3.13 en het dictum van het bestreden arrest. Volgens NZO heeft het hof nagelaten te toetsen aan de regels inzake misleidende reclame (art. 6:194 BW) en vergelijkende reclame (art. 6:194a BW). Het onderdeel stelt dat het hof, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, een dergelijke toets – voor zover nodig ambtshalve – had moeten uitvoeren. De door Alpro gemaakte vergelijking met zuivelproducten zou zijn te kwalificeren als misleidende reclame als bedoeld in art. 6:194, aanhef en onder a BW (“aard, samenstelling, (…) eigenschappen”) dan wel onder b BW (“de wijze van vervaardigen”). Daarnaast zou sprake zijn van ongeoorloofde vergelijkende reclame, waar Alpro het begrippenpaar “plantaardige zuivel” en bewoordingen van soortgelijke strekking hanteert. Alpro zou daarmee haar sojaproducten voorstellen als imitatie van zuivelproducten, hetgeen op zich reeds de vergelijking ongeoorloofd zou maken.
4.35
Het onderdeel faalt. Op zichzelf is het juist dat het hof in het bestreden arrest niet (kenbaar) aan de regels met betrekking tot misleidende en vergelijkende reclame heeft getoetst. NZO maakt echter niet duidelijk wat toetsing aan die regels in de omstandigheden van het geval zou hebben kunnen toevoegen aan de wél door het hof uitgevoerde toetsing aan punt 6.Los daarvan was het hof in de processuele context van het geval niet gehouden tot ambtshalve toepassing van art. 6:194 en 6:194a BW. Dat de door NZO aangevoerde feiten de kwalificatie van vergelijkende reclame zouden kunnen dragen nu de Alpro -producten “telkens weer vergeleken worden met zuivelproducten”, zoals NZO stelt in de procesinleiding (punt 52), leidt niet tot een andere beoordeling.
4.36
Daargelaten dat NZO niet toelicht waarom het hof gehouden zou zijn tot ambtshalve toepassing van genoemde bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek,doet een dergelijke verplichting zich hier niet voor omdat:
(i) art. 25 Rv daartoe niet verplicht,
(ii) het Unierecht daartoe niet verplicht, en
(iii) er geen sprake is van rechtsregels van openbare orde.
4.37
ad (i): de appelrechter is bij het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden op grond van art. 25 Rv niet alleen gebonden aan het verbod om buiten de feitelijke grondslag te treden (art. 24 Rv), ook mag hij alleen rechtsgronden aanvullen binnen het door de grieven ontsloten gebied.Alleen voor bepalingen van openbare orde geldt op dat punt een uitzondering, maar daarbij moet de rechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep blijven.Om die reden moet worden vastgesteld wat in dit geval de omvang van het hoger beroep was.
4.38
In eerste aanleg heeft NZO zich onder meer beroepen op art. 6:194, aanhef en sub a BW, waar zij betoogde dat Alpro onrechtmatig handelt door in verschillende opzichten een misleidend beeld te schetsen van haar sojaproducten.Haar vordering is, voor zover het die grondslag betreft, door de rechtbank afgewezen als onderdeel van het “meer of anders gevorderde”. In hoger beroep heeft NZO in haar memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het (gehele) vonnis van de rechtbank.NZO heeft echter geen grief gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen, voor zover die waren gebaseerd op misleidende en/of vergelijkende reclame. NZO heeft enkel gegriefd tegen de afwijzing van haar vorderingen voor zover die was gestoeld op de uitleg en toepassing van het bepaalde in Verordening (EU) 1308/2013. Na te hebben gegriefd dat de rechtbank de grondslagen van haar vordering niet juist heeft weergegeven (grief 2),heeft NZO in het kader van grief 4 voor elk ‘bestreden’ sojaproduct betoogd dat Alpro het bepaalde in de punten 5 en 6 heeft geschonden,om vervolgens te betogen dat het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een schending deze bepalingen geen stand kan houden.
4.39
Dit een en ander rechtvaardigt m.i. de conclusie dat het door de grieven ontsloten gebied beperkt is tot de uitleg en de toepassing die de rechtbank heeft gegeven aan, kort gezegd, de punten 5 en 6.
4.40
ad (ii): op grond van vaste Europese rechtspraakmoeten consumentenbeschermende bepalingen in Europese richtlijnen vanwege hun zwaarwegend belang voor de effectieve bescherming van de consumentdoor de nationale rechter ambtshalve worden toegepast. De ratio voor die verplichting is dat consumenten zich ten opzichte van een professionele partij in een zwakkere onderhandelingspositie bevinden.
4.41
Richtlijn 2006/114/EG heeft geen betrekking op de contractuele rechtsverhouding tussen een verkoper en een consument. Reeds daarom is de rechter m.i. niet gehouden tot ambtshalve toepassing van de bepalingen van die richtlijn, noch de bepalingen over misleidende reclame noch de bepalingen over vergelijkende reclame.
4.42
ad (iii): de art. 6:194 en art. 6:194a BW kunnen ook niet op grond van rechtspraak van de Hoge Raad als regels van openbare orde worden beschouwd. Als zodanig heeft alleen te gelden een regel die “strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast.”Regels over misleidende reclame en/of vergelijke reclame zijn niet “fundamenteel genoeg” om daaronder te vallen ,ook als deze belangen een zeker fundamenteel karakter niet kan worden ontzegd.NZO heeft in cassatie niets gesteld dat een aanknopingspunt zou kunnen bieden voor een andersluidende opvatting. NZO stelt zich slechts op het standpunt dat het hof art. 6:194 BW en 6:194a BW ambtshalve had moeten toepassen omdat de feiten van het onderhavige geval volgens haar als misleidende reclame en/of ongeoorloofde vergelijkende reclame kunnen worden gekwalificeerd.
4.43
Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 4 is tevergeefs voorgesteld.
Prejudiciële vragen?
4.44
In procedures bij de Nederlandse rechter waarin de uitleg van een bepaling van Unierecht aan de orde is, wordt zeer regelmatig door een partij of door beide partijen voorgesteld de zaak te verwijzen naar het HvJEU. Zeker in hoogste instantie is die noodzaak er ook vaak, of is verwijzing vanuit een better safe than sorry-perspectief hoe dan ook een verstandige keuze. Toch mag de animo om naar Luxemburg af te reizen ons niet uit het oog doen verliezen dat het HvJEU kampt met een groeiende werklast door een toenemend aantal prejudiciële zaken. Gelet op de uitbreiding van de werkingssfeer van het Unierecht en daarmee het werkterrein van het HvJEU is dat een onvermijdelijke ontwikkeling. Het HvJEU zit m.i. echter niet te wachten op vragen die meer van hetzelfde zijn of die voornamelijk de toepassing van Unierechtelijke regels op concrete feitelijke situaties betreffen.
4.45
Hoe moeten we in dat verband deze zaak beoordelen? In hoger beroep heeft Alpro aangedrongen op prejudiciële vragen.Bij pleidooi gaf zij te kennen een verwijzing “op dit moment” niet langer nodig te achten gelet op de duidelijkheid die het arrest TofuTown had gebracht.In cassatie is het NZO die op verwijzing aandringt, “voor zover de Hoge Raad haar klachten niet aanstonds gegrond zou bevinden.”Bij repliek onderbouwt NZO de gestelde noodzaak van een verwijzing door erop te wijzen dat er een gevaar bestaat voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Unie. Ik merk op dat een dergelijk gevaar er in potentie altijd is. Alpro neemt in cassatie het standpunt in dat een prejudiciële verwijzing niet noodzakelijk is omdat zij meent dat met het arrest TofuTown de voor deze zaak noodzakelijke duidelijkheid heeft geschapen.
4.46
In deze conclusie heb ik nogal wat bladzijden nodig gehad om de wondere wereld van de beschermde zuivelbenamingen goed te verkennen. Dat wijst niet op een acte clair. Voorts heeft het arrest TofyTown veel verduidelijkt, maar dat arrest gaat over zuivelbenamingen als onderdeel van een productbenaming. De onderhavige zaak gaat primair over mededelingen op verpakking en op de websites van Alpro . In zoverre is er ook geen sprake van een acte éclairé.
4.47
Toch zijn er m.i. ook goede redenen om van verwijzing af te zien::
1. De in het bestreden arrest gegeven beoordeling van de in 3.6 opgesomde zinsneden, bewoordingen, woordcombinatie e.d. is (niet alleen zeer grondig en uitvoerig, maar bovenal) sterk feitelijk van aard. Daar kan het HvJEU weinig mee. Een verwijzing moet gaan over rechtsvragen.
2. De belangrijkste rechtsvraag is of de opvatting van NZO juist is volgens welke elk gebruik van een beschermde zuivelbenaming in een ‘Aanduiding’ op grond van punt 5 verboden is. Het antwoord op die vraag is ontkennend, zoals blijkt uit het systeem van de regeling (met een apart punt 6) en ook onder meer wordt bevestigd door de aangehaalde buitenlands uitspraken, waaronder die van het Brusselse Hof van Beroep. Nu hierover nauwelijks redelijke twijfel kan bestaan is, met respect voor NZO en haar raadslieden, een verwijzing om die kwestie voor te leggen niet noodzakelijk.
3. Dat neemt niet weg dat het zonder meer mogelijk in deze zaak een relevante prejudiciële vraag te formuleren, bijvoorbeeld of punt 5 jo punt 2 ziet op het gebruik van een beschermde zuivelbenaming: a. als (verkoop)benaming of aanduiding (hof, rov. 3.6.2 en 3.6.3), b. als benaming ter aanduiding van een product (mijn opvatting), c. alleen als verkoopbenaming (opvatting Alpro ), of d. als Aanduidingen waarbij elk gebruik in welke vorm dan ook eronder valt (opvatting NZO ). Het is ten zeerste de vraag of het HvJEU hier veel mee kan en de spraakverwarring er niet verder door wordt vergroot. Bovendien ontlopen de gevolgen van de opvattingen a, b en c elkaar in de praktijk heel weinig, terwijl ik als gezegd de door NZO voorgestane uitleg d onjuist acht. Ook zijn vragen te bedenken over de verhouding tussen punt 5 en punt 6, bijvoorbeeld of er nu een scherpe scheidslijn tussen beide bepalingen is (vermoedelijk niet). Voor de beslechting van het onderhavige geschil lijkt mij het niet noodzakelijk het HvJEU daarover om opheldering te vragen.
Slotsom principaal cassatieberoep
4.48
De slotsom luidt dat alle klachten falen en een prejudiciële verwijzing niet voor de hand ligt.
5. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
Inleiding
5.1
Alpro heeft in het door haar ingestelde incidenteel cassatieberoep één middel van cassatie voorgesteld. Het middel, dat is opgebouwd uit vijf onderdelen (a-e), keert zich tegen rov. 3.12.1-3.12.3 (en het daarop voortbouwende deel van het dictum), waarin het hof oordeelt dat NZO bevoegd is om namens haar leden in dit geding vorderingen in te stellen.
5.2
Het (financieel) belang van deze discussie moge duidelijk zijn. NZO stelt zelf reputatieschade te hebben geleden. Wat daarvan ook zij, het zal daarbij naar alle waarschijnlijkheid om een aanzienlijk lager bedrag zal gaan dan schade die haar leden mogelijk hebben geleden wegens winstderving als gevolg van de substitutie van hun zuivelproducten door sojaproducten van Alpro . Het berekenen van dergelijke schade, die toe te rekenen moet zijn aan de handelingen die onrechtmatig zijn verklaard, is complex. De door NZO voorgestelde schade van € 1 miljoen, afgeleid van het beweerdelijke bedrag aan winst dat Alpro gedurende tien jaar sinds 2006 door haar onrechtmatig handelen zou hebben genoten, is – terecht – door het hof niet zonder meer aanvaard. In plaats daarvan is de zaak naar de schadestaat verwezen.
5.3
Het incidentele beroep stelt met name de bevoegdheid van NZO aan de orde om mede namens haar leden schadevergoeding te vorderen. Nu art. 3:305a lid 3 BW eraan in de weg staat dat NZO als vereniging in een collectieve actie – als daar al sprake van is – schadevergoeding vordert en de leden van NZO niet in eerste aanleg zelf aan het geding hebben deelgenomen (zij hebben zich ook niet vrijwillig gevoegd aan de zijde van NZO ), heeft NZO ervoor gekozen om genoemde bevoegdheid te baseren op een procesvolmacht. Alpro heeft in appel diverse kanttekeningen heeft geplaatst bij de stelling van Alpro dat zij over een procesvolmacht van haar leden beschikte. In haar memorie van antwoord, punt 221 heeft Alpro opgemerkt:
“ NZO stelt vervolgens in par. 240 van haar memorie van grieven dat NZO beschikt over een procesvolmacht van haar leden tot het instellen van de vordering tot schadevergoeding. Alpro is met een dergelijke procesvolmacht niet bekend. Het had op de weg van NZO gelegen om een procesvolmacht van al haar individuele leden als productie te overleggen. Alpro houdt het er dan ook op dat NZO niet over dergelijke procesvolmachten beschikt.”
Bij brief van 27 september 2017, veertien dagen voor het pleidooi van 10 oktober 2017, heeft NZO alsnog een procesvolmacht van haar leden overgelegd.Toen bleek dat die procesvolmacht was ondertekend door de advocaat van NZO , mr. K.Th.M. Stöpetie. NZO heeft toen niet tevens (onderliggende) volmachten overgelegd waarbij de leden aan mr. Stöpetie de bevoegdheid verleenden namens hen de procesvolmacht te ondertekenen. Een en ander was aanleiding voor de advocaat van Alpro om bij pleidooi het volgende op te merken:
“De procesvolmacht is door de advocaat van de NZO namens de leden van de NZO getekend op basis van een volmacht (van de 13 leden, neemt Alpro aan). Alpro is toch wel benieuwd naar deze 13 volmachten, zowel naar het bestaan, als de precieze inhoud ervan. Alpro betwist het bestaan van de volmachten - het had toch voor de hand gelegen als de NZO al in 2015, of in elk geval de afgelopen weken, de volmachten als productie had overgelegd?”
Ik heb in het procesdossier niet gezien dat daar van de kant van NZO een verklaring of een weerwoord op is gekomen.
5.4
Het hof heeft niettemin geoordeeld dat NZO bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde betwisting van de kant van Alpro niet was gehouden deze schriftelijke volmachten aan mr. Stöpetie in het geding te brengen(zie rov. 3.12.3). Ik acht dat oordeel onbegrijpelijk en meen daarom dat onderdeel d van het middel slaagt. Ik zal eerst de andere onderdelen bespreken.
Onderdeel a
5.5
Onderdeel a komt op tegen het volgende oordeel van het hof:
“(…). Nu Alpro in het geding in eerste aanleg niet het verweer heeft gevoerd dat NZO niet bevoegd was om in rechte vergoeding te vorderen van de door haar leden geleden schade, heeft de rechtbank de vordering tot vergoeding van schade ten onrechte op de door haar in rov. 3.4.29 genoemde gronden afgewezen. (…).”
Het onderdeel bestrijdt dit oordeel enkel voor zover dat betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank dat het bepaalde in de laatste volzin van art. 3:305a lid 3 BW met zich brengt dat NZO niet op grond van de belangen die zij behartigt, de eventuele schade van haar leden in rechte kan vorderen.
5.6
Het oordeel van de rechtbank dat gelet op het bepaalde in art. 3:305a lid 3 BW een collectieve actie tot schadevergoeding niet mogelijk is, staat er niet aan in de weg dat NZO op grond van een procesvolmacht namens haar leden een vordering tot schadevergoeding instelt.Hieruit vloeit voert dat, ook al had dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep stand moeten houden, dit niet in de weg had gestaan aan het oordeel van het hof dat NZO op grond van de overgelegde (proces)volmacht bevoegd was om namens haar leden vergoeding te vorderen van door hen geleden schade. Het onderdeel dient daarom te falen bij gebrek aan belang.
Onderdelen b en c
5.7
De onderdelen b en c bestrijden de toewijzing door het hof van de gevorderde verklaringen voor recht dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld jegens de leden van NZO . Onderdeel b doet dat voor zover het hof deze toewijzing zou hebben gebaseerd op de door NZO overgelegde procesvolmacht, onderdeel c voor zover het hof deze vordering toewijsbaar zou hebben geacht op grond van art. 3:305a BW.
5.8
Uit het verweerschrift in cassatie blijkt dat het incidenteel cassatieberoep zich richt tegen rov. 3.12.1-3.12.3 en het daarop voortbouwende deel van het dictum.Deze rechtsoverwegingen zien alleen op de vraag of NZO op grond van de door haar overgelegde procesvolmacht bevoegd was namens haar leden vergoeding te vorderen van de door hen geleden schade. Het door de onderdelen b en c bestreden oordeel komt in deze rechtsoverwegingen niet voor; dit oordeel is terug te vinden in rov. 3.11.1 (waarnaar in het verweerschrift niet wordt verwezen). Hierop stranden de onderdelen.
5.9
Voor het geval uw Raad evenwel van oordeel mocht zijn dat een dergelijke benadering getuigt van een te groot formalisme wijs ik nog op het volgende.
5.10
Tegen de achtergrond van het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het ontbreken van de bevoegdheid van NZO om namens haar leden schadevergoeding te vorderenging het partijdebat in hoger beroep over de bevoegdheid van NZO tot het instellen van een schadevergoedingsvordering namens haar leden.Alpro heeft in hoger beroep niet gerept van de onbevoegdheid van NZO om namens haar leden een vordering tot een verklaring voor recht in te stellen.NZO heeft op haar beurt in haar processtukken in hoger beroep echter niet gepreciseerd waarop zij haar bevoegdheid tot het instellen van die vordering heeft gegrond.
5.11
Het bestreden arrest brengt wat dat betreft niet meer helderheid. Het hof maakt noch in rov. 3.11.1 noch in een andere rechtsoverweging duidelijk op welke grond(en) NZO bevoegd moet worden geacht om namens haar leden een verklaring voor recht te vorderen dat Alpro onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Mogelijk verklaart dat waarom Alpro in cassatie voor twee ankers gaat liggen: onderdeel b gaat ervan uit dat de bevoegdheid om namens de leden een verklaring voor recht te vorderen is gebaseerd op de procesvolmacht, terwijl onderdeel c ervan uitgaat dat die bevoegdheid is gebaseerd op art. 3:305a lid 1 BW.
5.12
In punt 239-241 van de memorie van grieven staat het volgende:
“239 Wat ook van [rov. 3.4.29 van het vonnis van de rechtbank; A-G] moge zijn, NZO wijst erop dat in de doelomschrijving van haar statuten met zoveel woorden is bepaald dat de vereniging haar doel tracht te bereiken door “[…] het behartigen van de belangen van individuele leden voor zover deze niet in strijd zijn met de gezamenlijke belangen van de leden” (artikel 2.2(e) statuten NZO – (…).
240 Bovendien beschikt NZO over een procesvolmacht van haar leden tot het instellen van de onderhavige vordering tot schadevergoeding en is zij op grond van cessie ter incasso gerechtigd om nakoming van die vergoedingsplicht te vorderen.
241 De vordering van NZO ziet op een verklaring voor recht dat Alpro onrechtmatig heeft gehandeld jegens NZO en haar leden en ziet voorts op de wijze waarop (de omvang van) de schadevergoeding moet worden vastgesteld. Ook laatstgenoemde vordering valt onder de reikwijdte van artikel 3:305a BW.”
Een duidelijk beroep op art. 3:305a BW als grondslag voor de vordering tot een verklaring voor recht kan ik hier niet in lezen. Ik volg daarom niet de door Alpro gegeven lezingin haar lezing dat (mede) uit de memorie van grieven zou blijken dat NZO haar bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot een verklaring voor recht aangaande haar leden baseert op art. 3:305a BW.
5.13
De procesvolmacht heeft blijkens de tekst ervan betrekking op “de procedure” (zoals “thans aanhangig voor het gerechtshof Den Bosch” ). Blijkens de volmacht dient daaronder “in elk geval mede” te worden verstaan (onderstreping toegevoegd; AG):
a) het namens de Leden instellen van vorderingen, waaronder tot schadevergoeding ter zake van het onrechtmatig handelen als in bovengenoemde procedure beschreven;”
5.14
Ik meen het bestreden arrest zo te moeten begrijpen dat naar het oordeel van het hof ook de vorderingen tot een verklaring voor recht dat Alpro mede jegens de leden van NZO onrechtmatig heeft gehandeld zijn ingesteld op grond van de procesvolmacht, althans niet op grond van art. 3:305a lid 1 BW. Had het hof bedoeld dat de verklaring voor recht wél op art. 3:305a lid 1 BW is gegrond, dan had – zo nodig ambtshalve– toetsing moeten plaatsvinden aan de voorwaarden die dat lid 1 en lid 2 stellen aan een vereniging of stichting om het collectief actierecht ex art. 3:305a BW uit te oefenen. Nu dat niet is gebeurd, zie ik daarin een aanwijzing dat het hof de bevoegdheid van NZO ten aanzien van alle vorderingen ten behoeve van de leden heeft gebaseerd op de procesvolmacht. Daar ga ik in het hiernavolgende dan ook vanuit.
5.15
In middelonderdeel c maakt Alpro het hof het verwijt dat het een dergelijke toetsing achterwege heeft gelaten.
5.16
Gelet op het voorgaande concludeer ik dat onderdeel c faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest.
5.17
Daarmee blijft over de vraag of onderdeel b terecht is voorgesteld. Dat onderdeel klaagt dat, voor zover het hof de toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht heeft gebaseerd op de procesvolmacht, het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de desbetreffende vordering van NZO heeft aangevuld.NZO heeft namelijk niet gesteld dat de procesvolmacht zich uitstrekte tot het vorderen van verklaringen voor recht. Het onderdeel klaagt voorts over de begrijpelijkheid van de motivering van het oordeel van het hof. In het licht van de stelling van NZO dat zij beschikte over een procesvolmacht tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding, de tekst van de volmacht en de verwijzing van NZO naar de cessie ter incasso om “nakoming van die vergoedingsplicht te vorderen”, is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof daarin (ook) een volmacht heeft gelezen tot het instellen van vorderingen tot een verklaring voor recht.
5.18
M.i. falen beide klachten op dezelfde grond. Uit de tekst van de procesvolmacht blijkt duidelijk dat NZO de bevoegdheid krijgt om namens de leden “vorderingen” in te stellen. Daaronder valt ook de vordering strekkende tot een verklaring voor recht dat Alpro onrechtmatig jegens deze leden heeft gehandeld. Van een verboden aanvulling van feitelijke gronden is geen sprake, net zo min als van een onbegrijpelijk oordeel.
5.19
Onderdelen b en c kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.
Onderdeel d
5.20
Onderdeel d klaagt over het volgende oordeel van het hof aan het slot van rov. 3.12.3:
“(…). De omstandigheid dat de procesvolmacht namens de daarin genoemde leden is ondertekend door de advocaat van NZO breng op zichzelf evenmin mee dat de volmacht niet geldig zou zijn. Nu Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van deze procesvolmacht namens de daarin genoemde leden van NZO , hoefde NZO geen schriftelijke volmachten te overleggen waaruit kan worden afgeleid dat de advocaat van NZO door de leden was gemachtigd om namens hen de procesvolmacht te ondertekenen. In aanmerking nemende dat de advocaat van een procespartij op zijn woord kan worden geloofd, brengt het vorenstaande naar het oordeel van het hof mee dat NZO op grond van de overgelegde (proces)volmacht bevoegd is om namens haar leden vergoeding te vorderen van de door hen geleden schade.”
Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het recht niet de algemene regel kent dat een advocaat op zijn woord wordt geloofd. Buiten het geval van vertegenwoordiging in rechte als gemachtigde van een partij, is uitgangspunt dat (ook) van een advocaat kan worden verlangd dat hij zijn volmacht aantoont. De regel dat een advocaat op zijn woord wordt geloofd geldt niet in een geval als het onderhavige, waarin de advocaat zegt te beschikken over een volmacht om namens een of meer partijen een procesvolmacht te ondertekenen aan een partij die hij in een procedure reeds vertegenwoordigt, aldus het onderdeel.
5.21
De klacht ziet in de eerste plaats op de verwijzing in het arrest naar de regel ‘dat de advocaat van een procespartij op zijn woord wordt geloofd’. De klacht lijkt te veronderstellen dat het hof deze regel (mede) ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat NZO niet gehouden was schriftelijke volmachten over te leggen waaruit blijkt dat de advocaat van NZO door de leden was gemachtigd om namens hen de procesvolmacht aan NZO te ondertekenen.
5.22
Ik ben het met Alpro eens dat de genoemde regel betrekking heeft op de procesvertegenwoordiging door een advocaat. Als een partij in rechte verschijnt en daarbij wordt vertegenwoordigd door een advocaat moet deze geacht worden die partij bevoegd te vertegenwoordigen. Dit volgt uit art. 80 lid 3 Rv. De rechter kan de advocaat niet vragen naar een procesvolmacht omdat een advocaat op zijn (of haar) woord moet worden geloofd. Op het onbevoegdelijk vertegenwoordigen van een procespartij door een advocaat staan tuchtrechtelijke sancties. Buiten het geval van procesvertegenwoordiging echter heeft een advocaat zoals ieder ander gewoon een volmacht nodig.
5.23
Het komt mij echter voor dat de verwijzing naar genoemde regel niet zelfstandig dragend is voor het eindoordeel van het hof. Het eindoordeel wordt niet alleen gedragen door het oordeel van het hof dat de bevoegdheid van de advocaat van NZO tot het ondertekenen van de procesvolmacht niet (voldoende) gemotiveerd is betwist. Het eindoordeel berust hierop dat “Alpro het bestaan en de rechtsgeldigheid van deze (proces)volmacht niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) heeft betwist”, zoals het hof in het vervolg van rov. 3.12.3 vervolgens uitwerkt. De verwijzing door het hof naar de regel ‘dat een advocaat van een procespartij op zijn woord kan worden geloofd’ heeft in zoverre slechts een aanvullend karakter.
5.24
Hetzelfde geldt voor het oordeel waar het onderdeel specifiek bij aanhaakt, namelijk dat NZO de volmachten van haar leden niet hoefde over te leggen. Blijkens de door het hof gebruikte bewoordingen (“Nu Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat (…)”) heeft het hof dit oordeel hierop gegrond dat Alpro in de ogen van het hof niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van de procesvolmacht namens de daarin genoemde leden.
5.25
De vraag is dan vervolgens of de (zo juist geciteerde) bewoordingen die het eindoordeel wél mede dragen, juist zijn. Daarop ziet de tweede klacht van onderdeel d. Ook deze overwegingen geven volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hiertoe voert het onderdeel aan dat Alpro tegenover de enkele (impliciete) stelling van NZO dat haar advocaat beschikte over de volmachten tot ondertekening van de procesvolmacht niet meer kon aanvoeren dan dat zij heeft gedaan in haar pleitnota in hoger beroep. Voor zover het bestreden oordeel voortbouwt op het oordeel dat een advocaat op zijn woord kan worden geloofd, kan het volgens het onderdeel geen stand houden. Het oordeel is in ieder geval onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu niet valt in te zien wat Alpro in het licht van NZO ’s stellingen op dit punt nog meer had moeten aanvoeren ter onderbouwing van haar betwisting, zo besluit het onderdeel.
5.26
Alleen de klacht dat het oordeel dat “ Alpro niet (voldoende) gemotiveerd heeft betwist dat de advocaat van NZO bevoegd was tot het ondertekenen van deze procesvolmacht namens de daarin genoemde leden van NZO ” onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen Alpro daarover bij pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd, behoeft bespreking. Ik acht die klacht gegrond. Genoemd oordeel is namelijk onbegrijpelijk in het licht van wat Alpro’s gemachtigde heeft opgemerkt in punt 35 (iii) van zijn pleitaantekeningen (zie hiervoor, 5.3). Alpro heeft, in beleefde termen, het bestaan van volmachten van de leden van NZO aan mr. Stöpetie expliciet betwist. Die betwisting acht ik voldoende gemotiveerd. Van Alpro kon in de gegeven omstandigheden niet worden verwacht dat zij meer zou aanvoeren.
5.27
Ik merk op dat het een kleine moeite was geweest die volmachten, aannemende dat zij bestaan, over te leggen of althans daarvan een kopie aan de advocaat van Alpro te doen toekomen. Klaarblijkelijk is dat niet gebeurd, omdat anders niet goed valt te begrijpen dat hier in cassatie debat over is. Indien de volmachten onverhoopt niet bestaan, dan had NZO daar mogelijk een goede reden voor kunnen geven. Het procesdossier bevat echter geen proces-verbaal van de zitting in appel zodat ook daar niet uit valt af te leiden of NZO ter zitting mogelijk een plausibele reden geeft gegeven waarom geen volmachten konden of hoefden te worden overgelegd. Kennelijk heeft het hof partijen geen proces-verbaal van de zitting toegezonden en heeft NZO het p-v ook niet opgevraagd.
5.28
Onderdeel d slaagt dus op de grond genoemd in 5.26.
Onderdeel e
5.29
De veegklacht van onderdeel e deelt het lot van de voorgaande slaagt dus gedeeltelijk.
5.30
Het oordeel dat NZO op grond van de procesvolmacht bevoegd was namens haar leden schadevergoeding te vorderen kan niet in stand blijven, nu niet is gebleken dat de ondertekenaar van die procesvolmacht over een volmacht beschikte van ieder van de leden van NZO . Dit tast de geldigheid van de procesvolmacht aan. Nu ik bovendien hiervoor in 5.14 heb geconcludeerd dat (ook) de vorderingen tot een verklaring voor recht ten behoeve van de leden van NZO berusten op de procesvolmacht, kunnen ook de twee gegeven verklaringen voor recht in zoverre niet in stand blijven.
6. Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot gedeeltelijke vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G