HR, 02-10-2009, nr. 08/00214
ECLI:NL:HR:2009:BJ1249
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
02-10-2009
- Zaaknummer
08/00214
- LJN
BJ1249
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2009:BJ1249, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 02‑10‑2009
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BJ1249
ECLI:NL:HR:2009:BJ1249, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 02‑10‑2009; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BJ1249
Beroepschrift, Hoge Raad, 11‑12‑2007
- Wetingang
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 143
art. 143 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
JBPR 2010/3 met annotatie van mw. mr. I.P.M. van den Nieuwendijk
RvdW 2009, 1145
NJ 2009, 480
NJB 2009, 1794
JWB 2009/353
JBPr 2010/3 met annotatie van mw. mr. I.P.M. van den Nieuwendijk
Conclusie 02‑10‑2009
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Verzet tegen verstekvonnis; uitlatingen en handelingen in rechte (ook in een buitenlandse procedure) kunnen een (aan de desbetreffende procespartij toe te rekenen) daad van bekendheid in de zin van art. 143 Rv. opleveren.
08/00214
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 26 juni 2009
Conclusie inzake:
De Volksrepubliek Bangladesh
tegen
Tulip Computers International B.V.
Het gaat in deze zaak, waarin de staat Bangladesh in verzet is gekomen tegen een tegen haar gewezen verstekvonnis, om de aanvang van de verzettermijn en in het bijzonder om een daad van bekendheid in de zin van art. 143 lid 2 Rv.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Verweerster in cassatie, Tulip, heeft bij de Nederlandse Investeringsbank voor Ontwikkelingslanden NV, hierna: NIO, op grond van de zogenaamde ORET/MILIEV-regeling een aanvraag ingediend voor een schenking ten behoeve van door eiseres tot cassatie, Bangladesh, bij Tulip aan te schaffen computers en cursussen. Kort gezegd komt deze regeling erop neer dat de Nederlandse regering via de NIO ontwikkelingsgelden ter beschikking stelt in de vorm van een 50% subsidie op de aanschafkosten van producten en diensten, welke subsidie direct wordt verstrekt aan de leverancier, in het onderhavige geval: Tulip.
1.2 In dat kader is op 30 juni 2001 door de NIO als vertegenwoordiger van de Nederlandse regering en door Bangladesh, vertegenwoordigd door de secretaris van de Economie Relations Division van het Ministry of Finance (MoF), een schenkingsovereenkomst getekend. Eveneens op 30 juni 2001 is door voornoemde secretaris en Tulip een 'Commercial Contract' getekend aangaande de koop van computers en cursussen. Dit contract bevat een aantal opschortende voorwaarden, zoals het stellen van zekerheid voor de nakoming door Bangladesh.
1.3 Na een wisseling van het regime is Bangladesh in gebreke gebleven met het stellen van zekerheid.
1.4 Daarop heeft Tulip bij dagvaarding van 21 november 2002 Bangladesh gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en daarbij (i) ontbinding gevorderd van het hiervoor genoemde 'Commercial Contract' wegens toerekenbare tekortkoming en (ii) betaling van vervangende schadevergoeding op de voet van art. 6:87 BW ten bedrage van € 4.216.648,-.
Bangladesh is niet verschenen, waarna de rechtbank de vorderingen van Tulip bij verstekvonnis van 14 mei 2003 heeft toegewezen.
1.5 Bangladesh heeft bij dagvaarding van 15 november 2004 verzet ingesteld tegen het vonnis van 14 mei 2003 en heeft zich daarbij beroepen op immuniteit van jurisdictie. Zij heeft vervolgens gevorderd dat zij bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt ontheven van de jegens haar uitgesproken veroordeling en dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, althans Tulip niet-ontvankelijk verklaart dan wel de vorderingen (gedeeltelijk) ontzegt.
1.6 Tulip heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft onder meer(3)- bij wege van incident - gevorderd dat Bangladesh niet-ontvankelijk wordt verklaard wegens overschrijding van de verzettermijn.
Bangladesh heeft betwist dat het verzet niet tijdig is ingesteld.
1.7 Bij (tussen)vonnis van 30 november 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat Bangladesh geen geslaagd beroep kan doen op immuniteit van jurisdictie en dat er ook voor het overige geen belemmeringen zijn om de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan te nemen (rov. 3.15). Met betrekking tot de tijdigheid van het verzet heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde zowel Bangladesh als Tulip.
1.8 Na aktewisselingen heeft de rechtbank bij vonnis van 26 april 2006 in het incident geoordeeld dat Bangladesh niet tijdig in verzet is gekomen en vervolgens de incidentele vordering van Tulip inzake overschrijding verzettermijn toegewezen en in de hoofdzaak het verzet van Bangladesh niet-ontvankelijk verklaard.
1.9 Bangladesh is, onder aanvoering van 18 grieven, van de vonnissen van 30 november 2005 en van 26 april 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en tot ontheffing van de tegen haar bij verstekvonnis van 14 mei 2003 uitgesproken veroordeling. Bangladesh heeft voorts gevorderd dat het hof (i) zich onbevoegd zal verklaren, (ii) bij afwijzing van het onder (i) gevorderde zal oordelen dat Bangladesh ontvankelijk is in het door haar ingestelde verzet en dat het hof Tulip alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel haar de vorderingen zal ontzeggen dan wel gedeeltelijk zal ontzeggen.
1.10 Tulip heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof Bangladesh niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans Bangladesh de vorderingen zal ontzeggen.
1.11 Na verdere aktewisseling en pleidooi op 11 juni 2007 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bij arrest van 11 september 2007 bekrachtigd.
1.12 Bangladesh heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
Tulip heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Bangladesh nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel, dat uit twee onderdelen en vijf subonderdelen bestaat, is gericht tegen het oordeel van het hof dat Bangladesh met de fax van 15 september 2003, verzonden door de Bengaalse ambassade aan mr. Van Eck, en in ieder geval met de namens Bangladesh ingediende 'note' in een Schotse exequaturprocedure een daad van bekendheid in de zin van art. 143 Rv. heeft gepleegd.
2.2 Alvorens het middel te bespreken, schets ik eerst het juridisch kader van de aanvang van de verzettermijn en in het bijzonder van een daad van bekendheid in de zin van art. 143 lid 2 Rv.(5)
2.3 Art. 143 Rv. bepaalt in het eerste lid dat de gedaagde die bij verstek is veroordeeld, daartegen verzet kan doen. Dit verzet moet volgens het tweede en derde lid worden gedaan:
2. "bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. De in de eerste volzin bedoelde termijn is acht weken indien de gedaagde ten tijde van de in de eerste volzin bedoelde betekening of daad geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, maar zijn woonplaats of werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is. (Rv 55 lid 2, Rv 358 lid 2)
3. Buiten de gevallen bedoeld in het tweede lid vangt de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan, aan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd."
2.4 Van de drie aanknopingspunten voor de aanvang van de verzettermijn in de leden 2 en 3 van art. 143 Rv. is in de onderhavige zaak in cassatie alleen de daad van bekendheid - "enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging hem bekend is" - van belang.
2.5 De rechtspraak heeft strikte eisen geformuleerd waaraan moet zijn voldaan alvorens van een daad van bekendheid kan worden gesproken.
2.6 Zo moet er sprake zijn van een naar buiten toe kenbare daad(6) van de veroordeelde; de enkele bekendheid bij de veroordeelde met het verstekvonnis is onvoldoende(7). Illustratief in dit verband is het arrest van 23 september 2005, NJ 2005, 487, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de veroordeelde door het enkele aanhoren van het vonnis geen daad pleegt waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis hem bekend is, ook al zou moeten worden aangenomen dat hij door dat aanhoren globaal van de inhoud van het verstekvonnis op de hoogte is geraakt. Evenmin voldoende is de gestelde bekendheid van de bij verstek veroordeelde met de omstandigheid dat bij het deurwaarderskantoor een vordering van de eiser tegen de veroordeelde openstond(8).
2.7 Niet vereist is dat de daad van bekendheid ten opzichte van de wederpartij van de veroordeelde of diens raadsman wordt gepleegd; de daad kan ook tegenover een willekeurige derde zijn verricht(9).
2.8 De daad moet voorts door de veroordeelde zelf zijn verricht(10). Vaste rechtspraak is dat een daad van de raadsman van de veroordeelde niet op een lijn kan worden gesteld met de veroordeelde zelf(11). Hierbij moet echter worden onderscheiden tussen in het geding en buiten het geding verrichte handelingen van de advocaat en procureur. Buiten het geding verrichte handelingen van de advocaat kunnen niet worden vereenzelvigd met daden van de veroordeelde, ook niet indien de raadsman bij die daad optreedt als vertegenwoordiger van de veroordeelde(12). Handelingen in rechte van de procureur van de veroordeelde kunnen daarentegen wel aan de veroordeelde worden toegerekend(13). Hoewel een daad van bekendheid van een bevoegd optredende vertegenwoordiger van de veroordeelde, zoals diens raadsman, niet op een lijn kan worden gesteld met een daad van de veroordeelde zelf, zal echter volgens de Hoge Raad in het algemeen en behoudens bijzondere door de veroordeelde aan te voeren omstandigheden, moeten worden aangenomen dat aan de daad van de vertegenwoordiger van de veroordeelde een daad van deze zelf waaruit diens bekendheid met het vonnis noodzakelijk voortvloeit, zal zijn voorafgegaan(14).
2.9 Een volgend vereiste is dat uit de daad van de veroordeelde noodzakelijkerwijs bekendheid van de veroordeelde met het verstekvonnis voortvloeit. Dat is pas het geval als de bekendheid ondubbelzinnig uit de naar buiten verrichte daad volgt(15). Daartoe is onvoldoende de omstandigheid dat de veroordeelde het verstekvonnis in ontvangst heeft genomen, ook al heeft de veroordeelde voor ontvangst getekend(16). Ook uit het toezenden van het vonnis aan de veroordeelde kan geen bekendheid met het verstekvonnis worden afgeleid(17). Kan (aan de hand van een daad van de veroordeelde) worden vastgesteld dat de veroordeelde het vonnis of een stuk dat de hoofdinhoud weergeeft, heeft gelezen of aangehoord, dan levert zulks wel de vereiste daad van bekendheid op(18). Dit kan worden vastgesteld op grond van uitlatingen(19) of mededelingen van de veroordeelde(20) of zijn opdracht aan een advocaat om verzet in te stellen(21).
2.10 Voor bekendheid met het verstekvonnis wordt niet vereist dat het vonnis zelf de veroordeelde bekend is doordat hij het heeft gelezen dan wel dat langs andere weg hem de gehele inhoud daarvan bekend is(22). Voldoende is dat hij bekend is met de strekking en hoofdinhoud van het vonnis(23). De veroordeelde moet weten op vordering van wie, waartoe, wanneer en door welk gerecht hij is veroordeeld, zodat hij aan de hand van die gegevens de nodige maatregelen kan nemen om tijdig in verzet te komen(24).
2.11 In beginsel kan de verzettermijn niet afhankelijk worden gesteld van persoonlijke omstandigheden van de verzoeker of bijzondere omstandigheden van het geval(25).
2.12 Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.14 tot en met 4.16, waarin het hof heeft geoordeeld dat de op 15 september 2003 door de Bengaalse ambassade te Den Haag aan mr. Van Eck verzonden fax, inhoudende: "With reference to our Telephone discussion, faxing herewith the copies of the verdict of the court 's-Hertogenbosch for further investigation and necessary action at your end" tezamen met een viertal in rechtsoverweging 4.14 genoemde gedragingen een daad van bekendheid oplevert in de zin van art. 143 Rv.
2.13 Onderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 4.17 van het bestreden arrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"Geheel ten overvloede voegt het hof nog toe dat zelfs ingeval dit faxbericht tezamen met de andere in r.o. 4.14 genoemde gedragingen niet als een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 Rv zou kunnen worden beschouwd, in ieder geval de namens Bangladesh ingediende 'note' in de Schotse exequaturprocedure als een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 Rv moet worden aangemerkt. Tulip merkt terecht op dat aan het indienen van deze 'note' een opdracht van Bangladesh ten grondslag moet liggen en daaruit volgt dat Bangladesh noodzakelijkerwijs bekend moet zijn geweest met de hoofdinhoud van het vonnis. Aangezien deze 'note' op 16 september 2004 is ingediend, is ook in dat geval de verzetdagvaarding van 15 november 2004 niet tijdig ingediend. Mitsdien falen ook de grieven 7 t/m 18."
2.14 Hoewel ten overvloede gegeven, bevat deze overweging een zelfstandig dragende grond voor het oordeel van het hof dat verzet te laat is ingesteld(26). Dit betekent dat beide gronden met succes moeten worden aangevallen wil het cassatieberoep kunnen slagen(27).
Uit efficiencyoverwegingen bespreek ik eerst de drie subonderdelen van het tweede onderdeel.
2.15 Subonderdeel 2.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat uit de 'note'(28) in de Schotse exequaturprocedure niet zonder meer een daad van bekendheid van de Schotse advocaat van Bangladesh met het Nederlandse verstekvonnis kan worden afgeleid. Dit kan alleen voor zover die 'note' een erkenning van dat vonnis bevat, aldus de klacht.
2.16 De klacht faalt omdat deze uitgaat van een te beperkte opvatting over de gedragingen (verricht door de procureur van de veroordeelde in het geding, die aan de veroordeelde kunnen worden toegerekend) die als een daad van bekendheid kunnen gelden. Anders dan het subonderdeel betoogt komen daarvoor ook andere handelingen in aanmerking dan alleen de erkenning van het verstekvonnis(29).
2.17 Het subonderdeel klaagt daarnaast dat voor zover het hof dat niet heeft miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk is "nu deze 'note' geen andere uitleg toestaat dan dat zij geen zodanige erkenning van het Nederlandse verstekvonnis bevat dat daaruit een daad van bekendheid van de Schotse advocaat van Bagladesh kan worden afgeleid." Volgens het subonderdeel kan uit de 'note' slechts worden afgeleid dat de Schotse advocaat van Bangladesh wist dat het vonnis waarvan registratie wordt verzocht geen renteveroordeling bevat maar niet op vordering van wie, tot welk bedrag en door welk gerecht Bagladesh was veroordeeld.
2.18 Met de 'note' is namens Bangladesh opgekomen tegen het door de Schotse rechter bij uitspraak van 7 mei 2004 verleende verlof tot registratie van het Nederlandse verstekvonnis. Dat de registratie betrekking heeft op het verstekvonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 mei 2003 volgt uit de aanhef van de 'note':
"UNTO THE RIGHT HONOURABLE THE LORDS OF COUNCIL AND SESSION
NOTE IN TERMS OF RULE OF COURT 62.10(1)
by
THE MINISTRY OF EDUCATION, THE GOVERNMENT OF THE PEOPLE'S REPUBLIC OF BANGLADESH
in the
Petition
of
(...)
for registration of
A Judgement of the Court of Hertogenbosch, Holland
Dated the 14th day of May 2003".
2.19 In de 'note' wordt onder 2 verwezen naar de uitspraak van Lord Penrose van 7 mei 2004, en wordt gesteld dat de inhoud van die uitspraak als ingelast moet worden beschouwd. In deze uitspraak(30) is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen:
"The Lord Ordinary, having considered the Petition en proceedings, and having heard Counsel for the petitioners thereon, grants warrant to the Keeper of Registers of Scotland to register the certified copy of the Judgment of the Court of Hertogenbosch, Holland at the instance of Tulip Computers International BV against the People's Republic of Bangladesh (Ministry of Education) dated 14 May 2003 for payment of €4,216,648.00 together with interest, the said sum representing at the rate of exchange prevailing at the date of said Judgment the sum of £2,990,954.75. (...)"
2.20 Uit het indienen van de 'note' "to set aside the registration of the judgment"(31) volgt derhalve dat anders dan het subonderdeel betoogt, de Schotse advocaat van Bangladesh in de Schotse exequaturprocedure bekend was met op vordering van wie, waartoe, wanneer en door welk gerecht Bangladesh is veroordeeld.
Voor het overige bouwt de tweede klacht van het subonderdeel voort op de hiervoor bij de eerste klacht van het subonderdeel genoemde beperkte opvatting en faalt deze als daar vermeld.
2.21 Subonderdeel 2.2 bevat de klacht dat voor zover de 'note' wel een erkenning van het verstekvonnis zou bevatten en daaruit bijgevolg een daad van bekendheid van de Schotse raadsman van Bangladesh kan worden afgeleid, het hof heeft miskend dat een daad van bekendheid van de raadsman van Bangladesh niet mag worden gelijkgesteld met een daad van bekendheid van Bangladesh, ook niet indien deze raadsman bij die daad als vertegenwoordiger van Bangladesh optrad(32). Volgens het onderdeel kan voorts weliswaar in het algemeen worden aangenomen dat aan een daad van bekendheid van de raadsman van de veroordeelde een daad van deze zelf waaruit zijn bekendheid met het vonnis wel noodzakelijk voortvloeit zal zijn voorafgegaan, maar heeft het hof nagelaten naar die voorafgaande daad een onderzoek in te stellen. Het hof heeft bovendien miskend dat die voorafgaande daad pas als een daad van bekendheid van de veroordeelde mag worden aangemerkt, als die daad naar buiten is verricht en de bekendheid met het vonnis daaruit ondubbelzinnig volgt, aldus het onderdeel.
2.22 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden.
In het oordeel van het hof ligt (tevens) terecht besloten dat de indiening van de 'note' een handeling van de procureur van Bangladesh in rechte is en dat een dergelijke handeling ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1951, NJ 1951, 420(33) rechtstreeks aan de veroordeelde kan worden toegerekend(34). Nu de 'note', zoals hiervoor vermeld, de uitspraak van Lord Penrose van 7 mei 2004 inlast, is sprake van een naar buiten gebrachte daad waaruit de bekendheid met de hoofdinhoud van het verstekvonnis ondubbelzinnig volgt en die aan Bangladesh kan worden toegerekend.
Dat, zoals subonderdeel 2.3 betoogt, de door Bangladesh voorafgaande aan de indiening van de 'note' in de exequaturprocedure aan haar Schotse advocaat gegeven instructie geen referentie aan het verstekvonnis bevat, doet dan ook niet ter zake.
2.23 Bij het falen van onderdeel 2 blijft de tweede zelfstandig dragende grond - dat Bangladesh een daad van bekendheid heeft gepleegd met de indiening van de 'note' in de Schotse exequaturprocedure - voor het oordeel van het hof dat Bangladesh niet tijdig in verzet is gekomen, onaangetast en behoeft onderdeel 1 geen bespreking meer.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 11 september 2007 onder 4.2.1 tot en met 4.2.3.
2 Voor zover thans van belang.
3 Tulip heeft daarnaast bij wege van incident de cautio iudicatum solvi ingeroepen.
4 De cassatiedagvaarding is op 11 december 2007 uitgebracht.
5 Mede ontleend aan mijn conclusie vóór HR 23 september 2005, NJ 2005, 487.
6 A-G Eggens in zijn conclusie vóór HR 27 november 1953, NJ 1955, 251; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2006, nr. 141; M.B. Werkhoven, Vademecum Burgerlijk Procesrecht: Het rechtsmiddel van verzet (Deventer 1994), p. 90-92; zie ook mijn conclusie vóór HR 12 januari 2001, NJ 2001, 158 onder 2.12 met verwijzingen.
7 Van Rossem-Cleveringa (1972), art. 81, aant. 5; Ynzonides, Verstek en verzet, diss. 1996, p. 147; A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, 1998, p. 217; Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 141; HR 23 september 2005, NJ 2005, 487, JBPr 2006, 4 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk.
8 HR 19 april 2002, NJ 2002, 316.
9 HR 23 september 2005, NJ 2005, 487; A-G Eggens in zijn conclusie vóór HR 27 november 1953, NJ 1955, 251; Van Rossem/Cleveringa (1972), art. 81, aant. 5; Werkhoven, a.w., p. 92-96; Ynzonides, a.w., p. 151-152.
10 HR 27 november 1953, NJ 1955, 251.
11 HR 27 november 1953, NJ 1955, 251; HR 18 november 1966, NJ 1967, 34; HR 8 april 1994, NJ 1994, 755 m.nt. HJS. Zie over laatstgenoemd arrest voorts E.C. van Veen, "Verstek en verzet", TCR 1994/3, p. 69.
12 Rb. Rotterdam 9 december 1938, NJ 1939, 444; HR 27 november 1953, NJ 1955, 251, anders A-G Eggens; HR 18 november 1966, NJ 1967, 34; Hof Den Haag 24 november 1967, NJ 1968, 428; HR 8 april 1994, NJ 1994, 755, m.nt. HJS, anders A-G Vranken.
13 Rb. Amsterdam 12 februari 1942, NJ 1942, 800; HR 26 januari 1951, NJ 1951, 420 m.nt. DJV; zie ook de noot van Veegens onder HR 10 december 1954, NJ 1955, 252. Volgens Burgerlijke Rechtsvordering, Von Schmidt auf Altenstadt, art. 143, aant. 14, mag men ervan uitgaan dat proceshandelingen in opdracht van de procespartij zelf geschieden en leert de praktijk ook dat processtukken vooraf aan de cliënt ter goedkeuring plegen te worden toegezonden.
14 HR 18 november 1966, NJ 1967, 34; verg. ook Hof Amsterdam 25 juni 1934, NJ 1934, p. 1404 en Hof Den Haag 24 november 1967, NJ 1968, 428.
15 HR 23 september 2005, NJ 2005, 487.
16 HR 18 november 1966, NJ 1967, 34 en HR 12 januari 2001, NJ 2001, 158
17 Rb. Maastricht 12 oktober 1922, NJ 1923, p. 532; Rb. Amsterdam 8 juni 1937, NJ 1938, 594; Rb. Den Haag 13 januari 1944, NJ 1944, 265; Rb. Rotterdam 2 juli 1947, NJ 1948, 51; Rb. Zwolle 2 oktober 1991, NJ 1993, 705.
18 Burgerlijke Rechtsvordering, Von Schmidt auf Altenstadt, art. 143, aant. 15.
19 HR 12 februari 1954, NJ 1954, 194.
20 Rb. Haarlem 31 maart 1936, NJ 1936, 1034.
21 Rb. 's-Gravenhage 10 april 1961, NJ 1962, 481.
22 HR 12 februari 1954, NJ 1954, 194; Hof 's-Hertogenbosch 3 juni 1965, NJ 1966, 357.
23 HR 12 februari 1997, NJ 1997, 377. Zie ook Rb. Zwolle 12 november 2003, NJ 2004, 242 en Rb. Utrecht 25 juli 2001, Prg. 2002, 5795.
24 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 406. Zie ook Rb. Rotterdam 11 februari 1913, NJ 1913, p. 692; Rb. 's-Hertogenbosch 22 april 1921, NJ 1922, p. 1013.
25 HR 12 februari 1997, NJ 1997, 377, m.nt. Ma.
26 Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 48.
27 Verg. HR 30 juni 2000, NJ 2001, 316 m.nt. JBMV.
28 Overgelegd door Tulip als prod. bij akte uitlating van 25 januari 2006.
29 Zie Burgerlijke Rechtsvordering, Von Schmidt auf Altenstadt, art. 143, aant. 15 en mijn conclusie vóór HR 23 september 2005, NJ 2005, 487 onder 2.7 en 2.8.
30 Ter gelegenheid van de pleidooien op 8 juli 2005 door Tulip overgelegd als prod. 3.
31 Zie de 'note' onder 5.
32 Zie ook het slot van de tweede klacht van subonderdeel 2.1.
33 Met noot van Veegens.
34 Werkhoven, a.w., p. 80-84; Burgerlijke Rechtsvordering, Von Schmidt auf Altenstadt, art. 143, aant. 14; Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 141.
Uitspraak 02‑10‑2009
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Verzet tegen verstekvonnis; uitlatingen en handelingen in rechte (ook in een buitenlandse procedure) kunnen een (aan de desbetreffende procespartij toe te rekenen) daad van bekendheid in de zin van art. 143 Rv. opleveren.
2 oktober 2009
Eerste kamer
08/00214
EV/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
In de zaak van:
DE VOLKSREPUBLIEK BANGLADESH,
gevestigd te Dhaka, Bangladesh,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering,
t e g e n
TULIP COMPUTERS INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.S. Meijer.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bangladesh en Tulip.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bangladesh heeft bij exploot van 15 november 2004 Tulip gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en verzet ingesteld tegen het vonnis van 14 mei 2003 van de rechtbank 's-Hertogenbosch waarbij bij verstek de ontbinding van het 'Commercial Contract' is toegewezen en Bangladesh is veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding ten bedrage van € 4.216.648,--.
Tulip heeft de vordering bestreden en bij wege van incident onder meer gevorderd Bangladesh niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzet wegens overschrijding van de verzettermijn. Bangladesh heeft betwist dat het verzet niet tijdig is ingesteld.
De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 30 november 2005, bij eindvonnis van 26 april 2006 in de incidenten de vordering van Bangladesh inzake onbevoegdheid afgewezen, de vordering van Tulip inzake overschrijding verzettermijn toegewezen en in de hoofdzaak het verzet van Bangladesh niet-ontvankelijk verklaard.
Tegen beide vonnissen heeft Bangladesh hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 11 september 2007 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Bangladesh beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tulip heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van Bangladesh heeft bij brief van 9 juli 2009 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In deze zaak gaat het om het volgende. Bij dagvaarding van 21 november 2002 heeft Tulip - naast ontbinding van de in de stukken als Commercial Contract aangeduide, door haar op 30 juni 2001 met Bangladesh gesloten overeenkomst aangaande de koop van computers en cursussen - gevorderd Bangladesh te veroordelen tot vervangende schadevergoeding ten bedrage van € 4.216.648,--. De rechtbank heeft deze vordering bij verstekvonnis van 14 mei 2003 in haar geheel toegewezen. Bangladesh is bij dagvaarding van 15 november 2004 in verzet gekomen van dit verstekvonnis, maar de rechtbank heeft haar in dit verzet niet-ontvankelijk verklaard, zulks op de grond dat het niet tijdig was ingesteld. Bangladesh is van het desbetreffende vonnis in hoger beroep gekomen, maar tevergeefs: ook het hof oordeelde dat het verzet niet tijdig was ingesteld.
Dat oordeel berust, naar in cassatie niet in geschil is, op twee zelfstandige gronden. De eerste komt erop neer dat een op 15 september 2003 door de Bengaalse ambassade verzonden faxbericht, met daaraan gehecht een Engelse vertaling van het verstekvonnis, aan te merken is als een daad van bekendheid in de zin van art. 143 Rv., zodat de verzettermijn van acht weken op 15 september 2003 was gaan lopen en dus op 15 november 2004 ruimschoots was verstreken (rov. 4.14-4.16). Met betrekking tot de tweede grond overwoog het hof als volgt:
"4.17 Geheel ten overvloede voegt het hof nog toe dat zelfs ingeval dit faxbericht tezamen met de andere in r.o. 4.14 genoemde gedragingen niet als een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 Rv zou kunnen worden beschouwd, in ieder geval de namens Bangladesh ingediende "note" in de Schotse exequaturprocedure als een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 Rv moet worden aangemerkt. Tulip merkt terecht op dat aan het indienen van deze "note" een opdracht van Bangladesh ten grondslag moet liggen en daaruit volgt dat Bangladesh noodzakelijkerwijs bekend moet zijn geweest met de hoofdinhoud van het vonnis. Aangezien deze "note" op 16 september 2004 is ingediend, is ook in dat geval de verzetdagvaarding van 15 november 2004 niet tijdig ingediend."
3.2 Met de in genoemde exequaturprocedure namens Bangladesh ingediende "note", waarin door haar Schotse advocaat bezwaar wordt gemaakt tegen de "registration of A Judgement of the Court of Hertogenbosch, Holland, Dated the 14th day of May 2003 ", heeft het hof onmiskenbaar mede het oog op een, blijkens paragraaf 2 van dit processtuk luidende:
"On 7th May 2004 Lord Penrose pronounced an Interlocutor in a Petition believed to be the present process. The petitioner in the Certified Copy Interlocutor is "Tulip Computers International BV". The respondents are unaware of the circumstances by which the identity of the Petitioner changed. A copy of said Certified Copy Interlocutor is produced herewith, and its terms are held repeated herein brevitatis causa.",
bij die "note" gevoegde en daarvan deel uitmakende beslissing van genoemde Schotse rechter, waarin onder meer het volgende valt te lezen:
"The Lord Ordinary (...) grants warrant to the Keeper of Registers of Scotland to register the certified copy of the Judgment of the Court of Hertogenbosch, Holland at the instance of Tulip Computers International BV against the People's Republic of Bangladesh (Ministry of Education) dated 14 May 2003 for payment of € 4,216,648,00 together with interest (...)"
3.3.1 De klachten van onderdeel 2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.17 dat het in de Schotse exequaturprocedure indienen van de hiervoor genoemde "note" moet worden aangemerkt als een daad van bekendheid in de zin van art. 143 Rv.
3.3.2 Onderdeel 2.1 betoogt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat uit het indienen van de "note" alleen dan een, aan Bangladesh toe te rekenen, daad van bekendheid van de Schotse advocaat met het Nederlandse verstekvonnis kan worden afgeleid voor zover die "note" een erkenning van dat vonnis zou bevatten. Dit betoog, waarvoor blijkens de schriftelijke toelichting steun wordt gezocht bij HR 26 januari 1951, NJ 1951, 420, in welk arrest werd geoordeeld dat de bij dupliek in eerste aanleg gedane erkenning dat het verstekvonnis in kracht van gewijsde was gegaan een daad van bekendheid van eiser tot cassatie was, faalt. Niet slechts een erkenning als in het onderdeel bedoeld, maar ook andere uitlatingen en handelingen in rechte - waaronder het (in een buitenlandse procedure) in het geding brengen van een productie als de onderhavige "note"- kunnen een (aan de desbetreffende procespartij toe te rekenen) daad van bekendheid in de zin van art. 143 Rv. opleveren.
3.3.3 Onderdeel 2.1 behoeft gelet op het in 3.3.2 overwogene nog slechts behandeling voor zover daarin als zelfstandige klacht gelezen zou moeten worden dat het indienen van de "note" ook daarom niet een daad van bekendheid oplevert omdat uit dat stuk niet valt af te leiden dat de Schotse advocaat van Bangladesh wist op vordering van wie, tot welk bedrag en door welk gerecht zijn cliënte was veroordeeld. Deze klacht faalt omdat uit hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen omtrent de inhoud van de "note" ondubbelzinnig volgt dat die Schotse advocaat met een en ander wel bekend was, zoals ook in rov. 4.17 besloten ligt.
3.3.4 De beide rechtsklachten van onderdeel 2.2 vinden, voor zover zij - nu zij uitgaan van de veronderstelling dat de "note" een erkenning van het verstekvonnis inhoudt - al feitelijke grondslag hebben, weerlegging in de slotzin van 3.3.2 onderscheidenlijk 3.3.3.
3.3.5 De motiveringsklacht van onderdeel 2.3 gaat uit van de opvatting dat het indienen van de "note" alleen dan als een daad van bekendheid van Bangladesh zou kunnen worden aangemerkt als uit de instructie van Bangladesh aan haar Schotse advocaat zou blijken dat zij van de hoofdinhoud van het verstekvonnis op de hoogte was. Die opvatting vindt geen steun in het recht, zodat onderdeel 2 ook in zoverre geen doel treft.
3.4 Nu het door onderdeel 2 tevergeefs bestreden oordeel de beslissing van het hof dat het verzet niet tijdig is ingesteld zelfstandig draagt, behoeven de klachten van onderdeel 1 geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Bangladesh in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Tulip begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 2 oktober 2009.
Beroepschrift 11‑12‑2007
Heden, de elfde december tweeduizendzeven, ten verzoeke van DE VOLKSREPUBLIEK BANGLADESH, gevestigd te Dhaka, Bangladesh, te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr J.P. Heering, die door mijn rekwirante als advocaat wordt aangewezen om haar als zodanig te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie,
[Heb ik:
Monika Johanna Gerarda Maria Janssen, als toegevoegd-kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Martinus Josephus […], gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats 's‑Hertogenbosch, aldaar kantoorhoudende aan de Van der Does de Willeboissingel 41/42]
Aangezegd aan
[de besloten vennootschap]
TULIP COMPUTERS INTERNATIONAL B.V., gevestigd te 's‑Hertogenbosch, in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebbende te 's‑Hertogenbosch, (5223 JA) aan de Statenlaan 55 ten kantore van de haar laatstelijk vertegenwoordigende procureur mr Ph.C.M. van der Ven, aldaar aan dat gekozen domicilie mijn exploot doende op de voet van artikel 63 Rv, sprekend met en afschrift dezes latende aan,
[Mw. E.J.C.M. Strang, aldaar werkzaam]
Dat mijn rekwirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch onder rolnummer C0600820/HE op 11 september 2007 gewezen tussen mijn rekwirante als appellante en de gerekwireerde als geïntimeerde;
Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en relaterende als vermeld, de gerekwireerde voornoemd,
Gedagvaard
om op vrijdag de achttiende januari tweeduizendacht, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Kamer, welke terechtzitting alsdan zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;
zulks teneinde tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het Hof heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist als is vervat in het hier bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende — in onderlinge samenhang te lezen — redenen:
1.
Ten aanzien van de tijdigheid van het verzet overweegt het Hof, onder meer, het volgende in rov. 4.14–4.16:
‘4.14
Op 15 september 2003 is door de Bengaalse ambassade te Den Haag een faxberichtgezonden aan mr Van Eck, inhoudende:
‘With reference to our Telephone discussion, faxing herewith the copies of the verdict of the court 's‑Hertogenbosch for further investigation and necessary action at jour end.’
Uit dit faxbericht, waaraan is gehecht een Engelse vertaling van het verstekvonnis van 14 mei 2003, valt af te leiden dat de Bengaalse ambassadeur het nodig heeft geoordeeld over dit vonnis juridisch advies in te winnen en de adviseur tevens op te dragen daartegen zo nodig juridische stappen te ondernemen. Wanneer daarbij in aanmerking wordt genomen dat ditzelfde verstekvonnis
- a)
op 26 mei 2003 aan Bangladesh via het Openbaar Ministerie in Den Haag is betekend alsmede ten overvloede is betekend aan de ambassade van Bangladesh te Den Haag;
- b)
via de diplomatieke post is doorgeleid naar Bangladesh, waarbij op 16 juni 2003 voor ontvangst van het vonnis is getekend door de Director General Directorate of Secondary and Higher Education;
- c)
onderwerp is van interne correspondentie, gevoerd tussen onder meer het Bengaalse Ministerie van Onderwijs en het Ministerie van Financiën in de periode juli 2003–november 2003;
- d)
onderwerp is van een brief van 9 september 2003 van de Bengaalse ambassadeur in Nederland aan de Secretaris van het Ministerie van Buitenlandse Zaken;
dan geldt dit faxbericht, in onderling verband en samenhang bezien met de a t/m d genoemde gedragingen, als daad van bekendheid in de zin van artikel 143 Rv.
4.15
Aangezien het vonnis al enige tijd bij Bangladesh — subjectief — bekend was, althans bij haar ambtenaren wiens kennis in het maatschappelijk verkeer aan Bangladesh moet worden toegerekend, moet het op 15 september 2003 op eigen initiatief inwinnen van juridisch advies over datzelfde vonnis worden aangemerkt als een daad naar buiten toe waaruit noodzakelijk volgt dat Bangladesh met de hoofdinhoud van het vonnis bekend is. Mogelijk dat voor Bangladesh op dat moment de juridische merites van het vonnis nog niet geheel duidelijk waren, uit het feit dat het nodig werd geoordeeld daarover juridisch advies in te winnen, blijkt dat Bangladesh in ieder geval op de hoogte was van de hoofdinhoud van het vonnis.
4.16
Het hof merkt op dat dit geval, het op eigen initiatief inwinnen van juridisch advies, anders ligt dan het geval dat aan het arrest van de Hoge Raad van 18 november 1966 (NJ 1967, 34) ten grondslag lag. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het instellen van een rechtsmiddel door de raadsman van de bij verstek veroordeelde enkel leidt tot een vermoeden van bekendheid van de veroordeelde met het verstekvonnis. Naar alle waarschijnlijkheid ligt daaraan een opdracht van de veroordeelde aan ten grondslag, maar eerst als zulks komt vast te staan, is sprake van objectieve bekendheid van de veroordeelde met de hoofdinhoud van het verstekvonnis. In het onderhavige geval blijkt die objectieve bekendheid reeds uit het op eigen initiatief inwinnen van advies en het geven van de opdracht tot het nemen van de noodzakelijke maatregelen. Nu het faxbericht van 15 september 2003 dateert, gaat vanaf dat moment de verzettermijn lopen. Deze termijn was dus op 15 november 2004, de dag waarop de verzetdagvaarding is betekend, ruimschoots verstreken.’
1.1.
Deze oordeelsvorming is in verschillende opzichten onjuist, althans onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd. Het Hof heeft miskend dat in het bepaalde van art. 143 Rv ligt besloten dat het erop aankomt dat zekerheid bestaat dat het verstekvonnis ter kennis van de veroordeelde is gekomen in die zin dat deze heeft kunnen opmaken op vordering van wie, waartoe en door welk gerecht hij is veroordeeld, zodat hij aan de hand daarvan de nodige maatregelen kan nemen om desgewenst tijdig in verzet te komen. Bij de vraag of sprake is van een daad van bekendheid als bedoeld in art. 143 Rv is waarschijnlijkheid of een vermoeden van bekendheid van de veroordeelde met het vonnis dan ook niet voldoende. Bij een daad waaruit noodzakelijk bekendheid van de veroordeelde met het vonnis voortvloeit moet het immers gaan om een zodanige bekendheid dat de veroordeelde daardoor vanaf dat tijdstip af daadwerkelijk in staat moet worden geacht het nodige te doen om tijdig van dat vonnis in verzet te komen. In de bestreden overwegingen heeft het Hof uit het oog verloren dat die zekerheid in deze van belang is, omdat het hier gaat om de aanvang van een termijn van verzet, waaraan het beginsel van hoor en wederhoor ten grondslag ligt. Alleen een strikte uitleg van het vereiste van een daad van bekendheid biedt de benodigde zekerheid, die waarborgt dat de termijn niet verstrijkt zonder dat de veroordeelde dat weet. Het beginsel van hoor en wederhoor en de rechtszekerheid brengen met zich dat uit de in aanmerking te nemen daad noodzakelijkerwijs voortvloeit dat de veroordeelde met de hoofdinhoud van het verstekvonnis bekend is. Dat is pas het geval als die daad naar buiten is verricht en de hiervoor bedoelde bekendheid daaruit ondubbelzinnig blijkt. Tevens heeft het Hof miskend dat van een zodanige bekendheid met de hoofdinhoud van het vonnis pas sprake is, indien aangenomen kan worden dat de veroordeelde weet op vordering van wie, waartoe en door welk gerecht hij is veroordeeld, zodat hij aan de hand daarvan de nodige maatregelen kan nemen om desgewenst tijdig in verzet te komen.
1.2.
Indien het Hof het vorenstaande niet heeft miskend, is zijn oordeel over het faxbericht van 15 september 2003 als daad van bekendheid onbegrijpelijk. Uit het op eigen initiatief inwinnen van juridisch advies (for furher investigation) kan immers onmogelijk met de vereiste zekerheid worden afgeleid dat Bangladesh op dat moment bekend was met de hoofdinhoud het verstekvonnis in die zin dat zij heeft kunnen opmaken op vordering van wie, waartoe en door welk gerecht zij is veroordeeld, zodat zij aan de hand daarvan de nodige maatregelen heeft kunnen nemen om desgewenst tijdig in verzet te komen. De instructie tot het inwinnen van advies duidt althans geenszins op een zodanige bekendheid van Bangladesh met het verstekvonnis dat zij vanaf dat tijdstip af daadwerkelijk in staat kon worden geacht het nodige te doen om tijdig van dat vonnis in verzet te komen. Evenmin begrijpelijk is het oordeel, dat de door het Hof in rov. 4.14 sub a-d in aanmerking genomen gedragingen zouden duiden op subjectieve bekendheid van (de ambtenaren van) Bangladesh met het verstekvonnis, nu uit die gedragingen niet — laat staan ondubbelzinnig — blijkt dat de ambtenaren van Bangladesh wisten op vordering van wie, waartoe en door welk gerecht Bangladesh was veroordeeld. Anders dan het Hof meent, blijkt uit het feit dat het vervolgens nodig werd geoordeeld over dat verstekvonnis juridisch advies in te winnen geenszins dat Bangladesh op de hoogte was van de hoofdinhoud van dat vonnis. Indien het inwinnen van advies door de veroordeelde al ergens op duidt, dan lijkt dit eerder te wijzen op onbekendheid dan op bekendheid van de veroordeelde met de hoofdinhoud van het vonnis. Althans kan uit een dergelijke instructie, al dan niet in combinatie met de in het verlengde daarvan liggende opdracht tot het nemen van de nodige maatregelen, bezwaarlijk ondubbelzinnig worden afgeleid dat Bangladesh toen objectief wist op vordering van wie, waartoe en door welk gerecht zij was veroordeeld, zodat zij vanaf dat moment daadwerkelijk in staat kon worden geacht het nodige te doen om tijdig van dat vonnis in verzet te komen. Door zich van dit een en ander geen rekenschap te geven heeft het Hof zijn oordeel in elk geval ontoereikend gemotiveerd. De gedingstukken laten immers geen andere uitleg toe dan dat Bangladesh uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat uit de instructie tot het verkrijgen van juridisch advies en het ondernemen van stappen niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat zij in die tijd bekend was met de hoofdinhoud van het verstekvonnis (vgl. Akte uitlaten Bangladesh d.d. 25 januari 2006 nr. 9–13; MvG nr. 101 – 104; Pleitnota Loyens Loeff in appel nr. 71 – 75).
2.
In rov. 4.17 van het bestreden arrest overweegt het Hof:
‘Geheel ten overvloede voegt het hof nog toe dat zelfs ingeval dit faxbericht tezamen met de andere in r.o. 4.14 genoemde gedragingen niet als een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 Rv zou kunnen worden beschouwd, in ieder geval de namens Bangladesh ingediende ‘note’ in de Schotse exequaturprocedure als een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 Rv moet worden aangemerkt. Tulip merkt terecht op dat aan het indienen van deze ‘note’ een opdracht van Bangladesh ten grondslag moet liggen en daaruit volgt dat Bangladesh noodzakelijkerwijs bekend moet zijn geweest met de hoofdinhoud van het vonnis. Aangezien deze ‘note’ op 16 september 2004 is ingediend, is ook in dat geval de verzetdagvaarding van 15 november 2004 niet tijdig ingediend. Mitsdien falen ook de grieven 7 t/m 18.’
2.1.
Dit oordeel is onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk ofwel onvoldoende gemotiveerd. In de eerste plaats heeft het Hof miskend dat aan de ‘note’ in de Schotse exequaturprocedure niet zonder meer een daad van bekendheid van de Schotse advocaat van Bangladesh met het Nederlandse verstekvonnis kan worden afgeleid, doch alleen voor zover die ‘note’ een erkenning zou bevatten van dat vonnis. Voor zover het Hof dat niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk nu deze ‘note’ geen andere uitleg toelaat dan dat zij geen zodanige erkenning van het Nederlandse verstekvonnis bevat dat daaruit een daad van bekendheid van de Schotse advocaat van Bangladesh kan worden afgeleid, laat staan dat deze aan Bangladesh zou kunnen worden toegerekend. Bangladesh heeft er in dit verband — onweersproken — op gewezen dat de ‘note’ ziet op het maken van bezwaar tegen de registratie van het vonnis in de Schotse exequaturprocedure en slechts handelt over enkele formele punten in verband met die procedure, te weten dat registratie wordt gevraagd van een vonnis voor betaling van rente, en vermeldt dat het vonnis waarvan registratie wordt verzocht schijnbaar geen betrekking heeft op rente en verder moet worden onderzocht. Uit de ‘note’ kan dus slechts worden afgeleid dat de Schotse advocaat van Bangladesh wist dat het vonnis waarvan registratie wordt verzocht geen renteveroordeling bevat, maar niet op vordering van wie, tot welk bedrag en door welk gerecht Bangladesh was veroordeeld (vgl. Antwoord-akte uitlaten Bangladesh d.d. 22 februari 2006 nr. 5–11).
2.2.
Voor zover genoemde ‘note’ wel een erkenning van het verstekvonnis zou bevatten en daaruit bijgevolg een daad van bekendheid van de Schotse raadsman van Bangladesh kan worden afgeleid, heeft het Hof miskend dat een daad van bekendheid van de Schotse raadsman niet mag worden gelijkgesteld met een daad van bekendheid van Bangladesh, ook niet indien deze raadsman bij die daad als vertegenwoordiger van Bangladesh optrad. Weliswaar kan in het algemeen worden aangenomen dat aan een daad van bekendheid van de raadsman van de veroordeelde een daad van deze zelf waaruit zijn bekendheid bij het vonnis wel noodzakelijk voortvloeit zal zijn vooraf gegaan, maar het Hof heeft nagelaten naar die voorafgaande daad een onderzoek in te stellen. Het Hof heeft bovendien miskend dat die voorafgaande daad pas als een daad van bekendheid van de veroordeelde mag worden aangemerkt, als die daad naar buiten is verricht en de bekendheid met het vonnis daaruit ondubbelzinnig volgt.
2.3.
Althans heeft het Hof in het licht van de gedingstukken een onbegrijpelijk oordeel gegeven terzake van wat zou blijken uit genoemde ‘note’. Bangladesh heeft immers de instructie, die zij voorafgaande aan de indiening van die ‘note’ in de exequaturprocedure aan haar Schotse advocaat heeft gegeven, in het onderhavige geding gebracht en aangetoond dat daaruit op generlei wijze blijkt dat zij op dat moment op de hoogte was van de hoofdinhoud van het vonnis, nu die instructie zelfs geen referentie aan het verstekvonnis bevat (vgl. Antwoord-akte uitlaten Bangladesh d.d. 22 februari 2006 nr. 12–13; Pleitnota Loyens Loeff in appel nr. 76–80). Ten onrechte heeft het Hof nagelaten te onderzoeken of uit genoemde instructie ondubbelzinnig blijkt van een daad van bekendheid van Bangladesh zelf. Het Hof heeft zelfs niet aangegeven waarop het zijn vermoeden van bekendheid van Bangladesh met de hoofdinhoud van het verstekvonnis dan wel heeft gebaseerd. Aldus heeft het Hof zijn oordeel in elk geval ontoereikend gemotiveerd.
En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad moge behagen het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.
De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn € [70,85 + b.t.w. € 13,47 = € 84,32]
[Eiser(es) kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende bovenstaande kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]
[toeg. kand. gerechtsdeurwaarder]