HR, 26-02-2016, nr. 15/00363

Op 21 november 2006 heeft [verweerster] Fitness Carnisselande c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam. Zij heeft gevorderd dat gedaagden worden veroordeeld, des dat de één betaald hebbend de ander zal zijn gekweten, aan [verweerster] te voldoen € 327.023,20, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, subsidiair de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over € 321.101,87, berekend vanaf 21 november 2006 tot aan de dag van voldoening, met veroordeling van Fitness Carnisselande c.s. in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van gelegde beslagen.

De vordering van [verweerster] ziet in de eerste plaats op de onderhandelingen over een aannemingsovereenkomst voor de bouw van het fitnesscentrum. [verweerster] heeft vergoeding gevorderd van gemaakte kosten en gederfde winst. Het gevorderde bedrag omvat onder meer een post kosten Ontwerpburo [B] BV ad € 68.553 en een post kosten projectmanagement, begeleiding en calculatie ad € 7.800, beide te vermeerderen met BTW.4.In de tweede plaats gaat het om de verbouwingskosten ter zake van de hiervoor onder 1.6 genoemde woningen - € 50.540,22 voor de verbouwing van [adres 1], € 60.456,38 voor de verbouwing van [adres 2] en € 22.640 voor de verbouwing van [adres 3] - te vermeerderen met BTW.5.

Fitness Carnisselande c.s. hebben de vorderingen bestreden.

In reconventie heeft Wellnesselande Nederland gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling aan haar van schadevergoeding, nader op te maken bij staat; [verweerster] te bevelen alle ten laste van haar gelegde beslagen direct na betekening van het vonnis op te heffen en in de registers door te halen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [verweerster] hiermee in gebreke blijft en [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

De vordering tot vergoeding van schade is gebaseerd op de stelling dat een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen voor de bouw van het fitnesscentrum voor € 4.679.468.6.

[verweerster] heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Wellnesselande Nederland in de kosten van de procedure.7.

In haar tussenvonnis van 24 maart 2010 oordeelde de Rechtbank dat van de vordering tot vergoeding van gemaakte kosten en gederfde winst ter zake de onderhandelingen over een aannemingsovereenkomst voor de bouw van het fitnesscentrum van de totale vordering een bedrag van € 68.553, wegens ontwerpkosten en een bedrag van € 5.000 wegens kosten projectmanagement uitsluitend toewijsbaar is jegens Wellnesselande Nederland; beide genoemde bedragen moeten worden vermeerderd met BTW. De vordering tot vergoeding van gemaakte kosten en gederfde winst was volgens de Rechtbank voor het overige niet toewijsbaar. Voor zover in cassatie van belang, overwoog de Rechtbank als volgt:

“2.4. Gedaagden; schuldenaars?

Allereerst zal de betwisting door gedaagden dat Wellnesselande Barendrecht BV en Fitness Carnisselande BV schuldenaar (kunnen) zijn, worden beoordeeld.

Ter comparitie heeft [verweerster] ten aanzien van Wellnesselande Barendrecht BV deze betwisting geaccepteerd. Ten aanzien van Fitness Carnisselande BV heeft [verweerster] haar standpunt gehandhaafd dat, met name gelet op de door [betrokkene 1] namens haar ondertekende brieven, ook deze vennootschap als schuldenaar heeft te gelden. [verweerster] doelt hierbij op de brieven van 11 september 2006 en 11 oktober 2006 (producties 1 en 4 bij akte van [verweerster] ).

In deze brieven wordt namens Fitness Carnisselande BV door [betrokkene 1] ingegaan op de impasse die was ontstaan nadat het aanbod van [verweerster] van juni 2006 was verworpen.

Deze brieven dienen te worden bezien tegen de achtergrond van de omstandigheid dat [betrokkene 1] eveneens Wellnesselande Nederland BV en Wellnesselande Barendrecht BV kon vertegenwoordigen (zie hiervoor onder 2.2.a). Aldus bezien valt in genoemde brieven, bij gebreke van feiten en omstandigheden die dit zouden kunnen ondersteunen, niet te lezen dat Fitness Carnisselande BV - in plaats van Wellnesselande Nederland BV - als onderhandelings- c.q. contractspartij van [verweerster] had te gelden.

Hieruit volgt dat uitsluitend Wellnesselande Nederland BV als onderhandelings- c.q. contractspartner en daarmee als mogelijk schuldenaar van [verweerster] kan worden aangemerkt. De vorderingen tegen de andere gedaagden zijn niet toewijsbaar.

Hierna zal, bij de bespreking van voormelde kostenposten, aan de zijde van gedaagden dan ook alleen over Wellnesselande Nederland BV worden gesproken.

Opdracht

(…) De rechtbank neemt (…) als vaststaand aan dat [verweerster] op verzoek van Wellnesselande c.s. werkzaamheden heeft verricht en heeft laten verrichten die verder gaan dan de werkzaamheden die horen bij het contact en de onderhandelingen over de (eventuele) totstandkoming van een aannemingsovereenkomst.

Hieruit volgt dat tussen partijen al wel een overeenkomst van opdracht tot stand was gekomen, op grond waarvan [verweerster] op zich had genomen diensten te verlenen. Wellnesselande Nederland BV dient - nu geen andersluidende afspraken zijn gesteld of gebleken - aan [verweerster] de door deze daarvoor gemaakte kosten te vergoeden (artikel 7:406 BW). Voorts is Wellnesselande Nederland BV, bij gebreke van een contractuele loonafspraak en/of een als gebruikelijk te bestempelen loon, een redelijk loon verschuldigd (artikel 7:405 BW).

Op deze grondslag zijn de gestelde kostenposten (…) toewijsbaar, voor zover deze kosten komen vast te staan en voor zover zij binnen de opdracht geacht kunnen worden te vallen.

Voorts valt niet in te zien op welke grond geen BTW verschuldigd zou zijn over een betaling door Wellnesselande Nederland BV aan [verweerster] wegens verschuldigd “loon”, noch op welke grond de BTW-component over aan derden betaalde kosten niet aan Wellnesselande Nederland BV zou mogen worden doorbelast. De enkele, niet gemotiveerde, betwisting op dit punt van Wellnesselande Nederland BV wordt daarom gepasseerd.

Kosten Ontwerpburo [B] BV.

De vordering van € 68.553,= wegens de kosten van Ontwerpburo [B] BV (hierna ook; [B] ) betreft de architectkosten. Niet in geschil is dat [B] vanaf november 2005 tot en met juni 2006 als ontwerper / architect bij het ontwikkelen van het bouwplan betrokken is geweest, waaronder te begrijpen de werkzaamheden voor de technische uitwerking van de bouwtekeningen en de indiening van de aanvraag van een bouwvergunning.

(…) Voor het overige voert Wellnesselande Nederland BV aan dat de kosten van [B] te hoog zijn en stelt zij dat zij de omvang van diens werkzaamheden betwist. Wellnesselande Nederland BV gaat evenwel in het geheel niet concreet in op de specificatie door [B] van zijn werkzaamheden (productie 3 bij akte van [verweerster] , bij brief van 19 september 2006 aan [verweerster] verstrekt), waarin vanaf november 2005 per maand de werkzaamheden worden omschreven en aan de hand van het aantal daaraan bestede uren in geld worden becijferd. Het had op de weg van Wellnesselande Nederland BV gelegen haar algemene betwisting te motiveren en onderbouwen door concreet in te gaan op deze specificatie en/of door anderszins te onderbouwen waarom de hoogte van de kosten van [B] niet juist of niet acceptabel zou kunnen zijn. Bij gebreke hiervan gaat de rechtbank uit van de juistheid van de specificatie door [B] en van de verschuldigdheid van deze kosten door [verweerster] .

Gelet op het voorgaande dient Wellnesselande Nederland BV deze kosten vervolgens te vergoeden aan [verweerster] . De vordering van € 68.553,= is derhalve toewijsbaar.

(…)

Kosten projectmanagement e.d.

(…) Naar het oordeel van de rechtbank moet worden aangenomen dat een deel van de in rekening gebrachte uren ook zou zijn besteed indien [verweerster] een offerte zou hebben moeten afgeven op basis van een door Wellnesselande Nederland BV zelf uitgewerkt plan. Anderzijds, duidelijk is dat zijdens [verweerster] tijd is gespendeerd aan de planvorming en - ontwikkeling, waarvoor zij - zie hiervoor onder 2.7 - een redelijk loon dient te ontvangen. Nu geen nadere specificatie is verstrekt zal de rechtbank dienaangaande naar redelijkheid de door Wellnesselande Nederland BV te betalen vergoeding begroten op € 5.000,=.”

Voor zover de vordering van [verweerster] de verbouwingskosten ter zake van de onder 1.6 genoemde woningen betreft, overwoog de Rechtbank dat Fitness Carnisselande c.s. hebben bevestigd dat [verweerster] in hun opdracht en voor hun rekening verbouwingen heeft gepleegd aan de genoemde woningen en dat daarvoor een redelijke betaling moet plaatsvinden (rov. 2.12). De Rechtbank overwoog voorts dat Fitness Carnisselande c.s. ten aanzien van de verbouwing op het adres [adres 1] en op het adres [adres 2] hebben aangevoerd dat de werkzaamheden (deels) niet naar behoren zijn uitgevoerd (rov. 2.12, 2.13 en 2.14). Ten aanzien van de verbouwing op het adres [adres 2] zijn geen klachten geuit over de kwaliteit van het werk (rov. 2.15). De Rechtbank achtte voorlichting omtrent de verbouwingswerkzaamheden door een onafhankelijk deskundige wenselijk (rov. 2.13 e.v.). Om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de te benoemen deskundige en de te stellen vragen en om partijen de mogelijkheid te bieden relevante stukken met betrekking tot de verbouwingen over te leggen, heeft de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen (rov. 2.17).

Wat betreft de vordering in reconventie overwoog de Rechtbank dat de vordering tot vergoeding van schade niet toewijsbaar is. Naar het oordeel van de Rechtbank had Wellnesselande Nederland de daaraan ten grondslag liggende stelling dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de bouw door [verweerster] van het fitnesscentrum voor een aanneemsom van € 4.679.468 onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd (rov. 2.19, met verdere uitwerking). Voor het overige is de beslissing in reconventie aangehouden totdat in de conventie verdere beslissingen kunnen worden genomen (rov. 2.20).

In haar tussenvonnis van 9 november 2011 heeft de Rechtbank S. van der Wal, werkzaam bij Taurus bouwadvies te Rehnen, tot deskundige benoemd. De Rechtbank heeft met betrekking tot de verbouwing van de drie woningen de volgende vragen aan de deskundige voorgelegd:8.

Meer bijzonder heeft de Rechtbank met betrekking tot de verbouwing op het adres [adres 1] nog de volgende vragen geformuleerd:9.

4. Is sprake (geweest) van een lekkage ter plaatse van de aanbouw?

5. Zo ja:

En met betrekking tot de verbouwing op het adres [adres 2]:10.

4) Is sprake geweest van ondeugdelijk tegelwerk?

5) Zo ja:

- Wat is daarvan de oorzaak (geweest)?

- Wat zijn de kosten van herstel?

Met betrekking tot de verbouwing op het adres [adres 2] overwoog de Rechtbank verder nog als volgt:

“2.7.2 (…) Voor wat betreft de stelling van Wellnesselande c.s. bij antwoordconclusie dat de kozijnen schots en scheef (niet waterpas) zijn, geldt dat niet is gebleken dat dit eerder als een klacht over het werk is gepresenteerd. [verweerster] acht deze klacht te laat naar voren gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat binnen bekwame tijd is geklaagd over de kozijnen (in de zin van artikel 6:89 BW). Kosten van eventueel herstel en/of schade blijven dan ook buiten beschouwing. De deskundige zal echter wel de kwaliteit van de kozijnen en de kwaliteit van de plaatsing daarvan kunnen betrekken bij de vraag of de hiervoor in rekening gebrachte bedragen redelijk zijn.”

Voorts overwoog de Rechtbank met betrekking tot de verbouwing op het adres [adres 3] het volgende:

“2.8.1 (…) In het tussenvonnis van 24 maart 2010 is overwogen dat Wellnesselande c.s. geen klachten heeft geuit over de kwaliteit van het werk. In de antwoordconclusie voert Welnesselande c.s. aan dat de badkamer lekt en vochtig is, alsmede dat de vloer slecht is aangebracht (losse tegels / los voegwerk). Hiervoor geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen en beslist bij [adres 2] ten aanzien van de (nieuwe) klacht over de kozijnen.”

De deskundige heeft op 17 april 2012 gerapporteerd. Volgens de Rechtbank wordt in rov. 2.3 vermeld wat de deskundige heeft geoordeeld.11.Samengevat houdt zijn rapportage wat betreft het werk aan [adres 1] het volgende in. Door [verweerster] is in totaal voor verrekening een bedrag opgevoerd incl. BTW groot € 60.153,57. Volgens de deskundige dient dit bedrag te worden teruggebracht tot een totaal van afgerond € 55.000 inclusief BTW.12.De deskundige heeft vastgesteld dat sprake is geweest van lekkage ter plaatse van de aanbouw en dat door of namens Fitness Carnisselande c.s. herstel is uitgevoerd. De totale herstelkosten zijn door de deskundige geraamd op een bedrag incl. BTW groot € 1.898,37. De deskundige heeft voorts geconstateerd dat gevolgschade is ontstaan “uit” het realiseren van de aanbouw, welke zich voornamelijk heeft gemanifesteerd in het ontstaan van scheurvorming aan het bestaande achtergevelmetselwerk als gevolg van een onvoldoende uitgevoerde staalconstructie, dan wel het onvoldoende uitvoeren van de staalconstructie. De uitvoering van de werken voldoet volgens de deskundige in het geheel niet aan de normaal te stellen kwaliteitseisen in de zin van goed en deugdelijk werk. De totale herstelkosten van de gevolgschade aan de bestaande achtergevel zijn door de deskundige geraamd op € 1.652,57 incl. BTW.13.

Wat betreft het werk aan [adres 2] vermeldt de rapportage, samengevat, het volgende. Door [verweerster] is in totaal voor verrekening een bedrag opgevoerd incl. BTW groot € 71.943,09. Volgens de deskundige dient de begroting van [verweerster] te worden teruggebracht tot € 66.004,79, terwijl de Rechtbank kennelijk uitgaat van € 68.785,79.14.Uit de door de deskundige uitgevoerde inspectie blijkt verder dat voornamelijk het tegelwerk aan de badkamer en het toilet enige gebreken vertoont. De deskundige wijst op een wisselende hoogte van het tegelwerk en het onvoldoende aansluiten van de voegen op elkaar. Daarmee voldoet het tegelwerk voor een gedeelte niet aan de te stellen eisen. Een deel van het vloer- en wandtegelwerk zal volgens de deskundige hersteld moeten worden. De totale herstelkosten zijn geraamd op € 5.415,68 incl. BTW.15.

Ten aanzien van het werk aan [adres 3] rapporteerde de deskundige, samengevat, als volgt. Door [verweerster] wordt in totaal voor verrekening een bedrag opgevoerd incl. BTW groot € 26.941,60. Dit bedrag dient, zo leest de Rechtbank het rapport kennelijk, te worden teruggebracht tot een totaal van afgerond € 25.600 incl. BTW.16.Aan de hand van de door de deskundige uitgevoerde inspectie is verder gebleken dat het uitgevoerde werk aan [adres 3] op meerdere punten gebreken en/of tekortkomingen vertoont. Op de wand tussen de woonkamer en badkamer komt een grote mate van lekkagesporen. Deze zijn een direct gevolg van het onjuist uitvoeren van de werken ten behoeve van de badcombinatie met bubbelinstallatie voor. Bovendien is de betegelde woonvloer over een groot gedeelte losgekomen van de ondervloer en “komt het voegwerk los en dergelijke”. De uitvoering van de genoemde werken voldoet volgens de deskundige in het geheel niet aan de normaal te stellen kwaliteitseisen in de zin van goed en deugdelijk werk. De totale herstelkosten aan de vloer en de badkamer zijn door de deskundige geraamd op incl. BTW € 26.349,22.17.

De deskundige heeft zijn rapport met de volgende samenvatting afgesloten:18.

“4.2 Samenvatting

Door de deskundige zijn, aan de hand van een opname van de werken en geraadpleegde processtukken, ramingen van kosten opgesteld. Tevens zijn deze kosten in relatie gebracht met aanwezige gebreken en/of tekortkomingen. Deze gebreken en/of tekortkomingen staan in directe relatie tot de kwaliteit van het door [verweerster] uitgevoerde werk.

Ook is een separate raming vervaardigd van de aanbouw van [adres 1].

Tenslotte heeft daarmede de beoordeling plaats gevonden van door [verweerster] opgevoerde kosten voor de volgende werken:

- [adres 1]

- [adres 2]

- [adres 3]

Bovenstaande leidt tot de volgende samenvatting

[...]

Naar de mening van de deskundige kunnen de hierna volgende kosten door [verweerster] bij Wellnesselande in rekening gesteld worden.

ALLE BEDRAGEN INCLUSIEF BTW.”

In haar eindvonnis van 18 december 2013 heeft de Rechtbank in conventie Wellnesselande Nederland veroordeeld om € 87.528,07 aan [verweerster] te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW met ingang van 24 november 2006 tot de dag van volledige betaling. Voorts zijn Fitness Carnisselande c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, veroordeeld om

€ 143.239,53 aan [verweerster] te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 24 november 2006 tot de dag van volledige betaling. Daarnaast zijn Fitness Carnisselande c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Het door [verweerster] meer of anders gevorderde is afgewezen. De vordering in reconventie is afgewezen met veroordeling van Wellnesselande Nederland in de proceskosten.

Voor zover in cassatie van belang, heeft de Rechtbank haar oordeel als volgt gemotiveerd:

“Eindbeslissingen

Onder 2.7.2 van haar tussenvonnis d.d. 9 november 2011 heeft de rechtbank (met betrekking tot [adres 2]) uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist: “Voor wat betreft de stelling van Wellnesselande c.s. bij antwoordconclusie dat de kozijnen schots en scheef (niet waterpas) zijn, geldt dat niet is gebleken dat dit eerder als een klacht over het werk is gepresenteerd. [verweerster] acht deze klacht te laat naar voren gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat binnen bekwame tijd is geklaagd over de kozijnen (in de zin van artikel 6:89 BW). Kosten van eventueel herstel en/of schade blijven dan ook buiten beschouwing. De deskundige zal echter wel de kwaliteit van de kozijnen en de kwaliteit van de plaatsing daarvan kunnen betrekken bij de vraag of de hiervoor in rekening gebrachte bedragen redelijk zijn.”

Voorts heeft de rechtbank (met betrekking tot [adres 3]) onder 2.8.1 van dat vonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist:

“In de antwoordconclusie voert Wellnesselande c.s. aan dat de badkamer lekt en vochtig is, alsmede dat de vloer slecht is aangebracht (losse tegels / los voegwerk). Hiervoor geldt hetzelfde als hiervoor is overwogen en beslist bij [adres 2] ten aanzien van de (nieuwe) klacht over de kozijnen.”

In beginsel is de rechtbank aan deze eindbeslissingen gebonden, tenzij haar is gebleken dat die beslissingen berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank ziet in hetgeen [verweerster] terzake naar voren heeft gebracht geen aanleiding om op die eindbeslissingen terug te komen.

Uit de stellingen van [verweerster] volgt immers niet dat sprake is van een beslissing die op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust. Ook overigens zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die afwijking van die bindende eindbeslissingen toelaatbaar en noodzakelijk maken.

De rechtbank heeft onder 2.7, laatste alinea, van haar tussenvonnis d.d. 24 maart 2010 (onder het kopje “De vordering tot vergoeding van kosten en gederfde winst”) uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat niet valt in te zien op welke grond geen BTW verschuldigd zou zijn over een betaling door Wellnesselande Nederland B.V. aan [verweerster] wegens verschuldigd “loon”, noch op welke grond de BTW-component over aan derden betaalde kosten niet aan Wellnesselande Nederland B.V. zou mogen worden doorbelast. Voor zover Wellnesselande c.s., gezien haar hiervoor onder 2.5.1 weergegeven verweer, zich op het standpunt stelt dat de rechtbank op deze beslissing dient terug te komen, ziet de rechtbank daartoe geen aanleiding. Nog daargelaten dat die beslissing is genomen in het kader van de vordering tot vergoeding van kosten en gederfde winst en niet (ook) ter zake van de vordering wegens verbouwingskosten, kan uit de stellingen van Wellnesselande c.s. niet worden afgeleid dat sprake is van een beslissing die op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust.

Verbouwingskosten [adres 1], [adres 2] en [adres 3]

De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige over en maakt die tot de hare. (…)

[adres 1]

In antwoord op de vraag van de rechtbank of sprake is (geweest) van een lekkage ter plaatse van de aanbouw (vraag 4) heeft de deskundige aangegeven dat sprake is geweest van doorgevoerd herstel dat als doel heeft gehad een onjuist uitgevoerde loodconstructie op de aansluiting met het bestaande werk te corrigeren en dat dit herstel door of namens Wellnesselande c.s. is uitgevoerd. De totale herstelkosten zijn door de deskundige begroot op € 1.898,37 (incl. BTW). (…) Gelet hierop doch in aanmerking nemende dat, (…), door [verweerster] geen BTW over de herstelkosten is verschuldigd, zal op het door Wellnesselande c.s. verschuldigde bedrag aan verbouwingskosten ad € 55.000,-- (incl. BTW) een bedrag van € 1.595,27 (€ 1.898,37 minus BTW) in mindering worden gebracht.

De deskundige heeft voorts aangegeven dat in verband met geconstateerde overige gebreken en tekortkomingen, welke hij onder 3.2.3 van zijn rapport heeft opgesomd, herstelwerkzaamheden moeten worden uitgevoerd die door hem op een bedrag van € 1.652,57 worden begroot. Met [verweerster] is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat Wellnesselande c.s. vóór de bezichtiging van deze woning op 18 januari 2012 over deze gebreken en tekortkomingen heeft geklaagd. Wellnesselande c.s. heeft dat ook niet gesteld. Hiervoor geldt hetzelfde als in het tussenvonnis van 9 november 2011 onder 2.7.2 is overwogen en beslist bij [adres 2] ten aanzien van de (nieuwe) klacht over de kozijnen. De kosten van herstel en/of schade blijven mitsdien buiten beschouwing. Het vorenstaande betekent dat het bedrag van € 1.652,57 niet op het door Wellnesselande c.s. verschuldigde bedrag aan verbouwingskosten in mindering zal worden gebracht.

[adres 2]

In antwoord op de vraag van de rechtbank of sprake is (geweest) van ondeugdelijk tegelwerk (vraag 4) heeft de deskundige aangegeven dat het tegelwerk deels niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Volgens de deskundige vertonen het tegelwerk in de badkamer en het toilet enige gebreken (de wisselende hoogte van het tegelwerk en het onvoldoende aansluiten van de voegen (kruizen) op elkaar), welke gebreken zijn veroorzaakt door een onvoldoende verwerking van de tegels. De herstelkosten worden door de deskundige begroot op een bedrag van € 5.415,68 (incl. BTW). Gelet hierop doch in aanmerking nemende dat (…) geen BTW over de herstelkosten is verschuldigd, zal op het door Wellnesselande c.s. verschuldigde bedrag aan verbouwingskosten ad

€ 68.785,79 (incl. BTW) een bedrag van € 4.550,99 (€ 5.415,68 minus BTW) in mindering worden gebracht.

[adres 3]

(…)

De deskundige heeft voorts aangegeven dat in verband met geconstateerde overige gebreken en/of tekortkomingen herstelwerkzaamheden moeten worden uitgevoerd die door hem op een bedrag van € 26.349,22 worden begroot. (…) Met [verweerster] is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat Wellnesselande c.s. vóór de bezichtiging van deze woning op 18 januari 2012 over deze gebreken en tekortkomingen heeft geklaagd. Wellnesselande c.s. heeft dat ook niet gesteld. Hiervoor geldt hetzelfde als in het tussenvonnis van 9 november 2011 onder 2.7.2 is overwogen en beslist bij [adres 2] ten aanzien van de (nieuwe) klacht over de kozijnen. De kosten van herstel en/of schade blijven mitsdien buiten beschouwing.

Het vorenstaande betekent dat het bedrag van € 26.349,22 niet op het door Wellnesselande c.s. verschuldigde bedrag aan verbouwingskosten in mindering zal worden gebracht.

Conclusie verbouwingskosten [adres 1], [adres 2] en [adres 3]

Het vorenoverwogene in aanmerking nemende en gelet op hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnissen d.d. 24 maart 2010 en 9 november 2011 heeft overwogen, is met betrekking tot de vorderingen wegens verbouwingskosten in totaal een bedrag van € 143.239,53 toewijsbaar. (…)

(…)

BTW

(…)

Hetgeen Wellnesselande c.s. overigens heeft aangevoerd kan, gelet ook op de betwisting daarvan door [verweerster] , evenmin tot de conclusie leiden dat Wellnesselande c.s. geen BTW over de verbouwingskosten is verschuldigd. Wat er ook zij van de vraag of de fiscus ten aanzien van de onderhavige werken al dan niet (alsnog) tot heffing van omzetbelasting zal (kunnen) overgaan, vaststaat dat door [verweerster] een BTW-plichtige dienst aan Wellnesselande c.s. is geleverd (…). Dit betekent dat Wellnesselande c.s. BTW over de verbouwingskosten is verschuldigd. Het feit dat [verweerster] destijds geen factuur voor de verbouwingskosten heeft verzonden, maakt dit oordeel niet anders.

Naar het oordeel van de rechtbank doet aan het vorenstaande niet af de stelling van Wellnesselande c.s. dat het alsnog in rekening brengen van BTW met betrekking tot de verbouwingen kostprijsverhogend werkt, zoals hiervoor onder 2.5.1 is weergegeven.

In het tussenvonnis d.d. 24 maart 2010 van deze rechtbank is onder 2.12 overwogen dat Wellnesselande c.s. bevestigt dat [verweerster] in haar opdracht en voor haar rekening verbouwingen heeft gepleegd en dat zij daarvoor een redelijke prijs moet betalen. De stelling van Wellnesselande c.s. dat het in het onderhavige geval de bedoeling was om de drie woningen om niet te verbouwen, treft geen doel.

(…)

Wettelijke (handels)rente

[verweerster] vordert over de totale hoofdsom primair de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag waarop Wellnesselande c.s. in verzuim is getreden.

Wellnesselande c.s. heeft gemotiveerd betwist wettelijke (handels)rente te zijn verschuldigd.

De rechtbank overweegt het volgende.

Op grond van het bepaalde in artikel 6:119a lid 1 BW is wettelijke handelsrente verschuldigd bij vertraging in de voldoening van een geldsom in het geval van een handelsovereenkomst. Onder handelsovereenkomst verstaat deze bepaling een overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand komt tussen (onder andere) rechtspersonen. De overeenkomst tussen partijen is gesloten tussen twee rechtspersonen. In zoverre wordt voldaan aan de vereisten voor een handelstransactie. Voor een handelsovereenkomst is daarnaast dus vereist dat de overeenkomst verplicht iets te geven of te doen. Dat is het geval indien de overeenkomst leidt tot een verplichting tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten. In het onderhavige geval verplicht de overeenkomst tussen partijen tot het (door [verweerster] ) verrichten van verbouwingswerkzaamheden tegen betaling van een geldsom (door Wellnesselande c.s.). Gelet op wat hiervoor is overwogen, betreft deze overeenkomst een handelsovereenkomst.

Aan het vorenstaande doet niet af dat (nog) geen factuur is verstuurd voor de verrichte verbouwingswerkzaamheden. Anders dan Wellnesselande c.s. heeft betoogd, leidt het achterwege blijven van een factuur er niet toe dat geen wettelijke handelsrente is verschuldigd. Aan Wellnesselande c.s. kan worden toegegeven dat in de parlementaire geschiedenis, onder verwijzing naar artikel 35 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968), is opgemerkt dat bij elke handelstransactie gebruik moet worden gemaakt van een factuur (Kamerstukken TK 2001-2002, 28 239, nr. 3, p. 9). Uit deze opmerking kan echter niet worden afgeleid dat indien een factuur ontbreekt, reeds om die reden geen sprake is van een handelstransactie en derhalve geen wettelijke handelsrente is verschuldigd. De omstandigheid dat [verweerster] ter zake van de door haar verrichte bouwwerkzaamheden (nog) geen factuur heeft opgemaakt, staat er niet aan in de weg dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een handelsovereenkomst.

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is met ingang van welke datum wettelijke handelsrente is verschuldigd. (…)

De rechtbank overweegt het volgende. Hoewel een factuur in de zin van artikel 35 Wet OB 1968 ontbreekt, kan de ingebrekestelling d.d. 23 oktober 2006, waarin de ontwerpkosten, de kosten projectmanagement, de verbouwingskosten per woning en de BTW (per kostenpost afzonderlijk) zijn vermeld, als een met een factuur vergelijkbaar betalingsverzoek worden beschouwd. Indien destijds wel een factuur door [verweerster] zou zijn verzonden, dan zou ingevolge artikel 6:119a lid 2 sub a BW de wettelijke handelsrente zijn gaan lopen vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldenaar de factuur zou hebben ontvangen. Gelet hierop komt het de rechtbank redelijk voor dat de wettelijke handelsrente is verschuldigd vanaf 32 dagen na de ingebrekestelling d.d. 23 oktober 2006, derhalve 24 november 2006.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.19 en 2.26 is overwogen, is Wellnesselande c.s. vanaf 24 november 2006 gehouden tot betaling van de wettelijke handelsrente over de ontwerpkosten, de kosten projectmanagement, de verbouwingskosten en de over die bedragen verschuldigde BTW.

(…)

Conclusie

Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor en in haar tussenvonnissen d.d. 24 maart 2010 en 9 november 2011 heeft overwogen, is jegens Wellnesselande Nederland B.V. een bedrag van € 87.528,07 en jegens Wellnesselande c.s. een bedrag van € 143.239,53 toewijsbaar. (…)

Proceskosten en kosten deskundigenbericht

Wellnesselande c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van beslag en de kosten van het deskundigenbericht. (…)

in reconventie

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis d.d. 24 maart 2010 ten aanzien van de vordering tot vergoeding van schade van Wellnesselande Nederland B.V. onder 2.19 overwogen dat deze niet toewijsbaar is.

De rechtbank is van oordeel dat de door Wellnesselande Nederland B.V. gevorderde opheffing van alle ten laste van haar gelegde beslagen evenmin toewijsbaar is. In conventie is immers komen vast te staan dat Wellnesselande Nederland B.V. en Wellnesselande c.s. respectievelijk € 87.528,07 en € 143.239,53 aan [verweerster] dienen te betalen. Nu Wellnesselande Nederland B.V., ondanks daartoe door [verweerster] te zijn gesommeerd, niet tot betaling van (een deel van) van de door haar verschuldigde bedragen is overgegaan, valt niet in te zien dat de door [verweerster] gelegde beslagen moeten worden opgeheven.

Welnesselande Nederland B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (…)”

Fitness Carnisselande c.s. zijn bij het Hof Den Haag in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van 11 juni 2008, 24 maart 2010, 9 november 2011 en het eindvonnis van 18 december 2013.

Partijen hebben toelating tot de zogenaamde Second Opinion-procedure verzocht.19.Dit verzoek is door het Hof toegestaan. De enige grief van Fitness Carnisselande c.s. is dat de Rechtbank in de tussenvonnissen van 24 maart 2010 en 9 november 2011 en in het eindvonnis van 18 december 2013 niet heeft beslist overeenkomstig hetgeen zij in eerste aanleg had gevorderd.

In zijn arrest van 7 oktober 201420.heeft het Hof de tussenvonnissen van 24 maart 2010 en 9 november 2011 bekrachtigd. Het eindvonnis van 18 december 2013 is vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarbij Fitness Carnisselande c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 143.239,53, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 24 november 2006 tot de dag van volledige betaling. Opnieuw rechtdoende heeft het Hof Fitness Carnisselande c.s., hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerster] te betalen € 115.237,74, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 24 november 2006 tot de dag van volledige betaling. Het eindvonnis van 18 december 2013 is voor het overige bekrachtigd. [verweerster] is veroordeeld tot terugbetaling aan Fitness Carnisselande c.s. van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis meer aan verbouwingskosten met wettelijke handelsrente daarover hebben betaald dan € 115.237,74 met wettelijke handelsrente daarover, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling. De kosten in hoger beroep zijn gecompenseerd.

Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof het volgende overwogen:

“2. Het hof - dat kennis heeft genomen van de stukken van de eerste aanleg - neemt de overwegingen van de kantonrechter21.over en maakt deze tot de zijne, behoudens de hierna te vermelden overwegingen.

3 . Anders dan de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 18 december 2013, onder 2.11, laatste volzin en onder 2.14, laatste volzin, heeft overwogen, dienen de door de deskundige begrote herstelkosten van € 1.652,57 respectievelijk € 26.349,22 naar het oordeel van het hof wèl in mindering te worden gebracht op het door Fitness Carnisselande c.s. verschuldigde bedrag aan verbouwingskosten. De rechtbank heeft deze bedragen buiten beschouwing gelaten op de grond dat Welnesselande c.s. niet (tijdig) heeft geklaagd (als bedoeld in artikel 6:89 BW) over de gebreken waarop deze herstelkosten zien. Zoals de rechtbank evenwel in haar tussenvonnis van 9 november 2011 onder 2.7.2, laatste volzin en onder 2.8.1, laatste volzin, had overwogen, en ook de deskundige in zijn rapport (p. 22 onder “4.2 Samenvatting”) tot uitgangspunt heeft genomen, kunnen de desbetreffende gebreken wel van invloed zijn op de beantwoording van de vragen of de door [verweerster] voor het uitgevoerde werk in rekening gebrachte bedragen redelijk zijn, mede gelet op de kwaliteit van de uitvoering van het werk en van de daarbij gebruikte materialen, en zo nee, wat - per post bezien -een redelijk bedrag is.

4. Het onder 3 overwogene brengt mee dat het bestreden vonnis van 18 december 2013 gedeeltelijk zal worden vernietigd, te weten voor zover daarbij Fitness Carnisselande c.s. hoofdelijk is veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een hoofdsom van € 143.239,53. Het hof zal op dat punt opnieuw recht doen en Fitness Carnisselande c.s. hoofdelijk veroordelen tot betaling aan [verweerster] van een hoofdsom van € 143.239,53 minus € 1.652,57 en minus € 26.349,22 = € 115.237,74.

5. De bestreden vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd. Dit behoeft, gezien artikel 4.2 SOR, geen nadere motivering.

6. Het hof ziet aanleiding om in hoger beroep de kosten te compenseren.”

Fitness Carnisselande c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Daarnaast heeft zij incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [verweerster] is nog een schriftelijke dupliek genomen.

Het principale cassatieberoep is opgebouwd uit vier onderdelen. Geklaagd wordt achtereenvolgens over de toewijzing van het BTW-gedeelte van de vorderingen (onderdeel 1), de toewijzing van de handelsrente (onderdeel 2), de door het Hof uitgesproken hoofdelijke veroordelingen (onderdeel 3) en de ten laste van Fitness Carnisselande c.s. uitgesproken proceskostenveroordeling (onderdeel 4).

Onderdeel 1 strekt ten betoge dat Fitness Carnisselande c.s. hebben betwist het gevorderde BTW-bedrag verschuldigd te zijn. Daartoe hebben zij onder meer aangevoerd (i) dat [verweerster] geen factuur als bedoeld in art 35 Wet OB heeft gestuurd, (ii) dat [verweerster] (dan ook) niet de van Fitness Carnisselande c.s. gevorderde omzetbelasting heeft voldaan, (iii) dat [verweerster] die omzetbelasting ook niet meer behoeft te voldoen en (iv) dat zij de gevorderde omzetbelasting zonder een factuur die voldoet aan de eisen van art 35 Wet OB niet in hun omzetbelastingaangifte kunnen terugvragen van de fiscus.25.

M.i. voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt niet aangegeven tegen welke overweging(en) wordt opgekomen. Het Hof heeft aan deze kwestie geen woord gewijd anders dan de algemene kennisgeving dat het zich met het oordeel van de “kantonrechter” verenigt “behoudens de hierna te melden overwegingen”. Aangenomen mag dus worden dat het Hof zich te dezen heeft aangesloten bij het oordeel van de Rechtbank. Dat brengt m.i. weer mee dat het middel had moeten verwijzen naar de bestreden oordelen van de Rechtbank. Dat doet het evenwel niet.

De Rechtbank is op twee plaatsen ingegaan op de BTW-kwestie. De eerste keer in haar vonnis van 24 maart 2010 in rov. 2.7. Vervolgens in rov. 2.8 van het eindvonnis waarin wordt aangegeven dat en waarom de eerste beslissing een bindende eindbeslissing was en waarom er geen grond bestond om daarop terug te komen. Dat laatste oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Evenmin wordt opgekomen tegen het oordeel in genoemde rov. 2.8 dat het verweer tardief was.26.Dat laatste oordeel valt ook alleszins te billijken.

De hier behandelde klachten illustreren ook waarom de “second opinion procedure” heel ongelukkig is. Oordelen in appel behoren niet te worden beslist op basis van een hypothetische feitelijke grondslag wanneer die feiten ertoe doen. Dan hoort het Hof deze uit te zoeken. Maar dat lijkt me bepaaldelijk overvraagd in een zaak waarin partijen een zaak bij het Hof deponeren zonder ook maar enigszins aan te geven wat zij van het Hof vergen. Bovendien hebben partijen, blijkens het door hen ondertekende formulier, verklaard ermee bekend te zijn dat de rechter geen bewijsopdrachten geeft.27.Voor het uitzoeken van feiten was daarom geen plaats en daarom is er evenmin ruimte voor het aannemen van een hypothetische feitelijke grondslag in cassatie.

Hierin vindt onderdeel 1 zijn Waterloo.

In onderdeel 2 klagen Fitness Carnisselande c.s. dat het Hof de betwiste handelsrente heeft toegewezen omdat een ingebrekestelling geen - bedoeld zal zijn ‘een’ in plaats van ‘geen’ - met een factuur in de zin van art. 6:119a lid 2 sub a BW vergelijkbaar betalingsverzoek is.28.Zij achten dit oordeel onjuist, aangezien een ingebrekestelling niet voldoende is om de handelsrente op grond van art. 6:119a BW verschuldigd te worden, terwijl het Hof niet heeft vastgesteld dat een uiterste dag van betaling is overeengekomen of dat een factuur is verzonden. Althans is geen handelsrente ter zake van het BTW-gedeelte van de vordering van [verweerster] verschuldigd aangezien vanwege het ontbreken van een factuur sprake is van schuldeisersverzuim zoals toegelicht bij onderdeel “0”.29.

Ook omtrent de toewijzing van de handelsrente is in het oordeel van het Hof - behoudens in het dictum - niets te vinden. Zoals eerder gememoreerd, heeft het Hof blijkens rov. 2 van het arrest van 7 oktober 2014 de overwegingen van de Rechtbank overgenomen en tot de zijne gemaakt. Ook hier zal derhalve voor de relevante overwegingen naar het oordeel van de Rechtbank moeten worden gekeken. Fitness Carnisselande c.s. laten andermaal na om aan te geven welke oordelen van de Rechtbank zij bestrijden en waarom dat het geval is. Daarom loopt deze klacht reeds stuk op art. 407 lid 2 Rv.

Ten overvloede: blijkens rov. 2.24 van het eindvonnis heeft de Rechtbank het verweer van Fitness Carnisselande c.s. in de eerste plaats aldus begrepen dat zij aanvoerden dat geen sprake was van een handelsovereenkomst. Die noot wordt gekraakt in de akte van 15 december 2010 onder 27. De invalshoek van het onderdeel is evenwel een geheel andere.

In rov. 2.25 en 2.26 gaat de Rechtbank in op de vraag vanaf welke datum de handelsrente loopt. In dat kader bespreekt ze de problematiek van de factuur. Volgens de Rechtbank is een factuur niet zonder meer nodig om de wettelijke handelsrente te laten ingaan.

Als ik het goed zie, dan is in confesso dat partijen geen uiterste dag van betaling zijn overeengekomen. Ingevolge art. 6:119a lid 2 aanhef en onder a BW is de wettelijke handelsrente in dat geval van rechtswege verschuldigd vanaf 30 dagen na aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen. Niet in geschil is dat in het onderhavige geval geen factuur is ontvangen.30.

Art. 6:119a BW is de implementatie van Richtlijn 2000/35/EG.31.Deze richtlijn bepaalde in art. 3 lid 1 aanhef en onder (b) sub (i) dat de lidstaten er zorg voor dragen dat indien er in de overeenkomst geen datum of termijn voor betaling is vastgesteld, automatisch zonder aanmaning interest verschuldigd is 30 dagen na de ontvangst door de schuldenaar van de factuur of een gelijkwaardig verzoek tot betaling.32.

De wetgever heeft in weerwil van de tekst van de richtlijn gemeend dat in art. 6:119a lid 2 BW kon worden volstaan met de verwijzing naar de ontvangst van de factuur. Deze keuze is als volgt toegelicht:33.

“In de richtlijn wordt de termijn na het verstrijken waarvan wettelijke rente verschuldigd is, gekoppeld aan hetzij de ontvangst van de factuur hetzij een gelijkwaardig verzoek tot betaling. Op deze wijze is rekening gehouden met lidstaten waarin een verzoek om betaling kan worden gedaan zonder gebruik te maken van een factuur. In Nederland moet bij elke handelstransactie gebruik te worden gemaakt van een factuur (artikel 35 van de Wet omzetbelasting). Met de verwijzing in artikel 119a lid 2 naar de ontvangst van de factuur kan derhalve worden volstaan.”

Mogelijk moet de onder 4.13 geciteerde passage zo worden begrepen dat een verzoek tot betaling nimmer gelijkwaardig kan zijn aan een factuur. Die opvatting wortelt, als ik het goed zie, in de Nederlandse fiscale wetgeving. Wanneer ik de geciteerde exegese aldus goed begrijp, berust deze op een misverstand. Factuur in de zin van de richtlijn is geen begrip dat louter en alleen kan worden geïnterpreteerd op basis van de Nederlandse belastingwetgeving. Ook als juist zou zijn dat de geciteerde opvatting naar Nederlandse inzichten zou sluiten als een bus, is zij niet redengevend of elk geval niet doorslaggevend voor de interpretatie van de richtlijn.

Voor zover nodig onderstreept de considerans bij de richtlijn deze opvatting. Immers wordt onder 9 vermeld dat verschillen in betalingsvoorschriften en praktijken in de lidstaten een hinderpaal vormen voor de interne markt. Verder wordt onder 12 aangetekend dat de richtlijn niet verder gaat dan nodig is om het doel te verwezenlijken, wat evenmin wijst op het aansluiten bij de nationale fiscale wetgeving van afzonderlijke lidstaten. Onder 16 wordt betalingsachterstand gelaakt als misstand en wordt opgeroepen tot ontmoediging van het aantrekkelijk zijn van te laat betalen. Ook dat past niet goed in een nauw begrensd stelsel als de Nederlandse wetgever kennelijk voor ogen had. Ten slotte valt niet goed in te zien waarom de rente wel zou gaan lopen als een datum is overeengekomen, ongeacht de vraag of een factuur is verzonden en voor het overige nimmer zou kunnen gaan lopen als geen factuur is verstuurd.

Tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.14 is geschetst, doet het oordeel betoogt dat de ingebrekestelling van 23 oktober 2006,34.waarin de ontwerpkosten, de kosten projectmanagement, de verbouwingskosten per woning en de BTW (per kostenpost afzonderlijk) zijn vermeld, als een met een factuur vergelijkbaar betalingsverzoek moet worden beschouwd, m.i. recht aan hetgeen de richtlijn beoogt en geeft het dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.35.

Mocht Uw Raad evenwel twijfelen over de uitleg van de richtlijn, dan zal m.i. een prejudiciële vraag moeten worden gesteld aan het Hof van Justitie EU. Mij lijkt dat evenwel niet strikt nodig.

Fitness Carnisselande c.s. beroepen zich in onderdeel 2.2 nog op schuldeisersverzuim. Het onderdeel verwijst niet naar vindplaatsen waaruit blijkt dat daarop in feitelijke aanleg een beroep is gedaan; onderdeel 2.1 doet dat wel.36.Hetgeen zij op dit punt te berde hebben gebracht, is evenwel zó vaag en algemeen dat het Hof er geen relevant geschilpunt in behoefde te zien.

Redelijkerwijs kan m.i. niet worden gevergd dat het Hof minutieus had moeten uitvlooien welke stellingen door de rechter in prima niet waren gehonoreerd. In dat geval zou het Hof fungeren als een onbetaalde advocaat van beide partijen en zou het eerst alle denkbare grieven moeten formuleren om deze vervolgens te behandelen. Dat acht ik echt overvraagd en het is, als gezegd, ook in strijd met de wet. Dat moet het Hof dan ook nog eens doen binnen zes weken37.en aldus, naar mag worden aangenomen, met terzijdestelling van andere zaken waarin partijen wél de moeite hebben genomen om zelf aan te geven wat er in hun ogen is misgegaan. Het is niet de rechter, maar het zijn partijen die moeten aangeven wat er in de vorige instantie in hun ogen is misgegaan.

Uitsluitend pour acquis de conscience stip ik nog aan dat het “Reglement” aangeeft dat een “volledige herbeoordeling” zal plaatsvinden.38.Om de onder 3 genoemde reden ligt weinig voor de hand dat bedoeld is dat het Hof iedere afzonderlijke stelling moet behandelen en dat het zich bij ieder oordeel (daaronder de interpretatie van stellingen en weren) moet afvragen of dat oordeel of die interpretatie wel klopt. Maar ik haast me hieraan toe te voegen dat de Hoven Amsterdam en Den Haag zich behoorlijk in de nesten hebben gewerkt met deze op niets gebaseerde “regeling”. In casu spinnen Fitness Carnisselande c.s. hierbij m.i. hoe dan ook geen garen om de onder 4.17.1 genoemde reden.

De onderdelen 3 en 4 trekken ten strijde tegen de hoofdelijke veroordeling van Fitness Carnisselande c.s. en de daaraan, naar zij menen, gekoppelde kostenveroordeling.

Onderdeel 3 berust in verschillende opzichten op een misverstand. Getuige rov. 2.4 van het tussenvonnis van 24 maart 2014 (gewezen na de comparitie) heeft de Rechtbank alleen ten aanzien van de vordering tot vergoeding van gemaakte kosten met betrekking tot de onderhandelingen over een aannemingsovereenkomst voor de bouw van het fitnesscentrum geoordeeld dat uitsluitend Wellnesselande Nederland als onderhandelings- c.q. contractspartner en daarmee als schuldenaar van [verweerster] heeft te gelden. Dat valt op te maken uit het vonnis, in zijn geheel gelezen. Dit vonnis begint, blijkens rov. 2.3, met bespreking van de bouw van een fitnesscentrum en behandelt daarna in rov. 2.12 e.v. de verbouwingskosten van de verschillende panden. In dat laatste verband memoreert de Rechtbank dat “Wesselande c.s.” hebben bevestigd dat [verweerster] in haar opdracht en voor haar rekening “verbouwingen heeft gepleegd”.

Tegen de achtergrond van dit laatste valt te begrijpen dat in rov. 2.29 van het eindvonnis wordt geconcludeerd dat de met deze verbouwingen verband houdende vordering ten aanzien van Fitness Carnisselande c.s. toewijsbaar is. Het dictum sluit daarop aan.

Volledigheidshalve merk ik hierbij nog op dat het niet-ontvankelijkheidsverweer, zoals verwoord in de cva onder 12, heel algemeen luidde, terwijl het proces-verbaal van de comparitie in prima eveneens heel algemeen is geformuleerd.39.Kennelijk heeft de Rechtbank de stellingen van Fitness Carnisselande c.s. zo begrepen als weergegeven onder 4.20.1 in fine. In de antwoordconclusie na tussenvonnis wordt niet vermeld dat de zojuist bedoelde uitleg onjuist was. Integendeel: alle gedaagden gaan in die conclusie in op de verbouwingskosten.

Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de Rechtbank de stellingen van Fitness Carnisselande c.s. verkeerd heeft begrepen of wanneer zij zich, bij nader inzien, ongelukkig hebben uitgelaten, was de panacee een “gewoon appel” geweest.

Waar Wellnesselande Nederland is veroordeeld tot betaling van de kosten in verband met het fitnesscentrum en Fitness Carnisselande c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van de verbouwingskosten geeft het door het Hof bekrachtigde oordeel dat Fitness Carnisselande c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten moet worden veroordeeld niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Overigens heeft het Hof, anders dan Fitness Carnisselande c.s. lijken te veronderstellen, de kosten in hoger beroep gecompenseerd.

Iets anders is dat inderdaad niet helemaal duidelijk is waarom Fitness Carnisselande B.V. en Wellnesselande Barendrecht B.V. in prima hoofdelijk in de volledige proceskosten zijn veroordeeld. Een deel van de toegewezen vordering had immers betrekking op alleen Wellnesselande Nederland B.V. Op dit punt behelst het onderdeel evenwel geen (voldoende duidelijke) klacht. Bovendien viel niet goed op te maken in hoeverre de gemaakte proceskosten verband houden met het fitnesscentrum. Allicht uit praktische overwegingen heeft de Rechtbank daarom, naar valt aan te nemen, de geliquideerde kosten(veroordeling) niet uitgesplitst.

Op de onder 4.22.2 veronderstelde opvatting van de Rechtbank valt wel wat af te dingen, maar nu het middel er geen punt van maakt, behoef ik daarop niet nader in te gaan.

Het slagen van de klacht zou bovendien een praktisch probleem opleveren. Het zou nopen tot een andere proceskostenveroordeling ten laste van de andere twee gelieerde vennootschappen. Ik versta de klacht evenwel zo dat zij alleen door Fitness Carnisselande B.V. en Wellnesselande Barendrecht B.V. wordt voorgedragen. Zo opgevat zou de kostenveroordeling ten laste van Wellnesselande Nederland B.V. m.i. niet in voor haar nadelige zin kunnen worden aangepast. Daarom zou een juridische patstelling ontstaan als de klacht zou slagen.

Uit het vorenstaande moge volgen dat de principaal voorgedragen klachten m.i. mislukken.

In het incidentele cassatieberoep komt [verweerster] onder aanvoering van een uit drie subonderdelen opgebouwd cassatiemiddel op tegen het oordeel dat de door de deskundige begrote herstelkosten wél in mindering dienen te worden gebracht op het door Fitness Carnisselande c.s verschuldigde bedrag aan verbouwingskosten.

Onderdeel 1.1 voert aan dat in elk geval bij wege van hypothetische feitelijke grondslag vaststaat dat Fitness Carnisselande c.s. hun klachtplicht hebben geschonden. M.i. moet daarvan inderdaad worden uitgegaan, maar niet als hypothetische feitelijke grondslag. Immers is de Rechtbank hiervan uitgegaan,40.welk oordeel in het middel niet wordt bestreden.

Volgens het middel zou het Hof hebben miskend dat art. 6:89 BW in deze situatie meebrengt dat de rechter geen rekening kan houden met gestelde gebreken en/of de daarmee gemoeide herstelkosten. Het andersluidende oordeel is volgens [verweerster] niet te verenigen met het doel van die bepaling. Wanneer - zoals in het onderhavige geval - via een omweg alsnog rekening kan worden gehouden met gebreken waarover niet tijdig is geklaagd, doet dit op ontoelaatbare wijze afbreuk aan die door de wetgever beoogde rechtszekerheid/bescherming van de schuldenaar. Onderdeel 1.2 klaagt dat het Hof bovendien heeft miskend dat de strekking van art. 6:89 BW is dat een schuldeiser die niet tijdig reclameert, zich niet meer op een gebrek in die prestatie kan beroepen. Dit betekent dat ook de bevoegdheid om aan de vordering tot betaling van een prijs een recht op schadevergoeding (zoals in de zin van herstelkosten) tegen te werpen, komt te vervallen. Het Hof had derhalve tot geen andere beslissing kunnen komen dan de met die gebreken gemoeide herstelkosten voor eigen rekening van Fitness Carnisselande c.s. te laten. Voor zover het Hof het vorenstaande niet zou hebben miskend, klaagt onderdeel 1.3 dat het Hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Zonder nadere motivering - die ontbreekt - valt niet in te zien dat en waarom het Hof gezien de vaststaande schending van de klachtplicht rekening heeft gehouden en mocht houden met die gebreken en de daarop ziende herstelkosten.

Het lijkt goed om in herinnering te roepen wat de grondslag van de hier besproken vordering was: vergoeding voor verrichte verbouwingswerkzaamheden; zie onder 2.1.2. Het Hof heeft zich de vraag gesteld wat een redelijke prijs voor die werkzaamheden was. Het antwoord op die vraag hangt in ’s Hofs visie (mede) af van de gebreken van het eindresultaat van die werkzaamheden. Het Hof zoekt hier aansluiting bij de bevindingen van de deskundige, die zijn oordeel weer ontleent aan rov. 2.7.2 en 2.8.1 van het vonnis van de Rechtbank van 9 november 2011.

Het middel behelst geen klacht die zich (mede) richt tegen het onder 5.4 genoemde vonnis. Het stuit daarop in zijn geheel af. Daaraan doet niet af dat de Rechtbank in het door het Hof genoemde vonnis kennelijk van gedachten is veranderd.

Bovendien doet het middel geen beroep op uitlatingen van [verweerster] naar aanleiding van het rapport van de deskundige voor zover deze laatste een opvatting als onder 5.4 vermeld heeft verwoord. Daaraan doet niet af dat [verweerster] dergelijke opmerkingen wél heeft geventileerd,41.zij het m.i. tardief, wat twee zelfstandige gronden zijn waarop het middel stukloopt.

Ten overvloede: anders dan [verweerster] lijkt te denken, mist art. 6:89 BW hier toepassing. Voor aanneming van werk geldt de bijzondere regeling van art. 7:758 lid 1 en 3, 7:759 lid 1 en 7:762 BW.42.

Ten slotte: het middel doet niet uit de doeken waarom verweersters in cassatie meer dan een redelijke prijs verschuldigd zouden zijn. Het valt ook niet in te zien. Nog minder wordt beroep gedaan op nuttige stellingen die [verweerster] op dit punt in feitelijke aanleg zou hebben geventileerd.

Waarom het in strijd zou zijn met de rechtszekerheid dat niet meer dan een redelijke prijs behoeft te worden betaald,43.is mij niet aanstonds duidelijk. Anders dan [verweerster] lijkt te denken,44.ziet ’s Hofs oordeel niet op de kosten van herstel of schadevergoeding.

Met juistheid hebben verweersters erop gewezen dat [verweerster] (zelfs) niet bestrijdt dat de door het Hof genoemde prijs redelijk is.45.

Conclusie

Deze conclusie strekt, zowel in het principale als in het incidentele beroep, tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal