HR, 06-07-2010, nr. 09/00048

HR, 06-07-2010, nr. 09/00048

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 06‑07‑2010

Mr. Machielse

Partij(en)

Vervangende conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 5 december 2008 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte.

2.

Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie. Mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, heeft het cassatieberoep namens verdachte weersproken.

3.1.

Nadat ik op 8 december 2009 conclusie in de onderhavige zaak had genomen, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging wegens verjaring van het vervolgingsrecht heeft de civiele kamer van de Hoge Raad op 29 januari 2010 (LJN BK1998) arrest gewezen in een zaak waarin expliciet de invulling van de executieverjaring in verband met een verandering van wetgeving aan de orde werd gesteld. In dat arrest heeft de Hoge Raad al overwogen dat er geen reden is om voor de vervolgingsverjaring een ander standpunt in te nemen. Dit standpunt is herhaald in HR 16 februari 2010, LJN BK6357. Op 1 februari 2006 is het strafmaximum op oplichting verhoogd van drie naar vier jaren. Dat had tot gevolg dat voor oplichting een andere verjaringstermijn ging gelden in de zin van artikel 70 en artikel 76 Sr. In het laatste arrest, dat betrekking had op de vervolgingsverjaring, overwoog de Hoge Raad:

‘2.3.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring geldt naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd (vgl. HR 29 januari 2010, LJN BK1998).’

Deze beide uitspraken van de Hoge Raad geven mij aanleiding opnieuw te concluderen. Hoewel ik er mij van bewust ben dat de Hoge Raad tweemaal ferm en duidelijk een standpunt heeft ingenomen met de strekking dat nieuwe wetgeving exclusieve werking heeft met betrekking tot de verjaring hecht ik eraan mijn afwijkend standpunt in deze, dat in mijn oorspronkelijke conclusie niet nader is toegelicht, toch maar uiteen te zetten alvorens tot een bespreking van het voorgestelde middel over te gaan.

De vraag die rijst bij een verandering in wetgeving die de verjaring raakt is of zo een wijziging als een verandering van wetgeving dient te worden gezien in de zin van het tweede lid van artikel 1 Sr of anderszins daarmee vergelijkbaar is, met alle consequenties vandien.

Ik zal eerst ingaan op de aard van de verjaring, omdat dit thema van belang is voor de vraag of wijzigingen in de regels die de verjaring raken exclusieve werking hebben. Daarna zal ik mij richten op specifieke veranderingen die de verjaring raken.

3.2.

De verjaring vindt haar regeling in het Wetboek van Strafrecht. Volgens Van Dorst ligt daaraan in Nederland de gedachte ten grondslag dat het materiële strafrecht het antwoord behoort te geven op de vraag of al dan niet (nog) strafvervolging kan worden ingesteld.1. In zijn bespreking van het Duitse recht verwijst hij naar het bestaan van drie theorieën over het karakter van de verjaring. De eerste is de materiaalrechterlijke verjaringsleer die aanknoopt bij de invloed van het tijdsverloop op de effecten van de vervolging en doeleinden van de bestraffing. De procesrechterlijke theorie vindt het bestaansrecht van de verjaring in de consequenties van het tijdsverloop op procesrechterlijke thema's, zoals de veroudering van het bewijsmateriaal. De gemengde leer vormt een combinatie van beide. Van Dorst beschrijft uitvoerig hoe in de Duitse rechtspraak een omslag heeft plaatsgevonden van een materieelrechterlijke naar een procesrechterlijke verjaringsleer, die evenwel niet verstoken is van materieelrechtelijke invloeden. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de regel dat het oude recht moet worden toegepast als de oude verjaringstermijnen korter zijn dan de nieuwe.2. Roxin verwoordt de stand van zaken aldus:

‘57.

Für das Verfahrensrecht gilt grundsätzlich kein Rückwirkungsverbot. ‘Das Verbot rückwirkender Strafgesetze gilt nur fur das sachliche Recht’ (BGHSt 20, 27). ‘Daß neue Vorschriften des Verfahrensrechts von ihrem Inkrafttreten an auch für bereits anhängige Verfahren gelten, ist eine Selbstverständlichkeit’ (BGHSt 26, 289; in der Sache auch BGHSt 26, 231). Diese Rspr., die auch vom BVerfG bekräftigt worden ist (BVerfGE 24, 33, 55; 25, 269), verdient für Normen, die den Verfahrensablauf betreffen (z, B. den Verteidigerausschluß nach § 138a StPO oder den Ausschluß des Angeklagten nach § 231a StPO) Zustimmung.(…) Denn das Gesetzlichkeitsprinzip ist nach Wortlaut und Geschichte auf strafbare Handlungen und die dafür zu verhängenden Sanktionen zugeschnitten und schützt nicht das Vertrauen auf Lücken in der Prozeßordnung.

58.

Etwas anders liegt es aber bei den Prozeßvoraussetzungen (wie z. B. dem Erfordernis eines Strafantrages) oder Prozeßhindernissen (wie der Verjährung), die die Zulässigkeit des gesamten Prozesses betreffen (vgl. schon Rn. 43, 45). Sie liegen an der Grenze zum materiellen Recht, und ihre Einordnung ist nicht selten zweifelhaft; so wird die Verjährung z. B. teils als materiell-rechtliches, teils als prozessuales, teils (von derjetzt h.M.) als ‘gemischtes’ Rechtsinstitut aufgefaßt. Doch kann die Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips in diesem Bereich nicht von solchen formalen Zuordnungen abhängen, die ohne Rücksicht auf das Rückwirkungsverbot vorgenommen werden. Vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit der Zweck des Art. 103II GG seine Anwendung gebietet. (…)’3.

Volgens Roxin kan niet zomaar gezegd worden dat de vervolgingsvoorwaarden direct vervallen als de wet die dat verval veroorzaakt inwerking treedt. Hij wijst op de situatie waarin het klachtvereiste vervalt. Als deze verandering directe werking zou hebben zou het recht van de Staat om tot bestraffing over te gaan eerst achteraf in het leven worden geroepen. En dat is in strijd met artikel 103II GG.4. Op dezelfde grond is het niet geoorloofd een strafvervolging te beginnen of voort te zetten als het vervolgingsrecht al is verjaard.

Ook volgens Tröndle is de verjaring een ‘gemischtes Rechtsinstitut’.5. Jescheck sluit zich daarbij aan en drukt het gemengde karakter van de verjaring aldus uit:

‘Die VerfolgungsVerjährung ist ein Rechtsinstitut an der Grenze zwischen materiellem Strafrecht und Strafprozeßrecht: Ihr Grund liegt hauptsächlich im materiellen Recht, ihre Wirkung beschränkt sich jedoch auf das Verfahren.’6.

3.3.

In het Franse recht wordt onderscheid gemaakt tussen ‘lois de fond et lois de forme’ bij het beantwoorden van de vraag welke wet van toepassing is als er sprake is van verandering van wetgeving.7. Dit onderscheid is niet te herleiden op een bepaling van de Code Pénal (CP). Het Cour de Cassation heeft de ‘lois de fond’ omschreven als de bepalingen die betrekking hebben op de kenmerken van het delict, de aansprakelijkheid van de dader en de straftoemeting. De ‘lois de forme’ hebben betrekking op de bevoegdheid, de rechterlijke organisatie en de procedure. De regels over de verjaring vormen een aparte categorie. Pradel suggereert om in het kader van de verandering van wetgeving een ander onderscheid te maken, namelijk dat tussen gunstiger wetgeving en ongunstiger wetgeving. Zo een onderscheid zou veel eenvoudiger zijn met name voor wijzigingen die op de verjaring betrekking hebben, omdat niemand weet hoe zulke wetgeving moet worden gekwalificeerd.8. Desportes en Le Gunehec beschouwen de wetgeving over de verjaring ook als een aparte categorie, naast de wetgeving die de delicten omschrijft en de straffen bepaalt, de wetgeving die de executie regelt en de wetgeving die de rechterlijke organisatie bepaalt.9. De rechtspraak van het Cour de Cassation getuigt van de worsteling met de kwalificatie van de verjaring. Tot 1930 bestempelde het Cour de Cassation de regels van de verjaring als materieel recht. Bij verandering van die regels was terugwerkende kracht in mitius voorgeschreven. Vanaf 1930 beschouwde het Cour de Cassation de vervolgingsverjaring als onderdeel van de ‘loi de forme’ die onmiddellijk moest worden toegepast ook al was de gewijzigde wet voor de verdachte ongunstiger. Voor de executieverjaring gold een uitzondering.10.

Ook de Franse wetsgeschiedenis toont een inconsistent beeld. De nieuwe CP kende in het Eerste Boek, Titel I, een apart Hoofdstuk II getiteld ‘De l'application de la loi pénale dans le temps’. Artikel 112-1 daarvan is vergelijkbaar met ons artikel 1 Sr . Daarna volgt artikel 112-2, een bepaling die aangeeft welke wetgeving onmiddellijke werking heeft. De inhoud van artikel 112-2 was tot 2004 als volgt:

‘Sont applicables immédiatement à la répression des infractions commises avant leur entrée en vigueur :

1o.

Les lois de compétence et d'organisation judiciaire, tant qu'un jugement au fond n'a pas été rendu en première instance ;

2o.

Les lois fixant les modalités des poursuites et les formes de la procédure ;

3o.

Les lois relatives au régime d'exécution et d'application des peines ; toutefois, ces lois, lorsqu'elles auraient pour résultat de rendre plus sévères les peines prononcées par la décision de condamnation, ne sont applicables qu'aux condamnations prononcées pour des faits commis postérieurement à leur entrée en vigueur ;

4o.

Lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription de l'action publique et à la prescription des peines, sauf quand elles auraient pour résultat d'aggraver la situation de l'intéressé.’

Het vierde lid stelde enerzijds veilig dat een verandering van wetgeving een voltooide verjaring niet ongedaan kan maken, maar gaf een uitzondering op het beginsel van onmiddellijke werking wanneer toepassing van de nieuwe wet voor de betrokkene ongunstiger is dan toepassing van de oude wet. Het lijkt erop alsof de wetgever van de nieuwe CP de wettelijke regels betreffende de verjaring als ‘loi de fond’ heeft willen zien. Maar bij wet van 9 maart 2004 is dat vierde lid veranderd.11. Sinds 10 maart 2004 heeft het vierde lid van artikel 112-2 CP de volgende inhoud:

‘4o.

Lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives à la prescription de l'action publique et à la prescription des peines.’

De uitzondering op het beginsel van onmiddellijke werking is geschrapt. Het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag niet in de wijziging van het vierde lid van artikel 112-2. Eerst na de tweede lezing in de Assemblée en Senaat, toen een gezamenlijke commissie is samengesteld om een tekst te ontwerpen voor de bepalingen waarover Assemblée en Senaat het niet eens waren, is een wijziging van het vierde lid voorgesteld door de vertegenwoordiger van de Assemblée. Deze wijziging is aangenomen en wet geworden. Wat de achtergrond van de schrapping van het onderdeel van het vierde lid was blijkt niet uit het wetgevingsdossier.12. Deze schrapping past weer in de opvatting die inhoudt dat bepalingen over verjaring horen tot de formele wetgeving. Opvallend is dat de Franse wetgever de wetgeving over de verjaring kennelijk niet strict wil laten regeren door het regiem van de ‘lois de fond’ of de ‘lois de forme’, hetgeen er weer op kan wijzen dat het inderdaad om een aparte categorie van wetgeving gaat met zowel formele als materieel-rechtelijke trekken.

3.4.

Ook in Nederland lijkt de opvatting dat de verjaring zowel een materieelrechtelijke als een formeelrechtelijke inslag heeft de overhand te hebben. Evenals Van Dorst verdedigt Remmelink de stelling dat de vervolgingsverjaring gestoeld is op argumenten die aangedragen worden van beide zijden.13. Als men de verjaring tot het materiele recht rekent ligt het voor de hand om terugwerkende kracht van nieuwe wetgeving uit te sluiten als toepassing van nieuwe wetgeving tot een verzwaring van de positie van de verdachte zou leiden. Als men daarentegen de verjaring tot het formele recht rekent zou exclusieve werking in de rede liggen. Van Dorst wijdt uitgebreide beschouwingen aan de relatie tussen verandering van wetgeving en verjaring. Hij wijst erop dat de wetgever keer op keer zijn voorkeur heeft laten blijken voor toepassing van artikel 1 lid 2 Sr op veranderingen in de verjaringswetgeving.14. Het merendeel van de door hem geraadpleegde literatuur acht hetzij rechtstreeks hetzij onrechtstreeks het tweede lid van artikel 1 Sr van toepassing op verandering van verjaringswetgeving. In die gevallen waarin een strafbedreiging wordt gewijzigd volgt de verjaring volgens Van Dorst de toepasselijke materiële wetgeving. Als de straf wordt verhoogd wordt de verjaring naar de oude wet berekend, als de straf wordt verlaagd naar de nieuwe wet.15.

In zijn dissertatie over verandering van wetgeving noteert Knigge uit de wetsgeschiedenis dat artikel 1 lid 2 Sr ruimer bedoeld is dan als alleen betrekkelijk op de strafbaarheid. Omdat voor Knigge het overgangsrecht van artikel 1 Sr centraal staat en hij het tweede lid van deze bepaling van toepassing acht wanneer de gewijzigde wetsbepaling betrekking heeft op de wenselijkheid van de bestraffing, op de vraag of het feit straf (oplegging) (nog) waard is,16. loopt zijn benadering niet langs de lijnen van het onderscheid tussen het materiele en het formele recht. Ook de verjaringsbepalingen zouden erdoor worden geregeerd.17. Een verlenging van een verjaringstermijn in een nieuwe wet heeft geen gevolgen voor een onder de oude wet reeds voltooide verjaring, maar evenmin voor een verjaring die nog onder het oude regime niet was voltooid.18. Volgens Knigge worden ook veranderingen in de voorschriften die betrekking hebben op de aanvang, de sluiting en de schorsing van de verjaring door het tweede lid van artikel 1 Sr beheerst.19. Ook hij vraagt zich af of veranderingen van het materiele recht, waarop artikel 1 Sr van toepassing is, processuele gevolgen hebben. Als de strafbedreiging van een strafbaar feit wordt gewijzigd in die zin dat een andere verjaringstermijn gaat gelden is volgens Knigge artikel 1 lid 2 Sr van toepassing.20. Hetzelfde geldt als de vervolgbaarheid van een strafbaar feit afhankelijk wordt gesteld van een klacht of als het klachtvereiste juist wordt afgeschaft.21. Ook de Hoge Raad huldigt dit laatste standpunt.22.

3.5.

Als men in de verjaring een verschijnsel ziet van een gemengde aard, met zowel materieelrechtelijke als formeelrechtelijke componenten, en men zich aansluit bij de opvatting dat enkel wijzigingen van het formele recht exclusieve werking hebben, heeft men nog geen antwoord op de vraag of wijzigingen in de wet over de verjaring onmiddellijk van toepassing moeten zijn. Ik stel mij voor dat het vruchtbaarder kan zijn om per wetswijziging die van belang is voor de verjaring te onderzoeken of een formeelrechtelijke of een materieelrechtelijke benadering de voorkeur verdient.

4.1.

Het gemengde karakter van de verjaring zal tot uitdrukking komen in de bepalingen die voor de verjaring van belang zijn. Ik bedoel hiermee dat sommige bepalingen eerder zijn te rangschikken tot het formele recht dan andere, en dat andere bepalingen een duidelijker materieelrechterlijke signatuur dragen. Formeelrechtelijk lijken de voorschriften over de stuiting en schorsing van de verjaring. Te denken is aan een omschrijving van de daden die zo een stuiting of schorsing tot gevolg hebben en aan de overige voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil de verjaring worden gestuit of geschorst. Deze voorschriften hebben geen betrekking op de waardering van de strafbaarheid of strafwaardigheid van de feiten ten aanzien van welke de vraag rijst of zij al dan niet verjaard zijn. Hetzelfde kan men mijns inziens verdedigen voor de bepaling van het moment vanaf wanneer de verjaring begint te lopen. Weliswaar bevat artikel 71 Sr een grote variatie aan aanwijzingen van de dies a quo, maar de uitzonderingen die daar zijn genoemd hebben niet te maken met de strafbaarheid of strafwaardigheid van het feit, maar met een andere eigenschap ervan. Aan de vervolgbaarheid van bepaalde strafbare feiten die pas na lange tijd hun (nadelig) effect sorteren zou ernstig afbreuk worden gedaan wanneer de verjaringstermijn meteen begint te lopen op de dag dat het feit is gepleegd. Het gaat hier dus om regelgeving die de strekking heeft om de vervolging van strafbare feiten die wellicht eerst na geruime tijd aan het licht komen niet tot een wassen neus te maken. Slechts in tweede instantie speelt ook de waardering van strafbaarheid of strafwaardigheid een rol. De strafbare feiten waarvan de verjaringstermijn niet meteen begint te lopen op het moment dat zij worden begaan, worden in het algemeen kennelijk toch zo ernstig geacht dat het rusten van de verjaringstermijn tot bijvoorbeeld de datum waarop het slachtoffer volwassen is geworden, voor lief wordt genomen.

4.2.

Meer betrokken op strafbaarheid of strafwaardigheid is de bepaling van de duur van de verjaring. Het ligt voor de hand voor de lichtste feiten een kortere verjaringstermijn te hanteren dan voor de meest ernstige feiten, die de zwaarste gevolgen hebben gehad en de meeste indruk hebben gemaakt. Het onderscheid in de strafwaardigheid komt hier wel tot uitdrukking, zij het categoraal en relatief, in vergelijking met andere categorieën. Als per categorie strafbare feiten de verjaringstermijn door de wetgever wordt gewijzigd ligt het niet zonder meer voor de hand dat daarmee een verandering in het oordeel over strafbaarheid of strafwaardigheid wordt gegeven ten aanzien van alle feiten die tot die categorie, bijvoorbeeld der overtredingen, behoren. Daarvoor is de samenstelling van deze categorie te divers. Andere beweegredenen kunnen zeker zo goed tot de wijziging hebben geleid. Zo kan ik mij voorstellen dat de wetgever tot de ontdekking is gekomen dat de verjaringstermijn te weinig mogelijkheden biedt om, als het een beetje tegenzit, de vervolging van bijvoorbeeld overtredingen tot een goed einde te brengen. Ik denk hierbij aan de wijziging van artikel 72 lid 2 Sr, aangebracht door de Wet van 16 november 2005, Stb. 2005, 595 die weer ongedaan is gemaakt door de Wet van 5 juli 2006, Stb. 2006, 310. Tussen 1 januari 2006 en 7 juli 2006 gold als gevolg van de eerste wet de regel dat het recht tot strafvordering verjaarde als vanaf de dag waarop de oorspronkelijke termijn was aangevangen een periode was verstreken die gelijk was aan tweemaal de voor dat feit geldende verjaringstermijn. Voor overtredingen betekende dit dat na vier jaar het vervolgingsrecht verjaarde, hoewel zo'n totale periode vaak te krap was om de zaak in drie instanties te kunnen afhandelen.

4.3.

De sterkste band met de strafwaardigheid of strafbaarheid van het feit heeft natuurlijk de strafbedreiging per delict. Deze strafbedreiging is bepalend voor de duur van de verjaringstermijn. Als de straf voor een bepaald feit wordt verhoogd of verlaagd is dat een materieelrechtelijke wijziging waarop het tweede lid van artikel 1 Sr van toepassing is. Het ligt dan voor de hand om ook de vraag welke verjaringstermijn na de wijziging van de strafbedreiging geldt te laten bepalen door het overgangsrecht van artikel 1 lid 2 Sr wanneer de wetswijziging bewerkstelligt dat het feit in een andere verjaringscategorie komt te vallen. De verjaringstermijn is immers gebonden aan het toepasselijke strafmaximum.

4.4.

De vraag die zich in het Duitse recht opdringt is of een verandering van de verjaringstermijn in strijd is met artikel 103 lid 2 Grundgesetz (GG). De eerste 2 leden van artikel 103 GG hebben de volgende inhoud:

‘(1)

Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2)

Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.’

In het eerste lid ligt het gebod van gelijkheid en het verbod van willekeur besloten. Het tweede lid belichaamt het verbod van het creëren van nieuwe delictsomschrijving en strafverzwaringen die terugwerkende kracht hebben.

Het Bundesverfassungsgericht heeft al meermalen beslist dat artikel 103 lid 2 GG niet van toepassing is op een verandering van de wetgeving over de verjaring die ertoe leidt dat de verjaringstermijn worden verlengd.

‘Art. 103II GG besagt dagegen nichts über die Dauer des Zeitraums, während dessen eine in verfassungsmäßiger Weise für strafbar erklärte Tat verfolgt und durch Verhängung der angedrohten Strafe geahndet werden darf. Er verhält sich vielmehr nur über das ‘von wann an’, nicht aber über das ‘wie lange’ der Strafverfolgung. Weil Verjährungsvorschriften lediglich die Verfolgbarkeit betreffen, die Strafbarkeit jedoch unberührt lassen, fallen sie aus dem Geltungsbereich des Art. 103II GG heraus; eine Verlängerung oder Aufhebung von Verjährungsfristen kann deshalb nicht gegen den in Art. 103II GG enthaltenen Gewährleistungsgehalt verstoßen (vgl. BVerfGE 25, 269 [286] = NJW 1969, 1059; BVerfGE l, 418 [223] = NJW 1953, 177, und BVerfGE 50, 42 [47]; BVerfG [2. Kammer des Zweiten Senats], NJW 1995, 1145 jeweils m. w. Nachw.).’23.

Dat een verlenging van verjaringstermijnen niet door het tweede lid van artikel 103 GG wordt verboden wil evenwel niet zeggen dat er geen andere, aan het beginsel van de rechtsstaat te ontlenen argumenten, aan zo een verlenging in de weg kunnen staan. Het BVerfG onderscheidt immers de ‘echte Rückwirkung’ van de ‘unechte Rückwirkung’. De eerste bestaat wanneer de wetgever achteraf aan strafbare feiten ernstiger gevolgen verbindt dan de gevolgen die voorzienbaar waren ten tijde van het begaan ervan. Van het tweede is sprake als de rechtspositie van de burger achteraf door voorschriften die op lopende zaken betrekking hebben, zoals wanneer de verjaringstermijnen worden verlengd, wordt verzwaard. Het gaat dan om de situatie waarin de maatregelen die de overheid neemt in strijd zouden komen met de rechtsstaatgedachte, die gekenmerkt wordt door beginselen van rechtszekerheid en evenredigheid. Onder omstandigheden mag de burger erop vertrouwen dat zulke maatregelen niet worden genomen. Deze ‘verfassungsrechtliche Vertrauensschutz’ is niet onbeperkt. Hij geldt niet voor feiten waarop levenslange vrijheidsstraf staat. Omdat verjaring kan worden gestuit door daden van de overheid, waarna nieuwe verjaringstermijnen beginnen te lopen, mag men er niet op vertrouwen dat de overheid bij de meest ernstige misdrijven geen stuitingsdaad zal verrichten en dat na afloop van de verjaringstermijn niet meer vervolgd zal kunnen worden. Evenmin is het verlengen van de verjaringstermijn voor de meest ernstige delicten in strijd met de eis van evenredigheid of van gelijkheid. De uitbreiding van het tijdvak waarbinnen nog vervolgd kan worden is bij delicten waarop levenslange vrijheidsstraf staat niet disproportioneel. De keuze om de verjaringstermijnen voor de meest ernstige delicten te verlengen getuigt evenmin van willekeur gelet op de omstandigheid dat de argumenten die ervoor pleiten dat een einde komt aan de mogelijkheid van vervolging juist voor de misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is bedreigd zijn verbleekt.24.

4.5.

Artikel 103 GG lijkt zich dus niet te verzetten tegen een verlenging van verjaringstermijnen. Maar ook het StGB bevat een bepaling die voor deze kwestie van belang is. Het gaat om § 2.

De hier relevante leden van § 2 StGB luiden aldus:

‘(1)

Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt.

(2)

Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt.

(3)

Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden.

(…)’25.

Het BGH heeft zich wel in die zin uitgelaten dat het derde lid van § 2 StGB eraan in de weg staat dat een verhoging van de strafbedreiging van een afzonderlijk strafbaar feit ook tot een verlenging van de verjaringstermijn voert26.:

‘Wird die Verjährungsfrist geändert, gilt das neue Recht mangels einer besonderen Übergangsregelung für bereits begangene Taten (LK-Jähnke 11. Aufl., Vorb. § 78 Rn 11). Der Eintritt der Verjährung führt lediglich zu einem Verfahrenshindernis, weil er nicht die Strafdrohung an sich, sondern lediglich das ‘Ob’ der Verfolgung berührt (vgl. auch BGHSt 46, 310, 317 = NJW 2001, 2102, für das Strafantragserfordernis). Insoweit betreffen die Verjährungsregeln lediglich die Verfolgbarkeit einer Tat; sie haben damit in erster Linie einen verfahrensrechtlichen Bezug (vgl. BVerfG NJW 2000, 1554 = NStZ 2000, 251). Verjährungsrechtliche Fragen sind daher grundsätzlich nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen zu behandeln und deshalb anhand der gesetzlichen Regelungen zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Entscheidung gelten. Der Tat-richter hat stets das für ihn am Gerichtsort aktuell geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Bereits aufgehobene oder abgeänderte Verfahrensregelungen finden grundsätzlich nur Anwendung, wenn der Gesetzgeber dies ausdrücklich regelt (vgl. BGH NJW 2005, 3363).

Anders sieht die Rechtslage jedoch aus, wenn eine Verlängerung der Verjährungsfrist auf einer nachträglichen Verschärfung der bei der Berechnung zu Grunde zu legenden Höchststrafen beruht (§ 78III StGB).27. Eine Verschärfung der Strafdrohung muss nach § 2III StGB außer Betracht bleiben, entsprechend bleibt es auch hinsichtlich der Verjährung bei der Anknüpfung an die mildere Strafdrohung (vgl. BGHR StGB § 78III Fristablauf 2 mwN; GA 1954, 22; BGH bei Dallinger MDR 1954, 335; NJ 2003, 211; Dreher NJW 1962, 2209, 2210; LK-Jähnke aaO; LK-Gribbohm 11. Aufl., § 2 Rn 8; SK-StGZ-Rudolphi Stand: Okt. 1998, § 78 Rn 6; S/S-Stree/Sternberg-Lieben 26. Aufl., § 78 Rn 11; Tröndle/ Fischer 52. Aufl., § 2 Rn 7, § 78 Rn 5a; vgl. auch BGHR StGB § 78bIV Strafdrohung 2; StGB § 129a Verjährung 1; OLG Saarbrücken NJW 1974, 1009, 1010; anders RGSt 75, 52, 54; LK-Jagusch 8. Aufl., § 67 Rn 3; Herlan GA 1955, 255). Die Verjährung richtet sich nach dem günstigeren Recht der Tatzeit, wenn bei Zugrundelegung des zur Tatzeit geltenden sachlichen Rechts die Strafverfolgung auch nach den zurzeit der Aburteilung geltenden Verjährungsregeln verjährt ist. Dies gilt entsprechend auch dann, wenn die Strafdrohung nur durch ein Zwischengesetz gemildert worden ist (BGHSt 39, 353, 370 = NJW 1994, 267 = NStZ 1994,125)’

Het BGH wijst er nog op dat voor de vraag welke wetgeving het gunstigste is ingeval van verandering van wetgeving alleen materieelrechtelijke bepalingen in aanmerking komen. Formeel recht moet alleen in aanmerking worden genomen als dat verkleefd is met de materiële bepaling die van toepassing is. Algemeen erkend is dat het verminderen of wegvallen van een strafbedreiging gunstig voor de verdachte is. Nog gunstiger is het wanneer verdachte niet meer vervolgd kan worden door het intreden van verjaring. Voor Ordnungswidrigkeiten lijkt het BGH hetzelfde systeem toe te passen. Of, zoals Miebach en Feilcke schrijven:

‘Fehlerträchtig ist im Zusammenhang mit § 2III StGB auch eine mögliche Verjährung der Straftat. Zwar unterliegen schärfere Verjährungsregeln nicht dem Rückwirkungsverbot. Sie sind daher grundsätzlich auch auf zurückliegende Taten anzuwenden, sofern diesbezüglich noch keine Verjährung eingetreten war. Anders ist dies jedoch zu beurteilen, wenn eine Verlängerung der Verjährungsfristen auf einer nachträglichen Verschärfung der bei der Berechnung zu Grunde zu legenden Höchststrafen beruht; insoweit verbleibt es gemäß § 2III StGB auch hinsichtlich der Verjährung bei der Anknüpfung an die mildere Strafdrohung.’28.

Als een verjaringstermijn wordt gewijzigd niet omdat de strafbedreiging op het afzonderlijke delict verandert, maar omdat de verjaringstermijn voor een complete categorie aan strafbare feiten door de wetgever wordt gewijzigd is volgens het BGH sprake van exclusieve werking, tenzij de wetgever een aanwijzing voor het tegendeel geeft.29.

4.6.

Aldus lijkt het Duitse recht een verbod van exclusieve werking van nieuwe wetgeving te hanteren in de gevallen waarin de verjaringstermijnen veranderen door een wijziging in de strafbedreiging die voor de verdachte ongunstiger is dan de oude regeling. Als het gaat om andersoortige wijzigingen die de verjaring aangaan dan werken deze onmiddellijk, tenzij de wetgever regelt dat de oude bepalingen voor feiten die zijn begaan voor de wijziging blijven gelden. Hetzelfde geldt voor categorale wijzigingen van de verjaringstermijn. Constitutionele bedenkingen gelden dan niet, omdat een verdachte er niet op kan vertrouwen dat de wetgever de verjaringstermijn ongemoeid zal laten, terwijl hij er wel mag vertrouwen dat als de materiële wet wordt gewijzigd hij zal worden berecht volgens de gunstigste materiele bepaling en de daarmee verkleefde verjaringstermijn.

4.7.

In het Franse recht heeft lang de regel gegolden dat de wetgeving over de verjaring exclusieve werking heeft, behoudens wanneer dit de verdachte in een nadeliger positie zou brengen. In 2004 heeft de wetgever met één pennenstreek deze opvatting van tafel geveegd. De achtergrond van deze verandering is niet duidelijk. Ik heb geen rechtspraak van het Cour de Cassation gevonden waarin deze wijziging een rol speelt.30.

5.1.

Omdat de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2010, LJN BK1998 ter onderbouwing van zijn standpunt heeft teruggegrepen naar een onderdeel van de gewijzigde Memorie van toelichting bij een initiatiefvoorstel tot opheffing van de verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten31. is ook mijn interesse voor aanknopingspunten in de wetgeving voor een standpunt met betrekking tot de werking van verandering van verjaringswetgeving aangewakkerd, hetgeen geresulteerd heeft in de volgende bevindingen.

5.2.

Bij Wet van 7 juli 1994, Stb. 1994, 529, is de voorganger van het huidige artikel 71, aanhef en onder 3 Sr in het wetboek opgenomen. Het voorstel om de verjaringstermijn van zedendelicten gepleegd ten aanzien van een minderjarige te doen beginnen op de dag nadat deze minderjarige meerderjarig is geworden is ingegeven door de wens de bescherming van minderjarige slachtoffers van zedendelicten te verbeteren en een bijdrage te leveren aan de bestrijding van seksueel misbruik van kinderen.32. Bij de tweede Nota van wijziging is een nieuw artikel III toegevoegd inhoudende dat de gewijzigde bepalingen van toepassing zullen zijn op strafbare feiten die zijn gepleegd voor de datum van inwerkingtreding van deze wet.33. De toelichting in deze tweede nota heeft de volgende inhoud:

‘In het aanvankelijke wetsvoorstel ontbrak een bepaling inzake overgangsrecht. Ik acht het bij nader inzien uit een oogpunt van rechtszekerheid wenselijk dat het toepasselijke overgangsrecht in de wet wordt neergelegd.

Indien de wetgever geen bijzondere regeling van overgangsrecht treft, geldt de hoofdregel dat het nieuwe recht toepasselijk is vanaf het tijdstip waarop het in werking treedt (zogenoemde exclusieve werking).

In artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is voorzien in overgangsrecht ten aanzien van een wijziging van regels van materieel strafrecht: de voor de verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast, indien een wijziging van het materiële strafrecht optreedt na het tijdstip waarop het strafbaar feit is begaan. In de strafrechtelijke literatuur is een punt van discussie of het bepaalde in artikel 1, tweede lid, Sr. ook geldt ten aanzien van een wijziging van een regeling inzake de verjaring. Het gaat om de vraag is of regels over verjaring behoren tot het formele dan wel het materiële strafrecht. Indien de verjaring behoort tot het materiële strafrecht, dan volgt uit artikel 1, tweede lid, Sr. dat in dezen het oude recht, zijnde het voor verdachte gunstigste recht, van toepassing blijft op oude feiten. Indien regels van verjaring moeten worden gerekend tot het formele strafrecht, dan is ingevolge bovengenoemde hoofdregel het nieuwe verjaringsregime vanaf de inwerkingtreding van toepassing op oude — op dat tijdstip volgens het oude recht nog niet verjaarde — strafbare feiten. Ik herhaal een reeds eerder naar voren gebracht standpunt dat het niet tot de taak van de wetgever behoort in deze discussie in het algemeen een standpunt in te nemen (vgl. Kamerstukken II, 1986–1987, 19020, nr 5, blz. 8 inzake het voorstel van wet tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met enige bepalingen ter bescherming van de algemene veiligheid van personen tegen ernstige verontreinigingen van het milieu). Het behoort wél tot zijn taak om geen enkel misverstand te laten bestaan over het in dezen toepasselijke (overgangs)recht.

Bij de keuze tussen de toepasselijkheid van de nieuwe verjaringsregels alleen op strafbare feiten die zijn gepleegd op of na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet dan wel ook op strafbare feiten die zijn gepleegd vóór dat tijdstip en waarvoor het recht tot strafvordering op dat tijdstip volgens het oude recht nog niet door verjaring is vervallen, gaat het om een afweging tussen de belangen van minderjarige slachtoffers en de belangen van verdachten die nog kunnen worden vervolgd en voor wie dus dat risico ingevolge de voorgestelde wetswijziging langer zal blijven bestaan. Ik ben van oordeel dat, gelet op de primaire doelstelling van dit wetsvoorstel, in dezen gekozen moet worden voor exclusieve werking van het nieuwe verjaringsregime. In artikel III is daarom uitdrukkelijk bepaald dat het nieuwe strafrechtelijke en civielrechtelijke regime van toepassing is op oude feiten.

Ik merk ten slotte volledigheidshalve nog op dat hiermee een andere keuze wordt gemaakt dan destijds is gemaakt in de Wet van 19 januari 1989 tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met enige bepalingen ter bescherming van de algemene veiligheid van personen tegen ernstige verontreinigingen van het milieu. Ingevolge artikel VI van die wet is de toentertijd nieuw ingevoerde verjaringstermijn van vijftien jaren voor strafbare feiten waarop een gevangenisstraf staat van meer dan tien jaar maar minder dan levenslang, niet van toepassing op zodanige oude feiten.’

De Minister beantwoordt dus de vraag of een wetswijziging die erop neerkomt dat de verjaringstermijn niet loopt gedurende de tijd dat het slachtoffer nog minderjarig is exclusieve werking heeft vanuit het standpunt dat het aan de wetgever is om een keuze te maken. Een verandering van inzicht in strafbaarheid of strafwaardigheid is niet aan de orde. Een afweging van de belangen die bij deze keuze betrokken zijn heeft geleid tot het aannemen van exclusieve werking van de nieuwe wet. Explicitering van deze keuze oordeelde de Minister in het belang van rechtszekerheid.

5.3.

De passage in de Gewijzigde Memorie van toelichting waarnaar de Hoge Raad in zijn arrest van 29 januari 2010 verwijst is ook opgenomen met het oog op de rechtszekerheid. De indieners van het initiatiefvoorstel wilden vastleggen dat het niet de bedoeling was dat eenmaal verjaarde feiten opnieuw vervolgbaar zouden kunnen worden. Wel zou de verjaringstermijn van reeds gepleegde ernstige misdrijven, die nog niet verjaard waren, worden verlengd. De wijziging die de Initiatiefwet van 16 november 2005, Stb. 2005, 595 (opheffing verjaringstermijn bij zeer ernstige delicten) in het Wetboek van strafrecht aanbracht heeft geen betrekking op afzonderlijke delictsomschrijvingen, maar op de artikelen 70, 72 en 77d. Ook de Wet van 5 juli 2006, Stb. 2006, 310 (verlenging verjaring inzake overtredingen na stuiting) waarbij het tweede lid van artikel 72 Sr weer werd gewijzigd kende een overgangsbepaling, inhoudende dat ten aanzien van overtredingen die op het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe wet zouden zijn verjaard het oude tweede lid van artikel 72 Sr van toepassing bleef. De Memorie van toelichting verklaarde uitdrukkelijk dat de reparatiewet van toepassing was op overtredingen die op het tijdstip van inwerkingtreding nog niet waren verjaard.34.

Bij de Wet van 22 december 2005, Stb 2006, 11 (herijking strafmaxima), is een groot aantal strafbedreigingen gewijzigd, waaronder die van artikel 326 Sr. De wetgever heeft geen overgangsregeling getroffen. Een overgangsregeling is niet getroffen, kennelijk omdat het al duidelijk was dat hier artikel 1 Sr van toepassing was.

5.4.

De raadpleging van de wetsgeschiedenis van enige wetten die betrekking hebben op de wijziging van voorschriften die voor het bepalen van de verjaringstermijn relevant zijn kan mijns inziens steun bieden voor de opvatting dat de wetgever het niet nodig vindt om gevallen van verandering van wetgeving die duidelijk worden geregeerd door het tweede lid van artikel 1 Sr van een overgangsregeling te voorzien, terwijl andere wijzigingen van de verjaringswetgeving, bijvoorbeeld betrekking hebbende op het rusten van de verjaring voor een bepaald tijdstip (artikel 71 Sr) of het verlengen van de verjaringstermijn in artikel 70 Sr, in hun gevolgen afhankelijk zijn van een keuze die de wetgever maakt. Kennelijk is het niet vanzelfsprekend dat in deze gevallen de nieuwe wet exclusieve werking heeft.

Maar nu de Hoge Raad al in twee arresten zo duidelijk heeft gekozen voor onmiddellijke werking wat betreft de duur van de verjaringstermijn als gevolg van een verhoging van het strafmaximum door de wetgever meen ik te moeten volstaan met de constatering dat het standpunt van de Hoge Raad in ieder geval duidelijk is en ga ik over tot de bespreking van het middel.

Het onderdeel in de schriftelijke tegenspraak, namens verdachte ingediend, dat betrekking heeft op de andere door het hof aangenomen grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM, te weten het oordeel dat het recht tot strafvervolging inmiddels is verjaard, behoeft in het licht van het voorgaande geen aandacht meer.

6.1.

Het middel klaagt dat 's Hofs beslissing onvoldoende gemotiveerd is.

6.2.

Het Hof heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte het volgende overwogen:

‘De raadsman van de verdachte heeft — op gronden als nader weergegeven in zijn ter terechtzitting van het Hof van 23 juni 2008 overgelegde pleitnota en in zijn ter terechtzitting van 12 november 2008 overgelegde dupliek — aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. In hoofdzaak komt het verweer hierop neer dat er sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het zorgvuldigheidsbeginsel. Volgens de verdediging is er sprake van een zeer sprekend geval van onbehoorlijk handelen van het openbaar ministerie, waarbij het openbaar ministerie misbruik heeft gemaakt van zijn vervolgingsrecht.

De advocaat-generaal heeft tijdens haar requisitoir op 16 juni 2008 en tijdens haar, ter terechtzitting van 5 november 2008 gehouden, repliek gesteld dat het openbaar ministerie wél ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte en dat er in het geheel geen sprake is van schending door het openbaar ministerie van enig beginsel van behoorlijk bestuur.

Het Hof overweegt naar aanleiding hiervan als volgt.

‘Wij hebben hem een beetje aan het lijntje gehouden. Maar dat komt voort uit het feit dat wij heel graag over die schaduwboekhouding zouden willen beschikken’1. zo typeerde mr. J.L. de Wijkerslooth de Weerdesteijn, destijds voorzitter van het College van procureurs-generaal, de houding die het openbaar ministerie tegenover de verdachte heeft ingenomen in de onderhavige strafzaak.

Aanleiding tot de strafzaak is, dat de verdachte zich op eigen initiatief tot het openbaar ministerie heeft gewend om misstanden in de bouwsector aan de kaak te stellen. Dit gebeurde bij brief van 21 januari 1999, gericht aan mr. R, de Groot, destijds officier van justitie bij het Landelijk Parket van het openbaar ministerie. In deze brief werd melding gemaakt van een zeer omvangrijke fraude van in ieder geval tientallen miljoenen guldens. Daarbij zou de overheid mogelijk de grootste benadeelde zijn. Ook werd in deze brief gesteld dat de verdachte in het bezit was van een originele administratie waaruit precies zou blijken hoe de fraude in elkaar zat. De verdachte bood middels zijn toenmalige raadsman, mr. L.J.L. Heukels, aan om bewijsmateriaal over te leggen en behulpzaam te zijn bij het onderzoeken van de stukken waaruit de fraude zou blijken.

Op 13 april 1999 vond er een ‘oriënterend overleg bouwfraude’ plaats, waarbij onder meer de verdachte, diens raadsman en mr. De Groot aanwezig waren. Naar aanleiding van dat overleg stuurde mr. De Groot een nota aan de minister van justitie waarin werd ingegaan op de prijsafspraken die bij wegenbouwprojecten werden gemaakt en de daarbij gebruikte ‘opzet-contracten’.2. Tevens werd melding gemaakt van aanwijzingen voor ambtelijke corruptie. Mr. De Groot schreef in dit verband:

‘Uit het gesprek met [verdachte] begreep ik verder dat, indien de hoogte van het bedrag dat de overheid voor een bepaald project beschikbaar heeft tevoren bekend is, dat vrijwel altijd te wijten is aan ambtenaren die deze informatie aan bevriende aannemers doorgeven. Dit levert ambtelijke corruptie op, zeker als er nog tegenprestaties tegenover staan.

Deze praktijken die bij mijn weten al jaren bekend zijn, hebben tot nu toe vrijwel nooit tot een strafvervolging geleid, omdat er geen bewijs voor te verkrijgen was’.

In de bovenstaande nota wordt verder gesteld dat een succesvolle opsporing op grond van de door de verdachte getoonde stukken en diens verklaring zeer goed mogelijk is en wordt mede gewezen op het belang van een ‘niet corrupt ambtelijk apparaat’.

Naar aanleiding van de door de verdachte gedane meldingen van malversaties in de bouw, zowel fraude als corruptie, hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen de verdachte en het openbaar ministerie. Onderwerp van bespreking was in het bijzonder de vergoeding die de verdachte zou wensen te ontvangen voor het overhandigen van en het geven van uitleg bij een schaduwboekhouding van [A]. De communicatie tussen het openbaar ministerie en de verdachte liep daarbij moeizaam en traag. Met regelmaat is tijdens het onderhandelingsproces door de advocaat van de verdachte gerappelleerd teneinde de voortgang te bespoedigen. Ook overigens is de manier waarop met de verdachte is omgesprongen ongelukkig geweest. Zo werd eerst bij de verdachte de indruk gewekt dat hij een vergoeding zou krijgen voor de kosten van diens raadsman3., maar kwam het openbaar ministerie bij brief van 26 februari 2001 daar op terug.

Op enig moment begon het openbaar ministerie zich te realiseren dat [verdachte] zou kunnen worden gekwalificeerd als verdachte. In een nota van 17 november 2000 zegt mr. H.G.W. Stikkelbroeck, destijds officier van justitie, aan de toenmalige verantwoordelijke procureur-generaal dr. D.W. Steenhuis hierover:

‘Gelet op het hiervoor overwogene, lijkt de conclusie onvermijdelijk dat [verdachte], aan te merken als verdachte, moet worden benaderd vanuit de regelgeving terzake toezeggingen aan getuigen.’

Ook blijkt uit een memo van 5 januari 2001, betreffende een gespreksverslag van een bespreking op het Landelijk Parket met onder meer de verdachte, mr. Heukels en mr. Stikkelbroeck in december 2000, dat de verdachte daar is medegedeeld, dat niet uitgesloten kon worden dat hij bij de vermeende praktijken van [A] was betrokken en tot verdachte kon worden gemaakt dan wel bestempeld kon worden.

Op 30 januari 2002 legt de verdachte tijdens een verhoor als getuige een verklaring af, waarin hij bekende een paar keer een envelop met geld aan een ambtenaar te hebben gegeven.

Gelet op het vorenstaande kan het niet anders dan dat er in ieder geval op laatstgenoemde datum bij de opsporingsambtenaren een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering aanwezig was ten aanzien van de verdachte. Toch werd ook na deze bekentenis de verdachte als getuige gehoord, zonder dat hem de cautie werd gegeven. De verdachte werd op dat moment niet meer bijgestaan door een raadsman.

Eén van de verhorende ambtenaren, [betrokkene 2], heeft in dit verband op 11 januari 2005 bij de rechtercommissaris verklaard dat hij vóór het verhoor van 30 januari 2002 de instructie had gekregen dat hij met [verdachte] in gesprek moest blijven. Aan [betrokkene 2] was meegegeven dat de kans aanwezig was dat [verdachte] zou opstappen als hij als verdachte zou worden aangemerkt. Ook verklaarde mr. De Groot op 26 mei 2008 bij de rechter-commissaris:

‘Ik heb in mijn contacten met [verdachte] (…) de positie van [verdachte] als potentiële verdachte zorgvuldig proberen te vermijden. Je moet iemand niet steegs maken.’

Voorts heeft mr. Stikkelbroeck volgens het proces-verbaal van getuigenverhoor bij de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam op 29 mei 2008 onder meer verklaard:

‘Ervan uitgaande dat [verdachte] inderdaad over authentiek materiaal beschikte en dat wij hem nodig hadden, zoals hij zelf aangaf, om een toelichting op die stukken te geven is de vraag naar de positie van [verdachte] als mogelijke verdachte niet aan de orde gekomen.’

Al met al heeft het tot 1 februari 2002 geduurd voordat [verdachte] formeel als verdachte is gehoord en daarbij de cautie kreeg, hoewel hij al in de hiervoor genoemde nota van 17 november 2000 intern werd bestempeld als verdachte.

Weliswaar werd de verdachte er wel tijdens een gesprek op 18 december 2000 op gewezen, dat hij mogelijkerwijs tot verdachte kon worden bestempeld4., maar ook nadien werd ‘de positie van [verdachte] als potentiële verdachte vermeden’, waardoor aan de verdachte onvoldoende duidelijkheid werd verschaft omtrent diens rechtspositie.

Dat de verdachte lange tijd ‘een beetje aan het lijntje is gehouden’ en aan hem geen duidelijkheid werd gegeven omtrent diens rechtspositie, hield voor een belangrijk deel hiermee verband dat men de verdachte nodig had om uitleg te geven bij het bewijsmateriaal dat hij aan het openbaar ministerie had overhandigd. Ook had men de verdachte nodig voor de opsporing, omdat hij nog niet alle (originele) stukken had overhandigd die voor de opsporing van de door de verdachte gesignaleerde malversaties in de bouwwereld noodzakelijk waren.

De advocaat-generaal heeft er weliswaar terecht op gewezen dat de verdachte ook nadat hem de cautie was gegeven bekennende verklaringen heeft afgelegd5., maar het bijzondere van deze zaak is dat gedurende lange tijd doelbewust gewacht is met het geven van de cautie omdat men koste wat kost informatie van de klokkenluidende verdachte wilde. Daarnaast werd de verdachte ook ‘een beetje aan het lijntje gehouden’ bij de onderhandelingen over een mogelijke financiële vergoeding. Eveneens heeft het lang geduurd voordat er een beslissing werd genomen over zijn vervolging en voordat deze beslissing aan de verdachte werd meegedeeld, te weten bij brief van 29 juni 2004. Mr. De Wijkerslooth de Weerdesteijn stelde in dit verband dat de kwestie van de immuniteit ‘altijd een beetje in de lucht [is] blijven hangen’.6.

Hoewel hem geen concrete en duidelijke toezeggingen op dit punt zijn gedaan, is wel op een zodanige wijze door het openbaar ministerie7. met de verdachte gecommuniceerd, dat bij de verdachte de stellige verwachting kon ontstaan dat hij geen strafrechtelijke vervolging te duchten had.

Zo schreef de hoofdofficier van justitie mr. M.E.F.H. van Erve in zijn brief van 23 juli 2001 namens het Landelijk Parket aan de verdachte dat hij geen mogelijkheid zag ‘om de contacten met u voort te (doen) zetten’ betreffende de gesignaleerde ‘malversaties door bouwbedrijven bij de aanbesteding van bouwprojecten’. Omdat de voornoemde brief betrekking had op niet nader gespecificeerde malversaties in de bouwwereld, is aannemelijk geworden dat bij de verdachte de rechtens relevante schijn kon, en blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep ook is, ontstaan van een toezegging van het openbaar ministerie tot niet-vervolging van de verdachte voor die delicten die te maken hadden met de malversaties (inclusief de omkopingen).

Op grond van het bovenstaande is het Hof van oordeel dat het een gemotiveerde keuze van het openbaar ministerie en van de verhorende ambtenaren is geweest om de verdachte zo lang mogelijk in het ongewisse te laten over diens status als (potentiële) verdachte en overige aspecten van diens rechtspositie, omdat men met het oog op het maatschappelijk belang van de waarheidsvinding inzake malversaties bij aanbestedingen probeerde zoveel mogelijk informatie van hem los te krijgen en men bang was dat de verdachte niet aan het onderzoek zou meewerken als hij de status van verdachte zou krijgen. Deze keuze is gemaakt tegen de achtergrond van de moeilijke bewijsbaarheid van fraude en/of omkoping in de context van aanbestedingen van bouwprojecten. Aannemelijk is geworden dat, gezien de inhoud van de genoemde brief van 23 juli 2001, bij de verdachte de rechtens relevante schijn is gewekt dat aan hem was toegezegd dat hij niet zou worden vervolgd.

Schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde

Al deze feiten en omstandigheden tezamen in onderlinge samenhang beschouwd leiden tot het oordeel dat er ten opzichte van de verdachte sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor — op z'n minst genomen — met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Vormverzuimen tijdens vooronderzoek ten laste gelegd feit?

De advocaat-generaal wees er tijdens haar repliek terecht op, dat een niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie alleen in specifieke gevallen aan de orde is, waarbij er ernstige vormverzuimen zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde feit8.. Anders dan de advocaat-generaal is het Hof echter van oordeel dat wel aan het bovenstaande vereiste is voldaan, aangezien het al vanaf het begin van het onderzoek dat in deze zaak heeft plaatsgevonden duidelijk was dat er niet alleen sprake was van ongeoorloofde mededinging, maar ook van omkopingen. Dit blijkt in het bijzonder uit de voornoemde nota van mr. De Groot van 18 mei 1999 en de daarop volgende nota van 8 juni 20009.. In beide nota's werd gesproken van de (reële) mogelijkheid van ambtelijke corruptie in verband met misstanden in de bouwwereld. Het Hof is derhalve van oordeel dat het voorbereidend onderzoek terzake van het ten laste gelegde in ieder geval is aangevangen op 18 mei 1999, omdat er gelet op het dossier toen al een opsporingsonderzoek plaatsvond naar deze feiten, mede in het belang ‘van een niet corrupt ambtelijk apparaat’.

Gesignaleerde onregelmatigheden aan de verdachte zelf te wijten?

De advocaat-generaal heeft in haar repliek voorts gesteld, dat de verdachte de gesignaleerde onregelmatigheden aan zichzelf te wijten heeft, omdat de door hem getoonde schaduwboekhouding niet volledig was, waardoor het openbaar ministerie in de onderhandelingsperiode onvoldoende zicht had op de waarde van de aangeboden informatie en op de eventueel strafrechtelijke positie van de verdachte ten aanzien van de malversaties in de bouwwereld. Uit de stukken van het dossier blijkt echter, dat het openbaar ministerie al van het begin af aan besefte dat de door de verdachte verschafte informatie van cruciaal belang was voor de opsporing van de malversaties in de bouwwereld. Zo verklaarde mr. De Groot op 26 mei 2008 bij de rechtercommissaris dat hij al tijdens het voornoemde overleg van 13 april 1999 zag dat de door de verdachte overgelegde stukken ‘goud’ waren: ‘Als wij zouden beschikken over alle stukken dan was mijn inschatting dat daar zeker een strafzaak van zou worden gemaakt’. Tegen de redenering van de advocaat-generaal kan voorts worden ingebracht dat zelfs wanneer er kanttekeningen kunnen worden gemaakt bij de opstelling van de verdachte en zijn beslissing niet meteen al het relevante (bewijs)materiaal aan de justitiële autoriteiten ter beschikking te stellen, het openbaar ministerie hierdoor nog niet van de verplichting is ontslagen rekening te houden met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

De ernst van de geconstateerde vormverzuimen en de daaraan te verbinden gevolgen

Naar het oordeel van het Hof is er in het onderhavige geval tegenover de verdachte sprake van een zodanig fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij de verdachte in zijn rechtens te respecteren belang op een eerlijk strafproces is geschaad, dat dit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging dient te leiden. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte als klokkenluider zichzelf in een kwetsbare positie heeft geplaatst en de justitiële autoriteiten misbruik hebben gemaakt van deze positie, terwijl de verklaringen waarbij de verdachte zichzelf ten behoeve van het onderzoek naar de malversaties heeft geincrimineerd aanleiding zijn geweest tot de vervolging van de verdachte in de onderhavige strafzaak. Niet alleen is een inbreuk gemaakt op het zwijgrecht van de verdachte en op het vertrouwensbeginsel, ook is er, gezien de hiervoor weergegeven handelwijze, sprake van een zeer ernstige schending van het belang van de verdachte bij een integere strafrechtspleging. De conclusie van het Hof is dan ook, dat op grond van het voorstaande in onderling verband en samenhang bezien, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van de aan hem ten laste gelegde feiten.’35.

6.3.

Het Hof is, samenvattend, van de volgende feiten uitgegaan:

—

op 21 januari 1999 schrijft verdachte een brief aan het OM om misstanden in de bouwwereld aan de kaak te stellen

—

13 april 1999 vond een ‘oriënterend overleg bouwfraude’ plaats waarbij verdachte, zijn raadsman en mr. De Groot, destijds officier van justitie bij het Landelijk Parket van het OM aanwezig zijn

—

op een niet door het Hof vastgestelde datum stuurt mr. De Groot een nota aan de Minister van Justitie waarin hetgeen verdachte had gemeld tijdens het overleg uiteen werd gezet

—

hierna hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen de verdachte en het OM omtrent de vergoeding die verdachte zou wensen te ontvangen voor het overhandigen van de schaduwboekhouding en uitleg hierover

—

in een nota van 17 november 2000 van mr. Stikkelbroeck, de officier van justitie die De Groot opvolgde, wordt gesproken over het mogelijk aanmerken van verdachte als verdachte

—

uit een memo van 5 januari 2001, betreffende een verslag van een gesprek met onder meer verdachte, blijkt dat verdachte is medegedeeld dat niet uitgesloten kon worden dat hij bij de vermeende praktijken van [A] betrokken was en tot verdachte kon worden gemaakt

—

op 23 juli 2001 schreef mr. Van Erve, hoofdofficier van justitie, aan verdachte dat hij geen mogelijkheid zag om de contacten met hem, verdachte, voort te zetten

—

op 30 januari 2002 legt verdachte tijdens een verhoor als getuige een verklaring af, waarin hij bekende een paar keer een envelop met geld aan een ambtenaar te hebben gegeven

—

op 1 februari 2002 wordt aan verdachte de cautie gegeven.

6.4.

Het Hof stelt niet vast wat er is gebeurd tussen de brief van 23 juli 2001 en het verhoor als getuige op 30 januari 2002, maar dit is voor een goed begrip van de zaak wel van belang. De Rechtbank heeft dit wel gedaan, welke vaststelling ook niet is bestreden door verdachte en het OM. Blijkens het vonnis van 11 februari 2005 heeft de Rechtbank Rotterdam vastgesteld dat verdachte medio november 2001, om hem moverende redenen, de onder hem berustende gegevens ter beschikking heeft gesteld van het Openbaar Ministerie.36.

6.5.

De steller van het middel heeft blijkens het middel 's Hofs overweging zo gelezen dat het OM vier gedragingen te verwijten zijn;

a)

dat de cautie te laat is gegeven,

b)

dat verdachte aan het lijntje is gehouden bij de onderhandelingen over een financiële vergoeding,

c)

dat het lang heeft geduurd voordat een beslissing werd genomen dat verdachte vervolgd zou worden en dat hem dit werd medegedeeld en

d)

dat bij verdachte de rechtens relevante schijn kon en is ontstaan van een toezegging van het OM tot niet-vervolging.

In de toelichting op het middel wordt ten aanzien van elk van deze gedragingen betoogd dat 's Hofs vaststelling van de gedraging onbegrijpelijk is dan wel dat deze de door het Hof eraan verbonden consequentie van niet-ontvankelijkheid niet kan dragen.

6.6.

Laat mij beginnen met de bespreking van het vertrouwensbeginsel. Indien verdachte immers redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat het OM hem niet zou vervolgen is dat al een toereikende grond om het OM in de vervolging niet-ontvankelijk te verklaren.

Doorgaans wordt het vertrouwensbeginsel ingeroepen ingeval van toezeggingen van een vertegenwoordiger van een voor het strafvervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan, het OM, of van toezeggingen die aan het OM kunnen worden toegerekend, welke bij verdachte gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.37. De rechtspraak van de Hoge Raad roept het beeld op dat de niet-ontvankelijkheid van het OM op basis van het vertrouwensbeginsel slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Er moet sprake zijn van een ondubbelzinnige toezegging of van een gedraging waarin zo'n toezegging in redelijkheid geacht kan worden besloten te liggen.

6.7.

De steller van het middel wijst er terecht op dat het Hof heeft erkend dat in deze zaak geen concrete en duidelijke toezeggingen door of onder verantwoordelijkheid van het OM aan verdachte zijn gedaan. Maar de manier waarop het OM met verdachte heeft gecommuniceerd brengt het Hof ertoe aan te nemen dat de contacten tussen verdachte en het OM bij verdachte de stellige verwachting hebben kunnen doen ontstaan dat hij geen strafrechtelijke vervolging te duchten had. Deze gevolgtrekking behoeft nadere motivering. De verwijzing naar de brief van de hoofdofficier van justitie mr. M.E.F.H. van Erve van 23 juli 2001 is door het Hof kennelijk bedoeld als een voorbeeld. Maar dat voorbeeld ontbeert argumentatieve kracht omdat het duidelijk is toegespitst op een strafrechtelijk onderzoek naar de betrokkenheid van bouwbedrijven bij malversaties bij de aanbesteding van bouwprojecten. De brief heeft betrekking op de informatie die verdachte tot dan toe had verstrekt. Duidelijk is dat verdachte in dat stadium nog slechts beperkte informatie aan het OM had gegeven en dat het OM op basis van die informatie van mening was dat er nog te weinig aanwijzingen waren voor het starten van een strafrechtelijk onderzoek tegen de bouwbedrijven. In die brief is dus een feitelijke mededeling opgenomen, een stand van zaken op dat moment. De brief, zoals geciteerd in de cassatieschriftuur, verwijst bovendien naar een complicerende factor, die er in bestaat dat bij nader strafrechtelijk onderzoek niet kan worden uitgesloten dat [verdachte] zelf als verdachte zal dienen te worden aangemerkt. De inhoud van die brief kan dus naar mijn mening, anders dan het hof en de schriftelijke tegenspraak menen, geen steun bieden voor een redelijk vertrouwen dat tegen [verdachte] geen strafvervolging zou worden ingesteld. Ook andere overwegingen van het Hof over de positie van verdachte wijzen juist niet op een gerechtvaardigde en stellige verwachting dat hij niet zou worden vervolgd. Het Hof stelt immers vast dat aan verdachte tijdens een gesprek op 18 december 2000 is voorgehouden dat hij mogelijkerwijs tot verdachte kon worden bestempeld en dat de verdachte een tijdlang in het ongewisse heeft verkeerd over zijn rechtspositie. Zulke constateringen zijn niet te rijmen met het bestaan van een gerechtvaardigde verwachting.

6.8.

Het Hof heeft aan het OM verweten dat het OM verdachte aan het lijntje heeft gehouden en doet het voorkomen alsof het OM verzuimd heeft aan verdachte de cautie te (laten) geven hoewel verdachte uitdrukkelijk geïnformeerd had moeten worden dat hij zichzelf niet hoefde te bezwaren. Het geven van de cautie is verbonden aan het bestaan van een verdenking. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld rijst het beeld op dat het OM er veel aan gelegen was om de contacten met verdachte te continueren om aldus de hand te kunnen leggen op de complete boekhouding waarover verdachte beschikte, en dat nader onderzoek naar de bijdrage van verdachte zelf in het geheel geen prioriteit had. Het OM heeft zich wel gerealiseerd dat nader onderzoek ertoe zou kunnen leiden dat er verdenking op [verdachte] zelf zou komen te rusten en heeft de verdachte daarop bij herhaling gewezen.

In zijn overweging dat het OM zich op enig moment begon te realiseren dat [verdachte] zou kunnen worden gekwalificeerd als verdachte wijst het Hof ter onderbouwing op een nota van 17 november 2000 van de hand van mr. H.G.W. Stikkelbroeck. Maar zonder kennis te nemen van het ‘hiervoor overwogene’ is de context van het citaat uit deze nota onduidelijk. Die context is dat het materiaal dat [verdachte] eerder ter beschikking heeft gesteld onvoldoende basis vormt voor strafrechtelijk bewijs. [Verdachte] houdt zichzelf op de vlakte over zijn betrokkenheid bij strafbare activiteiten van zijn vroegere werkgever, maar geeft wel aan dat het zeer wel mogelijk is dat anderen tegen hem zullen gaan verklaren en dat hij mogelijk zelf ook verdachte wordt. [Verdachte] wil slechts medewerking verlenen aan nader onderzoek tegen een aanzienlijke vergoeding. Als geen bevredigende financiële afspraken worden gemaakt zal hij niet meewerken en het bewijsmateriaal mogelijk vernietigen. Vervolgens gaat mr. Stikkelbroeck in op de positie van [verdachte]. Hij speculeert erop dat [verdachte] mogelijk is aan te duiden als verdachte, althans dat er terdege rekening mee moet worden gehouden dat [verdachte] op enig toekomstig moment als verdachte zal moeten worden aangemerkt. Dat geeft complicaties voor de basis waarop aan [verdachte] een vergoeding zal kunnen worden toegekend. Als [verdachte] op het moment dat mr. Stikkelbroeck de nota schreef nog niet als verdachte zou behoeven te worden aangemerkt zou later aan het OM kunnen worden tegengeworpen dat het in elk geval voorzienbaar was dat verder onderzoek als uitkomst zou opleveren dat [verdachte] toch als verdachte zou moeten worden aangemerkt. Op basis van deze overwegingen stelt mr. Stikkelbroeck dat de conclusie onvermijdelijk lijkt dat [verdachte] moet worden benaderd vanuit de regelgeving ter zake toezeggingen aan getuigen. Maar daaraan voegt hij toe dat de vraag of [verdachte] als verdachte zou moeten worden aangemerkt afhangt van hetgeen hij blijkt te kunnen of willen verklaren. Ik citeer: ‘Op de keper beschouwd heeft [verdachte] tot heden nog geen enkele feitelijke informatie verschaft die tot enige strafrechtelijke aanpak zou kunnen leiden.’

6.9.

Tot 30 januari 2002 moest er rekening mee worden gehouden dat, wanneer [verdachte] zou meewerken aan verder onderzoek en de complete boekhouding ter beschikking zou stellen, ook op hemzelf verdenking zou komen te rusten, maar [verdachte] is zich daarvan kennelijk bewust geweest. Het OM was toen vooral geïnteresseerd in de boekhouding waarover [verdachte] beschikte en de status van [verdachte] zelf werd in het midden gelaten. Maar bij de onderhandelingen over een financiële vergoeding moest een standpunt worden ingenomen. Zoals mr. Stikkelbroeck in de door hem opgestelde nota laat uitkomen was er alle reden om, met het oog op de toekomstige ontwikkelingen in het onderzoek, rekening te houden met toepasselijkheid van de regeling ‘Toezeggingen aan getuigen in strafzaken’, hetgeen nog eens in de brief van 23 juli 2001 van mr. Van Erve wordt bevestigd. Ten overvloede wijs ik erop dat in dat stadium [verdachte] nog werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman die geacht moet worden in staat te zijn geweest de positie van [verdachte] te bepalen en aan hem de consequenties uit te leggen van de keuzes die zich opdrongen.

6.10.

Eerst op 30 januari 2002 bekende verdachte dat hij zelf een paar keer een envelop met geld aan een ambtenaar heeft gegeven, waardoor de verdenking tegen [verdachte] zelf handen en voeten krijgt. Als hij op 1 februari 2002 weer wordt gehoord wordt hem dan ook de cautie gegeven. Duidelijk is gemaakt dat [verdachte] toen als verdachte is gehoord.38. Daarvoor is dat nooit geschied omdat voor 30 januari 2002 er enkel rekening mee behoefde te worden gehouden dat het voortschrijden van het onderzoek ook een verdenking jegens [verdachte] zou doen ontstaan. Het Hof heeft overwogen dat ‘in ieder geval’ op 30 januari 2002 uit de bekentenis die verdachte heeft afgelegd bij de opsporingsambtenaren een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 29 Sv (bedoeld zal zijn: artikel 27 Sv) aanwezig was. Uit de verwijzingen op pagina 5 van het arrest naar uitlatingen van mrs. De Groot en Stikkelbroeck in hun verhoren door de rechter-commissaris is slechts op te maken dat beide officieren zich ervan bewust waren dat de mogelijkheid bestond dat [verdachte] verdachte zou worden. Erin is geen steun te vinden voor de stelling dat al voor 30 januari 2002 verdenking tegen [verdachte] bestond. Het Hof heeft ook niet aangegeven op welk moment voor 30 januari 2002 er al een redelijk vermoeden van schuld jegens [verdachte] aan welomschreven feiten onontkoombaar was en aan welke bronnen dat redelijk vermoeden zou zijn ontleend. De schriftelijke tegenspraak die zich aansluit bij het oordeel van het Hof dat [verdachte] al veel eerder dan eerst op 30 januari 2002 als verdachte is aangemerkt en dat hem bij zijn verhoren daarom ten onrechte niet de cautie is gegeven gaat mijns inziens daarom op dit punt ook niet op.

6.11.

Ten overvloede wijs ik nog wel op een brief van de Ministers van Economische Zaken, sociale Zaken en werkgelegenheid en Justitie, die zich in het kader van de Enquête Bouwnijverheid hebben uitgelaten over de wijze waarop met klokkenluiders moet worden omgegaan. Zij schrijven op 5 april 2005:

‘De vraag kan worden gesteld of het wenselijk is om een algemene wettelijke regeling voor te stellen op grond waarvan een klokkenluider recht heeft op een ‘bonus’, vanwege het feit dat hij een (vermoeden van een) misstand heeft gemeld. Naar het oordeel van het kabinet zou dit echter een verkeerd signaal zijn. Uitgangspunt bij het klokkenluiden dient volgens het kabinet te zijn, dat een klokkenluider een zuiver en moreel motief moet hebben bij het melden van een misstand in de organisatie en niet een persoonlijk geldend financieel motief.’39.

En:

‘Strafbare feiten

Het kan voorkomen dat de melding van een (vermoeden van een) misstand betrekking heeft op een strafbaar feit, waarbij de melder zelf in strafrechtelijke zin is betrokken. Op dit moment kan een klokkenluider die zelf betrokken is geweest bij de strafbare feiten in aanmerking komen voor een vermindering van de strafeis in zijn strafzaak. Of een strafrechtelijk betrokken klokkenluider vanwege zijn melding in aanmerking kan komen voor een verminderde eis in zijn strafzaak, is uitsluitend ter beoordeling van de betrokken justitiële autoriteiten. Uitgangspunt hierbij is, dat een criminele getuige/klokkenluider altijd wordt vervolgd, zodat de rechter in de gelegenheid wordt gesteld zich uit te laten over een passende strafmaat.

De strafrechter krijgt de mogelijkheid de aanvankelijk door hem overwogen straf met maximaal een derde te verminderen. Deze regeling is (nog) niet gebaseerd op een wettelijke regeling, maar anticipeert op het in juni 2001 door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel Toezeggingen aan getuigen in strafzaken (Kamerstukken II, 26 294). Bedoeld wetsvoorstel zal naar verwachting in de eerste helft van dit jaar in de Eerste Kamer worden behandeld.

Het kabinet acht het van groot belang dat er zorgvuldig met klokkenluiders wordt omgegaan, ook met klokkenluiders die zelf betrokken zijn geweest bij de strafbare feiten. Op het moment dat een klokkenluider bij het Openbaar Ministerie aanklopt is het vaak nog niet duidelijk wat de rol van de klokkenluider zelf is geweest. Dit kan betekenen, dat een klokkenluider eerst als getuige en later als verdachte wordt aangemerkt. Indien de klokkenluider als verdachte wordt aangemerkt zal over vervolging moeten worden besloten. Het is daarbij voor de klokkenluider van groot belang, dat hij zo snel mogelijk duidelijkheid heeft over zijn eventuele status als verdachte en over mogelijke vervolging.’40.

Ik maak uit deze brief op dat het in ieder geval niet de bedoeling van de Ministers is geweest om klokkenluiders die zelf betrokken waren bij strafbare feiten immuniteit voor strafvervolging te garanderen, integendeel: hun zaken moeten aan de rechter worden voorgelegd opdat deze een gepaste straf zal kunnen bepalen. Wel is uit deze brief af te leiden dat het ook een zorg voor het OM moet zijn om aan de verdachte klokkenluider zo snel mogelijk uitsluitsel te geven over zijn positie.

6.12.

Ik kom tot een afronding. Van een schending van het vertrouwensbeginsel is mijns inziens geen sprake geweest omdat er in ieder geval geen uitdrukkelijke toezeggingen door of vanwege het OM zijn gedaan, terwijl de vaststellingen van het Hof over de inhoud van de communicatie tussen OM en verdachte en zijn advocaat niet zonder nadere motivering tot de conclusie kunnen voeren dat de verdachte daaraan de redelijke verwachting heeft kunnen ontlenen dat hij niet zou worden vervolgd voor zijn eventuele betrokkenheid bij strafbare feiten. Evenmin nopen de overwegingen van het Hof tot de conclusie dat [verdachte] in een eerder stadium al als verdachte moest worden aangemerkt. Eerst op 30 januari 2002 kan van een verdenking gesproken worden. Dat neemt niet weg dat de vraag nog niet beantwoord is of aan [verdachte] in het onderzoek dat vóór 30 januari 2002 is gevoerd niet een prominentere positie moest worden toegekend in die zin dat politie en OM onvoldoende hun best hebben gedaan om zich over de betrokkenheid van [verdachte] bij strafbare feiten een beeld te vormen. Beantwoording van deze vraag, die ik ook besloten acht te liggen in het onderdeel van de schriftelijke tegenspraak dat betrekking heeft op het ‘aan het lijntje houden’ van verdachte, raakt mijns inziens niet de ontvankelijkheid van de officier van justitie, maar zal eventueel bij een strafoplegging in aanmerking genomen kunnen worden. Hetzelfde geldt voor een vermeende schending van de redelijke termijn.

7.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 06‑07‑2010

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Bouwfraude-zaak. Art. 177 (oud) Sr. 1. HR ambtshalve: verjaring. 2. n.o.-verklaring OM. Ad 1. De HR herhaalt relevante r.o. m.b.t. de verjaring uit HR LJN BK1998 en LJNBK6357. Bij de inwtr. op 1-2-2001 van de wijziging van art. 177 Sr waren de tlg-de feiten nog niet verjaard. Dit brengt mee dat bij de vaststelling van de verjaringstermijn moet worden uitgegaan van het nieuwe strafmaximum. O.g.v. art. 70.1.3° Sr vervalt het recht tot strafvordering door verjaring i.c. derhalve in 12 jaren. In aanmerking genomen dat er in de eerste 12 jaren na de aanvang van de verjaringstermijn verschillende daden van vervolging zijn verricht, en gelet op de omstandigheid dat ingevolge art. 72.2 Sr na een stuiting een nieuwe verjaringstermijn aanvangt, zijn de tlg-de feiten niet verjaard. Ad 2. De HR constateert motiveringsgebreken in ’s Hofs oordeel aangaande de n.o.-verklaring van het OM. Daarbij zij opgemerkt dat onredelijke, aan het OM toe te rekenen vertraging van de procesgang, op zichzelf beschouwd, niet leidt tot de n.o.-heid van het OM in de vervolging, maar bij de strafoplegging in aanmerking moet worden genomen.

6 juli 2010

Strafkamer

nr. 09/00048

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 december 2008, nummer 22/001213-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Inleidende beschouwing omtrent de mogelijke verjaring van de tenlastegelegde feiten

2.1. De Hoge Raad vindt aanleiding om alvorens het middel te bepreken in te gaan op de vraag of de tenlastegelegde feiten zijn verjaard.

2.2. Bij inleidende dagvaarding is, voor zover in cassatie nog van belang, aan de verdachte tenlastegelegd dat:

"De besloten vennootschap [A] B.V. op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 19 maart 1996 tot en met 1 oktober 1998 te Hoofddorp en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) aan een ambtenaar, te weten aan [betrokkene 1], zijnde Hoofd (Afdeling) Realisatie Werken bij de Directie Noord-Holland van Rijkswaterstaat, (een) gift(en), te weten

* (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis in juli 1997 naar Schotland en/of Ierland en/of

* (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf-)reis van 14-16 november 1996 naar Zwitserland en/of

* (bezoek)kosten van (de) 'uitgaansgelegenhe(i)d(en)' Yab Yum en/of Okura op of omstreeks 11 juli 1996 en/of op of omstreeks 23 oktober 1997 en/of

* een golfset (ter waarde van fl. 4965,95) en/of heeft gedaan,

(telkens) met het oogmerk om die ambtenaar te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen en/of na te laten, en/of (telkens) tengevolge of naar aanleiding van hetgeen door die ambtenaar in zijn bediening in strijd met zijn plicht is gedaan of nagelaten, te weten

* het bevorderen van het aan (onder anderen) [A] BV, in elk geval aan (een) (tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e)) bedrijf/bedrijven, als meerwerk op Project RAS-Noord toekennen van het Project RAS-Zuid (periode 1996-1999) en/of

* het bevorderen van de uitvoering van groot onderhoud - mede door (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven - aan de A10-West als deelbestek/meerwerk in plaats van als openbare aanbesteding (juli t/m oktober 2001) en/of

* het bevorderen van aanbesteding 'uit de hand' van de aanleg van een aansluiting tussen de A10 en de IJ-boulevard (periode 1993-1997) en/of

* het zich ten opzichte van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven minder strikt opstellen dan hij, verdachte, volgens de voor hem geldende en van hem te verwachten objectiviteit zou behoren te doen, en/of

* het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relatie(s) van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven met (een) ambtena(a)r(en) van Rijkswaterstaat, en/of

* het anders dan om zakelijke redenen begunstigen van (vertegenwoordigers van) (een) tot het [A]-concern behorend(e) en/of aan het [A]-concern gerelateerd(e) bedrijf/bedrijven ten opzichte van (een) ander(en) bedrijven/bedrijf,

tot welk(e) feit(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opdracht heeft gegeven en/of aan welke verboden gedraging(en) hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft gegeven."

2.3. Het tenlastegelegde is strafbaar gesteld bij art. 177 (oud) Sr. Op dit misdrijf (omkoping van een ambtenaar) was ten tijde van de tenlastegelegde feiten een gevangenisstraf gesteld van ten hoogste twee jaren. Sinds de inwerkingtreding op 1 februari 2001 van de wet van 13 december 2000, Stb. 2000, 616, is op dit misdrijf een gevangenisstraf gesteld van ten hoogste vier jaren.

2.4. In geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring geldt naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd (vgl. HR 29 januari 2010, LJN BK1998, NJ 2010, 231 en HR 16 februari 2010, LJN BK6357, NJ 2010, 232).

2.5. Art. 70 Sr luidt, als volgt:

"1. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:

(...)

2° in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld;

3° in twaalf jaren voor de misdrijven waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld."

Art. 71 Sr luidt, als volgt:

"De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd (...)."

Art. 72 Sr luidt, als volgt:

"1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel (...) ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn."

2.6. De tenlastegelegde giften dateren alle uit de jaren 1996 en 1997.

2.7. Bij de inwerkingtreding op 1 februari 2001 van de wijziging van art. 177 Sr waren de tenlastegelegde feiten nog niet verjaard. Dit brengt mee, gelet op hetgeen onder 2.3 en 2.4 is overwogen, dat bij de vaststelling van de verjaringstermijn moet worden uitgegaan van het nieuwe strafmaximum. Op grond van art. 70, eerste lid onder 3°, Sr vervalt het recht tot strafvordering door verjaring in dit geval derhalve in twaalf jaren. In aanmerking genomen dat er in de eerste twaalf jaren na de aanvang van de verjaringstermijn verschillende daden van vervolging zijn verricht, waaronder het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 15 november 2004, en gelet op de omstandigheid dat ingevolge art. 72, tweede lid, Sr na een stuiting een nieuwe verjaringstermijn aanvangt, zijn de tenlastegelegde feiten niet verjaard.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel klaagt niet over het oordeel van het Hof dat "de tenlastegelegde (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf)reis naar Zwitserland van 14 tot en met 16 november 1996 en de (bezoek)kosten van de uitgaansgelegenheid Yab Yum op of omstreeks 11 juli 1996" thans zijn verjaard. Dat oordeel van het Hof vormt voor de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van die feiten een zelfstandig dragende grond, niettegenstaande de omstandigheid dat het Hof dat oordeel ten overvloede heeft gegeven. Dat oordeel van het Hof is, zoals voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen, onjuist. Nu het middel evenwel niet tegen dat oordeel opkomt, zal de Hoge Raad de door het Hof ten aanzien van die feiten uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging in stand laten.

3.2. Het middel klaagt dat het Hof zijn beslissing dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging wegens schending van beginselen van behoorlijke procesorde ontoereikend heeft gemotiveerd.

3.3. Het Hof heeft de in het middel bedoelde beslissing als volgt gemotiveerd(1):

"De raadsman van de verdachte heeft - op gronden als nader weergegeven in zijn ter terechtzitting van het hof van 23 juni 2008 overgelegde pleitnota en in zijn ter terechtzitting van 12 november 2008 overgelegde dupliek - aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. In hoofdzaak komt het verweer hierop neer dat er sprake is van strijd met het vertrouwens-beginsel, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het zorgvuldigheidsbeginsel. Volgens de verdediging is er sprake van een zeer sprekend geval van onbehoorlijk handelen van het openbaar ministerie, waarbij het openbaar ministerie misbruik heeft gemaakt van zijn vervolgingsrecht.

De advocaat-generaal heeft tijdens haar requisitoir op 16 juni 2008 en tijdens haar, ter terechtzitting van 5 november 2008 gehouden, repliek gesteld dat het openbaar ministerie wél ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte en dat er in het geheel geen sprake is van schending door het openbaar ministerie van enig beginsel van behoorlijk bestuur.

Het hof overweegt naar aanleiding hiervan als volgt.

"Wij hebben hem een beetje aan het lijntje gehouden. Maar dat komt voort uit het feit dat wij heel graag over die schaduwboekhouding zouden willen beschikken" zo typeerde mr. J.L. de Wijkerslooth de Weerdesteijn, destijds voorzitter van het College van procureurs-generaal, de houding die het openbaar ministerie tegenover de verdachte heeft ingenomen in de onderhavige strafzaak.

Aanleiding tot de strafzaak is, dat de verdachte zich op eigen initiatief tot het openbaar ministerie heeft gewend om misstanden in de bouwsector aan de kaak te stellen. Dit gebeurde bij brief van 21 januari 1999, gericht aan mr. R. de Groot, destijds officier van justitie bij het Landelijk Parket van het openbaar ministerie. In deze brief werd melding gemaakt van een zeer omvangrijke fraude van in ieder geval tientallen miljoenen guldens. Daarbij zou de overheid mogelijk de grootste benadeelde zijn. Ook werd in deze brief gesteld dat de verdachte in het bezit was van een originele administratie waaruit precies zou blijken hoe de fraude in elkaar zat. De verdachte bood middels zijn toenmalige raadsman, mr. L.J.L. Heukels, aan om bewijsmateriaal over te leggen en behulpzaam te zijn bij het onderzoeken van de stukken waaruit de fraude zou blijken.

Op 13 april 1999 vond er een "oriënterend overleg bouwfraude" plaats, waarbij onder meer de verdachte, diens raadsman en mr. De Groot aanwezig waren. Naar aanleiding van dat overleg stuurde mr. De Groot een nota aan de minister van justitie waarin werd ingegaan op de prijsafspraken die bij wegenbouwprojecten werden gemaakt en de daarbij gebruikte "opzet-contracten". Tevens werd melding gemaakt van aanwijzingen voor ambtelijke corruptie. Mr. De Groot schreef in dit verband:

"Uit het gesprek met [verdachte] begreep ik verder dat, indien de hoogte van het bedrag dat de overheid voor een bepaald project beschikbaar heeft tevoren bekend is, dat vrijwel altijd te wijten is aan ambtenaren die deze informatie aan bevriende aannemers doorgeven. Dit levert ambtelijke corruptie op, zeker als er nog tegenprestaties tegenover staan. Deze praktijken die bij mijn weten al jaren bekend zijn, hebben tot nu toe vrijwel nooit tot een strafvervolging geleid, omdat er geen bewijs voor te verkrijgen was".

In de bovenstaande nota wordt verder gesteld dat een succesvolle opsporing op grond van de door de verdachte getoonde stukken en diens verklaring zeer goed mogelijk is en wordt mede gewezen op het belang van een "niet corrupt ambtelijk apparaat".

Naar aanleiding van de door de verdachte gedane meldingen van malversaties in de bouw, zowel fraude als corruptie, hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen de verdachte en het openbaar ministerie. Onderwerp van bespreking was in het bijzonder de vergoeding die de verdachte zou wensen te ontvangen voor het overhandigen van en het geven van uitleg bij een schaduwboekhouding van [A]. De communicatie tussen het openbaar ministerie en de verdachte liep daarbij moeizaam en traag. Met regelmaat is tijdens het onderhandelingsproces door de advocaat van de verdachte gerappelleerd teneinde de voortgang te bespoedigen. Ook overigens is de manier waarop met de verdachte is omgesprongen ongelukkig geweest. Zo werd eerst bij de verdachte de indruk gewekt dat hij een vergoeding zou krijgen voor de kosten van diens raadsman, maar kwam het openbaar ministerie bij brief van 26 februari 2001 daar op terug.

Op enig moment begon het openbaar ministerie zich te realiseren dat [verdachte] zou kunnen worden gekwalificeerd als verdachte. In een nota van 17 november 2000 zegt mr. H.G.W. Stikkelbroeck, destijds officier van justitie, aan de toenmalige verantwoordelijke procureur-generaal dr. D.W. Steenhuis hierover:

"Gelet op het hiervoor overwogene, lijkt de conclusie onvermijdelijk dat [verdachte], aan te merken als verdachte, moet worden benaderd vanuit de regelgeving terzake toezeggingen aan getuigen."

Ook blijkt uit een memo van 5 januari 2001, betreffende een gespreksverslag van een bespreking op het Landelijk Parket met onder meer de verdachte, mr. Heukels en mr. Stikkelbroeck in december 2000, dat de verdachte daar is medegedeeld, dat niet uitgesloten kon worden dat hij bij de vermeende praktijken van [A] was betrokken en tot verdachte kon worden gemaakt dan wel bestempeld kon worden. Op 30 januari 2002 legt de verdachte tijdens een verhoor als getuige een verklaring af, waarin hij bekende een paar keer een envelop met geld aan een ambtenaar te hebben gegeven.

Gelet op het vorenstaande kan het niet anders dan dat er in ieder geval op laatstgenoemde datum bij de opsporingsambtenaren een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering aanwezig was ten aanzien van de verdachte. Toch werd ook na deze bekentenis de verdachte als getuige gehoord, zonder dat hem de cautie werd gegeven. De verdachte werd op dat moment niet meer bijgestaan door een raadsman. Eén van de verhorende ambtenaren, [betrokkene 2], heeft in dit verband op 11 januari 2005 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij vóór het verhoor van 30 januari 2002 de instructie had gekregen dat hij met [verdachte] in gesprek moest blijven. Aan [betrokkene 2] was meegegeven dat de kans aanwezig was dat [verdachte] zou opstappen als hij als verdachte zou worden aangemerkt. Ook verklaarde mr. De Groot op 26 mei 2008 bij de rechter-commissaris:

"Ik heb in mijn contacten met [verdachte] (...) de positie van [verdachte] als potentiële verdachte zorgvuldig proberen te vermijden. Je moet iemand niet steegs maken."

Voorts heeft mr. Stikkelbroeck volgens het proces-verbaal van getuigenverhoor bij de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam op 29 mei 2008 onder meer verklaard:

"Ervan uitgaande dat [verdachte] inderdaad over authentiek materiaal beschikte en dat wij hem nodig hadden, zoals hij zelf aangaf, om een toelichting op die stukken te geven is de vraag naar de positie van [verdachte] als mogelijke verdachte niet aan de orde gekomen."

Al met al heeft het tot 1 februari 2002 geduurd voordat [verdachte] formeel als verdachte is gehoord en daarbij de cautie kreeg, hoewel hij al in de hiervoor genoemde nota van 17 november 2000 intern werd bestempeld als verdachte.

Weliswaar werd de verdachte er wel tijdens een gesprek op 18 december 2000 op gewezen, dat hij mogelijkerwijs tot verdachte kon worden bestempeld, maar ook nadien werd "de positie van [verdachte] als potentiële verdachte vermeden", waardoor aan de verdachte onvoldoende duidelijkheid werd verschaft omtrent diens rechtspositie.

Dat de verdachte lange tijd "een beetje aan het lijntje is gehouden" en aan hem geen duidelijkheid werd gegeven omtrent diens rechtspositie, hield voor een belangrijk deel hiermee verband dat men de verdachte nodig had om uitleg te geven bij het bewijsmateriaal dat hij aan het openbaar ministerie had overhandigd. Ook had men de verdachte nodig voor de opsporing, omdat hij nog niet alle (originele) stukken had overhandigd die voor de opsporing van de door de verdachte gesignaleerde malversaties in de bouwwereld noodzakelijk waren.

De advocaat-generaal heeft er weliswaar terecht op gewezen dat de verdachte ook nadat hem de cautie was gegeven bekennende verklaringen heeft afgelegd, maar het bijzondere van deze zaak is dat gedurende lange tijd doelbewust gewacht is met het geven van de cautie omdat men koste wat kost informatie van de klokkenluidende verdachte wilde. Daarnaast werd de verdachte ook "een beetje aan het lijntje gehouden" bij de onderhandelingen over een mogelijke financiële vergoeding. Eveneens heeft het lang geduurd voordat er een beslissing werd genomen over zijn vervolging en voordat deze beslissing aan de verdachte werd meegedeeld, te weten bij brief van 29 juni 2004. Mr. De Wijkerslooth de Weerdesteijn stelde in dit verband dat de kwestie van de immuniteit "altijd een beetje in de lucht [is] blijven hangen".

Hoewel hem geen concrete en duidelijke toezeggingen op dit punt zijn gedaan, is wel op een zodanige wijze door het openbaar ministerie met de verdachte gecommuniceerd, dat bij de verdachte de stellige verwachting kon ontstaan dat hij geen strafrechtelijke vervolging te duchten had. Zo schreef de hoofdofficier van justitie mr. M.E.F.H. van Erve in zijn brief van 23 juli 2001 namens het Landelijk Parket aan de verdachte dat hij geen mogelijkheid zag "om de contacten met u voort te (doen) zetten" betreffende de gesignaleerde "malversaties door bouwbedrijven bij de aanbesteding van bouwprojecten". Omdat de voornoemde brief betrekking had op niet nader gespecificeerde malversaties in de bouwwereld, is aannemelijk geworden dat bij de verdachte de rechtens relevante schijn kon, en blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep ook is, ontstaan van een toezegging van het openbaar ministerie tot niet-vervolging van de verdachte voor die delicten die te maken hadden met de malversaties (inclusief de omkopingen).

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat het een gemotiveerde keuze van het openbaar ministerie en van de verhorende ambtenaren is geweest om de verdachte zo lang mogelijk in het ongewisse te laten over diens status als (potentiële) verdachte en overige aspecten van diens rechtspositie, omdat men met het oog op het maatschappelijk belang van de waarheidsvinding inzake malversaties bij aanbestedingen probeerde zoveel mogelijk informatie van hem los te krijgen en men bang was dat de verdachte niet aan het onderzoek zou meewerken als hij de status van verdachte zou krijgen. Deze keuze is gemaakt tegen de achtergrond van de moeilijke bewijsbaarheid van fraude en/of omkoping in de context van aanbestedingen van bouwprojecten. Aannemelijk is geworden dat, gezien de inhoud van de genoemde brief van 23 juli 2001, bij de verdachte de rechtens relevante schijn is gewekt dat aan hem was toegezegd dat hij niet zou worden vervolgd.

Schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde

Al deze feiten en omstandigheden tezamen in onderlinge samenhang beschouwd leiden tot het oordeel dat er ten opzichte van de verdachte sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor - op z'n minst genomen - met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Vormverzuimen tijdens vooronderzoek ten laste gelegd feit?

De advocaat-generaal wees er tijdens haar repliek terecht op, dat een niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie alleen in specifieke gevallen aan de orde is, waarbij er ernstige vormverzuimen zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde feit. Anders dan de advocaat-generaal is het Hof echter van oordeel dat wel aan het bovenstaande vereiste is voldaan, aangezien het al vanaf het begin van het onderzoek dat in deze zaak heeft plaatsgevonden duidelijk was dat er niet alleen sprake was van ongeoorloofde mededinging, maar ook van omkopingen. Dit blijkt in het bijzonder uit de voornoemde nota van mr. De Groot van 18 mei 1999 en de daarop volgende nota van 8 juni 2000. In beide nota's werd gesproken van de (reële) mogelijkheid van ambtelijke corruptie in verband met misstanden in de bouwwereld. Het hof is derhalve van oordeel dat het voorbereidend onderzoek terzake van het ten laste gelegde in ieder geval is aangevangen op 18 mei 1999, omdat er gelet op het dossier toen al een opsporingsonderzoek plaatsvond naar deze feiten, mede in het belang "van een niet corrupt ambtelijk apparaat".

Gesignaleerde onregelmatigheden aan de verdachte zelf te wijten?

De advocaat-generaal heeft in haar repliek voorts gesteld, dat de verdachte de gesignaleerde onregelmatigheden aan zichzelf te wijten heeft, omdat de door hem getoonde schaduwboekhouding niet volledig was, waardoor het openbaar ministerie in de onderhandelingsperiode onvoldoende zicht had op de waarde van de aangeboden informatie en op de eventueel strafrechtelijke positie van de verdachte ten aanzien van de malversaties in de bouwwereld. Uit de stukken van het dossier blijkt echter, dat het openbaar ministerie al van het begin af aan besefte dat de door de verdachte verschafte informatie van cruciaal belang was voor de opsporing van de malversaties in de bouwwereld. Zo verklaarde mr. De Groot op 26 mei 2008 bij de rechter-commissaris dat hij al tijdens het voornoemde overleg van 13 april 1999 zag dat de door de verdachte overgelegde stukken "goud" waren: "Als wij zouden beschikken over alle stukken dan was mijn inschatting dat daar zeker een strafzaak van zou worden gemaakt". Tegen de redenering van de advocaat-generaal kan voorts worden ingebracht dat zelfs wanneer er kanttekeningen kunnen worden gemaakt bij de opstelling van de verdachte en zijn beslissing niet meteen al het relevante (bewijs)materiaal aan de justitiële autoriteiten ter beschikking te stellen, het openbaar ministerie hierdoor nog niet van de verplichting is ontslagen rekening te houden met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

De ernst van de geconstateerde vormverzuimen en de daaraan te verbinden gevolgen

Naar het oordeel van het Hof is er in het onderhavige geval tegenover de verdachte sprake van een zodanig fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij de verdachte in zijn rechtens te respecteren belang op een eerlijk strafproces is geschaad, dat dit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging dient te leiden. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte als klokkenluider zichzelf in een kwetsbare positie heeft geplaatst en de justitiële autoriteiten misbruik hebben gemaakt van deze positie, terwijl de verklaringen waarbij de verdachte zichzelf ten behoeve van het onderzoek naar de malversaties heeft geïncrimineerd aanleiding zijn geweest tot de vervolging van de verdachte in de onderhavige strafzaak. Niet alleen is een inbreuk gemaakt op het zwijgrecht van de verdachte en op het vertrouwensbeginsel, ook is er, gezien de hiervoor weergegeven handelwijze, sprake van een zeer ernstige schending van het belang van de verdachte bij een integere strafrechtspleging. De conclusie van het hof is dan ook, dat op grond van het voorstaande in onderling verband en samenhang bezien, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van de aan hem ten laste gelegde feiten."

3.4. In cassatie moet worden uitgegaan van de door het Hof vastgestelde feitelijke gang van zaken, zoals die is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.3.

Die weergave luidt als volgt:

"- op 21 januari 1999 schrijft verdachte een brief aan het OM om misstanden in de bouwwereld aan de kaak te stellen

- 13 april 1999 vond een "oriënterend overleg bouwfraude" plaats waarbij verdachte, zijn raadsman en mr. De Groot, destijds officier van justitie bij het Landelijk Parket van het OM aanwezig zijn

- op een niet door het Hof vastgestelde datum stuurt mr. De Groot een nota aan de Minister van Justitie waarin hetgeen verdachte had gemeld tijdens het overleg uiteen werd gezet

- hierna hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen de verdachte en het OM omtrent de vergoeding die verdachte zou wensen te ontvangen voor het overhandigen van de schaduwboekhouding en uitleg hierover

- in een nota van 17 november 2000 van mr. Stikkelbroeck, de officier van justitie die De Groot opvolgde, wordt gesproken over het mogelijk aanmerken van verdachte als verdachte

- uit een memo van 5 januari 2001, betreffende een verslag van een gesprek met onder meer verdachte, blijkt dat verdachte is medegedeeld dat niet uitgesloten kon worden dat hij bij de vermeende praktijken van [A] betrokken was en tot verdachte kon worden gemaakt

- op 23 juli 2001 schreef mr. Van Erve, hoofdofficier van justitie, aan verdachte dat hij geen mogelijkheid zag om de contacten met hem, verdachte, voort te zetten

- op 30 januari 2002 legt verdachte tijdens een verhoor als getuige een verklaring af, waarin hij bekende een paar keer een envelop met geld aan een ambtenaar te hebben gegeven

- op 1 februari 2002 wordt aan verdachte de cautie gegeven."

3.5. Bij de beoordeling van het middel zijn onder meer de volgende processtukken van belang die het Hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd:

(a) een nota van 17 november 2000 van mr. Stikkelbroeck, destijds Officier van Justitie, aan de toenmalige verantwoordelijke Procureur-Generaal dr. Steenhuis, die inhoudt:

"Vervolgens wordt hier verwezen naar de bijgevoegde gespreksnotitie houdende een per gespreksonderwerp gerubriceerd verslag van de bespreking die op 24 oktober jl. plaats vond met [verdachte] en zijn raadsman mr Heukels. Met betrekking tot deze gespreksnotitie kunnen de volgende opmerkingen worden gemaakt. Ook dit gesprek heeft een oriënterend karakter gehad, zoals het gesprek dat, met andere gespreksdeelnemers, heeft plaats gevonden op 13 april 1999. [Verdachte] is immers aan de oppervlakte gebleven over de informatie waarover hij zegt te beschikken. (...)

Tijdens het gesprek toont mr Heukels een vuistdikke stapel fotokopieën op A3 formaat. Dat zou, in kopie, de administratie van [A] zijn van de illegale onderlinge verrekeningen tussen aannemers. Aan de orde komt dat op basis van uitsluitend de ca. 30 vellen die eerder zijn overgelegd niet gesteld kan worden dat daarin strafrechtelijk bewijs voorhanden is voor de beweringen van [verdachte]. Laatstgenoemde beaamt dat zijn kennis en nadere informatie nodig zal zijn om tot een bewijsvoering te komen.

Over de mogelijke betrokkenheid van [verdachte] bij de beweerdelijk strafbare activiteiten van zijn vroegere werkgever houdt hij zich nogal op de vlakte. Desgevraagd geeft hij uiteindelijk aan dat zeer wel mogelijk is dat anderen verklaringen tegen hem zullen gaan afleggen en dat hij mogelijk ook verdachte wordt. Hij zegt dat niet uitgesloten kan worden dat hij zelf bij de gesignaleerde praktijken betrokken is geweest. Wel zou zijn betrokkenheid langer geleden zijn.

(...)

Kort samengevat levert het recente oriënterende gesprek met [verdachte] en mr Heukels, voor zover hier relevant, het volgende beeld op. [Verdachte] beschikt blijkbaar over een omvangrijke administratie die beweerdelijk de vastlegging bevat van verrekeningen tussen aannemers in de wegenbouw krachtens onderlinge afspraken. Die administratie is zonder toelichting en nadere aanvulling, door [verdachte], niet voldoende toegankelijk om als bewijsmateriaal te kunnen dienen. De medewerking van [verdachte] is dus onontbeerlijk. Als het een administratie als hierboven aangeduid blijkt te zijn, zou de omvang van het financiële nadeel dat door de overheid is geleden zeer omvangrijk kunnen zijn. [Verdachte] wil slechts medewerking verlenen aan het onderzoek tegen een aanmerkelijke financiële vergoeding, in zijn visie voor geleden en te lijden inkomensderving. Hij ziet zichzelf als getuige optreden. Als niet tot in [verdachte]' ogen bevredigende financiële afspraken kan worden gekomen werkt hij niet mee en zal hij het bewijsmateriaal mogelijk vernietigen. [Verdachte] beweert dat er in dit verband ook sprake is van corruptie. Hij zou namen van ambtenaren kunnen noemen en aanwijzingen voor het bewijs kunnen leveren. [Verdachte] heeft tot nu toe nog geen enkele inhoudelijke aanwijzing gegeven die tot begrip leidt met betrekking tot de aangeboden administratie. Hij heeft ook nog geen namen genoemd van betrokkenen. [Verdachte] sluit niet uit dat hij zelf betrokken is geweest bij de beschreven praktijken en dat anderen daarover zullen gaan verklaren.

(...)

Bij brief van 7 juli 2000 heeft voormalig collega mr. R. de Groot [verdachte] een vergoeding van maximaal fl. 50.000,- aangeboden voor het verschaffen van de stukken en het optreden als getuige door [verdachte]. Er is aansluiting gezocht bij de Regeling bijzondere opsporingsgelden van 1 juni 1998. De status van [verdachte] is kennelijk ingeschat als informant/getuige.

Hierboven is gemotiveerd betoogd dat [verdachte] (mogelijk) is aan te duiden als verdachte in deze zaak. Althans moet terdege rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [verdachte] op enig toekomstig moment als verdachte zal moeten worden aangemerkt.

Bij brief van 12 september 2000 is door het College van procureurs-generaal melding gemaakt van de vaststelling van de aanwijzing toezeggingen aan getuigen door het college. Hoewel de aanwijzing eerst formeel in werking zal treden op de datum inwerkingtreding van de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken, oordeelt het college in eerdergenoemde brief dat afspraken reeds thans in overeenstemming moeten zijn met de uitgangspunten van het wetsvoorstel en de aanwijzing. [Verdachte] heeft het in de brief van 7 juli 2000 gedane aanbod verworpen. Bij verdergaande gesprekken is van groot belang welke status aan [verdachte] wordt toegekend.

Als men [verdachte] thans aanmerkt als verdachte, en daar zijn argumenten voor aan te voeren, zou hij in het kader van de komende regelgeving aangeduid moeten worden als een criminele getuige, d.w.z. "een getuige die zelf reeds eerder als verdachte is aangemerkt" (MvT punt 9.3). In tegenstelling tot de regeling in de Richtlijn afspraken met criminelen (d.d. 13-3-1997, inwerkingtreding 1-4-1997) is in de thans toe te passen aanwijzing de toezegging tot het geven van een financiële beloning ontoelaatbaar. In feite kunnen er aan een verdachte/getuige uitsluitend toezeggingen worden gedaan op het gebied van strafvermindering.

(...)

Gelet op het hiervoor overwogene lijkt de conclusie onvermijdelijk dat [verdachte], aan te merken als verdachte, moet worden benaderd vanuit de regelgeving terzake toezeggingen aan getuigen. Daar past geen financiële beloning in. Te bezien ware of er in dit bijzondere geval plaats zou kunnen zijn voor een vergoeding wegens inkomensderving, niet zijnde een beloning. (...)"

(b) een memo van 5 januari 2001 betreffende een gespreksverslag van een bespreking van 18 december 2000 tussen onder meer de verdachte, diens raadsman en

mr. Stikkelbroeck, die inhoudt:

"Stikkelbroeck deelt mede dat de destijds door of namens [verdachte] aan collega De Groot overgelegde kopieën van -kort gezegd- (delen uit) 'de boekhouding van [A]' op zichzelf geen strafrechtelijk bewijs opleveren; dat nu vereist de medewerking van [verdachte]. Geconstateerd wordt dat

I. [verdachte] reeds heeft aangegeven bereid te zijn medewerking te verlenen. Dat is op dit moment een bewering. [Betrokkene 3] heeft naar aanleiding van opgemelde stukken contact gehad met het NMA. De NMA heeft daarop aangegeven niet uit de voeten te kunnen met de door [verdachte] verstrekte kopieën; door hen is (ook) aangegeven dat daarbij de verklaring/uitleg van [verdachte] nodig is. Er is bevonden dat het openbaar ministerie het op dit moment moet doen met de 'bewering' van [verdachte] dat hij kennis zou kùnnen overdragen. Uit die situatie nu moeten partijen zien uit te komen.

II. de inschatting (ook door CP-G's) is dat alles overziend, met [verdachte] pratend en gezien de stukken, thans niet kan worden uitgesloten dat bij (eveneens) bij de vermeende (frauduleuze) praktijken bij [A] betrokken is. Met andere woorden: hij, [verdachte], kan tot verdachte worden gemaakt danwel op enig moment als verdachte worden bestempeld (naar aanleiding van verklaringen van derden/medeverdachten) met de daarbij behorende rechten (bijv. zwijgrecht). Het probleem is dat 'medeverdachten' bezwaar kunnen maken indien zij wél worden vervolgd en [verdachte] niet."

(c) een brief van 23 juli 2001 van de Hoofdofficier van Justitie mr. M.E.F.H. van Erve aan de verdachte, die inhoudt:

"De van u verkregen informatie heeft geen aanwijzing opgeleverd voor een verdenking van een strafbaar feit ter zake van malversaties door bouwbedrijven bij de aanbesteding van bouwprojecten, op grond waarvan een strafrechtelijk onderzoek kan worden aangevangen. Teneinde daar (een begin van) aanvang mee te kunnen maken, is hiertoe - zoals reeds meermalen aangegeven - uw medewerking nodig. Een complicerende factor daarbij is dat bij nader strafrechtelijk onderzoek op grond van uw medewerking niet kan worden uitgesloten dat u als verdachte zal dienen te worden aangemerkt.

Gelet op de mogelijkheid dat u als verdachte kunt worden aangemerkt, in welk geval een financiële vergoeding is uitgesloten op grond van de (concept-)aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken van het College van procureurs-generaal, alsmede de hoogte van de door u gevraagde financiële vergoeding, zie ik geen mogelijkheid om de contacten met u voort te (doen) zetten.

Ten slotte wijs ik u er op dat het uitgangspunt zou dienen te zijn dat een burger die stelt te beschikken over informatie die betrekking heeft op ernstige strafbare feiten, deze zonder het stellen van voorwaarden zou moeten verstrekken aan het openbaar ministerie."

3.6. Het Hof heeft - samenvattend - geoordeeld "dat er ten opzichte van de verdachte sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor - op z'n minst genomen - met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan". Volgens het Hof is "in het onderhavige geval tegenover de verdachte sprake van een zodanig fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij de verdachte in zijn rechtens te respecteren belang op een eerlijk strafproces is geschaad, dat die tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden".

3.7.1. Het Hof heeft bij dat oordeel in de eerste plaats in aanmerking genomen dat "op zodanige wijze door het openbaar ministerie met de verdachte is gecommuniceerd dat bij de verdachte de stellige verwachting kon ontstaan dat hij geen strafrechtelijke vervolging te duchten had" en voorts dat aannemelijk is geworden dat "bij de verdachte de rechtens relevante schijn is gewekt dat aan hem was toegezegd dat hij niet zou worden vervolgd".

Het Hof heeft daarmee kennelijk beoogd tot uitdrukking te brengen dat door het optreden van het Openbaar Ministerie bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat hij ter zake van de thans tenlastegelegde feiten niet zou worden vervolgd.

Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof heeft vastgesteld dat aan de verdachte "op dit punt" geen concrete en duidelijke toezeggingen zijn gedaan. Ook overigens behoeft de bestreden uitspraak in dit opzicht nadere motivering.

Het Hof heeft zijn oordeel omtrent het bij de verdachte gewekte vertrouwen klaarblijkelijk in beslissende mate doen steunen op de passage in de brief van de Hoofdofficier van Justitie mr. M.E.F.H. van Erve van 23 juli 2001 namens het Landelijk Parket aan de verdachte dat hij "geen mogelijkheid [zag] om de contacten met u voort te (doen) zetten" betreffende de gesignaleerde "malversaties door bouwbedrijven bij de aanbesteding van bouwprojecten". Die passage vormt voor dat oordeel evenwel onvoldoende grond, mede in aanmerking genomen dat die brief voor het overige onder meer inhoudt dat "bij nader strafrechtelijk onderzoek op grond van uw medewerking niet kan worden uitgesloten dat u als verdachte zal dienen te worden aangemerkt".

3.7.2. Het Hof heeft bij zijn in het middel aangevallen beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie voorts in aanmerking genomen dat "gedurende lange tijd doelbewust [is] gewacht met het geven van de cautie" aan de verdachte.

Ook dat oordeel behoeft nadere motivering. Het Hof heeft bij dat oordeel tot uitgangspunt genomen dat "[verdachte]" reeds op 17 november 2000 "intern werd bestempeld als verdachte". Dat gegeven heeft het Hof blijkens zijn overwegingen ontleend aan de nota van 17 november 2000 van de Officier van Justitie mr. Stikkelbroeck aan de toenmalige Procurureur-Generaal dr. Steenhuis. De inhoud van die nota, die hiervoor onder 3.5 sub a is weergegeven, biedt evenwel onvoldoende steun voor genoemd uitgangspunt van het Hof. In die nota wordt onmiskenbaar ingegaan op de implicaties van een aan [verdachte] te verstrekken vergoeding, voor het geval hij als verdachte zou moeten gelden. Zij houdt - onder meer - in: "dat [verdachte] (mogelijk) is aan te duiden als verdachte in deze zaak. Althans moet terdege rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat [verdachte] op enig toekomstig moment als verdachte zal moeten worden aangemerkt.".

Dat [verdachte] reeds ten tijde van de vervaardiging van die nota als verdachte werd aangemerkt kan uit die nota niet zonder meer volgen.

3.7.3. Het Hof heeft bij zijn einduitspraak voorts nog in aanmerking genomen dat de verdachte "lange tijd 'een beetje aan het lijntje is gehouden' en aan hem geen duidelijkheid werd gegeven omtrent diens rechtspositie".

Daarnaast heeft het Hof betekenis toegekend aan de omstandigheid dat "het lang [heeft] geduurd voordat er een beslissing werd genomen over zijn vervolging en voordat deze beslissing aan de verdachte werd meegedeeld".

Die oordelen, waartegen in het middel afzonderlijke klachten worden opgeworpen, zijn verweven met de hiervoor onder 3.7.1 en 3.7.2 besproken oordelen van het Hof en hebben, in het licht van de ten aanzien van die oordelen door de Hoge Raad geconstateerde motiveringsgebreken, in het geheel van de motivering van de einduitspraak niet een zodanige zelfstandige betekenis dat zij afzonderlijke bespreking behoeven. Daarbij verdient nog opmerking dat onredelijke, aan het Openbaar Ministerie toe rekenen vertraging van de procesgang - op zichzelf beschouwd - niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, maar bij strafoplegging in aanmerking moet worden genomen.

3.8. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, behoudens voor zover deze betreft de tenlastegelegde giften in de vorm van

"(reis- en/of verblijf)kosten van een (golf)reis naar Zwitserland van 14 tot en met 16 november 1996 en de (bezoek)kosten van de uitgaansgelegenheid Yab Yum op of omstreeks 11 juli 1996";

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak wat betreft hetgeen voor het overige is tenlastegelegd op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 juli 2010.

1 De vindplaatsen van de bewijsmiddelen waarop deze overweging steunt, zijn niet opgenomen in dit arrest.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.