Hof 's-Gravenhage, 05-12-2008, nr. 22-001213-05

Rolnummer: 22-001213-05

Parketnummer: 10-000058-02

Datum uitspraak: 5 december 2008

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te 's-Gravenhage

Meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 februari 2005 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren op [geboortedag] 1948 te [geboorteplaats],

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 10 oktober 2007, 18 en 20 februari 2008, 2, 16 en 23 juni 2008, 5, 12 en 21 november 2008.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van de primair onder de vijfde bullit tenlastegelegde omkopingshandeling vrijgesproken en is aan de verdachte ter zake van het overige onder het primaire tenlastegelegde geen straf of maatregel opgelegd.

Namens de verdachte en door het openbaar ministerie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Op 14 februari 2008 is het appel door het openbaar ministerie ingetrokken.

Omvang van het hoger beroep

Ter terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2008 heeft de verdediging medegedeeld, dat het hoger beroep zich beperkt tot de omkopingshandelingen die in eerste aanleg zijn bewezen verklaard. Het hof is van oordeel dat de onderhavige tenlastelegging beschouwd dient te worden als een impliciet cumulatieve tenlastelegging waarin meerdere omkopingsfeiten zijn tenlastegelegd, in de zin van gevoegde strafbare feiten, waarop artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering van toepassing is. Dientengevolge is de omkopingshandeling zoals tenlastegelegd onder de vijfde bullit, waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, in hoger beroep niet meer aan de orde.

Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte

De raadsman van de verdachte heeft - op gronden als nader weergegeven in zijn ter terechtzitting van het hof van 23 juni 2008 overgelegde pleitnota en in zijn ter terechtzitting van 12 november 2008 overgelegde dupliek - aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. In hoofdzaak komt het verweer hierop neer dat er sprake is van strijd met het vertrouwensbeginsel, het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het zorgvuldigheidsbeginsel. Volgens de verdediging is er sprake van een zeer sprekend geval van onbehoorlijk handelen van het openbaar ministerie, waarbij het openbaar ministerie misbruik heeft gemaakt van zijn vervolgingsrecht.

De advocaat-generaal heeft tijdens haar requisitoir op 16 juni 2008 en tijdens haar, ter terechtzitting van 5 november 2008 gehouden, repliek gesteld dat het openbaar ministerie wél ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte en dat er in het geheel geen sprake is van schending door het openbaar ministerie van enig beginsel van behoorlijk bestuur.

Het hof overweegt naar aanleiding hiervan als volgt.

"Wij hebben hem een beetje aan het lijntje gehouden. Maar dat komt voort uit het feit dat wij heel graag over die schaduwboekhouding zouden willen beschikken"1 zo typeerde mr. J.L. de Wijkerslooth de Weerdesteijn, destijds voorzitter van het College van procureurs-generaal, de houding die het openbaar ministerie tegenover de verdachte heeft ingenomen in de onderhavige strafzaak.

Aanleiding tot de strafzaak is, dat de verdachte zich op eigen initiatief tot het openbaar ministerie heeft gewend om misstanden in de bouwsector aan de kaak te stellen. Dit gebeurde bij brief van 21 januari 1999, gericht aan mr. R. de Groot, destijds officier van justitie bij het Landelijk Parket van het openbaar ministerie. In deze brief werd melding gemaakt van een zeer omvangrijke fraude van in ieder geval tientallen miljoenen guldens. Daarbij zou de overheid mogelijk de grootste benadeelde zijn. Ook werd in deze brief gesteld dat de verdachte in het bezit was van een originele administratie waaruit precies zou blijken hoe de fraude in elkaar zat. De verdachte bood middels zijn toenmalige raadsman, mr. L.J.L. Heukels, aan om bewijsmateriaal over te leggen en behulpzaam te zijn bij het onderzoeken van de stukken waaruit de fraude zou blijken.

Op 13 april 1999 vond er een "oriënterend overleg bouwfraude" plaats, waarbij onder meer de verdachte, diens raadsman en mr. De Groot aanwezig waren. Naar aanleiding van dat overleg stuurde mr. De Groot een nota aan de minister van justitie waarin werd ingegaan op de prijsafspraken die bij wegenbouwprojecten werden gemaakt en de daarbij gebruikte "opzet-contracten".2 Tevens werd melding gemaakt van aanwijzingen voor ambtelijke corruptie. Mr. De Groot schreef in dit verband:

"Uit het gesprek met [verdachte] begreep ik verder dat, indien de hoogte van het bedrag dat de overheid voor een bepaald project beschikbaar heeft tevoren bekend is, dat vrijwel altijd te wijten is aan ambtenaren die deze informatie aan bevriende aannemers doorgeven. Dit levert ambtelijke corruptie op, zeker als er nog tegenprestaties tegenover staan.

Deze praktijken die bij mijn weten al jaren bekend zijn, hebben tot nu toe vrijwel nooit tot een strafvervolging geleid, omdat er geen bewijs voor te verkrijgen was".

In de bovenstaande nota wordt verder gesteld dat een succesvolle opsporing op grond van de door de verdachte getoonde stukken en diens verklaring zeer goed mogelijk is en wordt mede gewezen op het belang van een "niet corrupt ambtelijk apparaat".

Naar aanleiding van de door de verdachte gedane meldingen van malversaties in de bouw, zowel fraude als corruptie, hebben er onderhandelingen plaatsgevonden tussen de verdachte en het openbaar ministerie. Onderwerp van bespreking was in het bijzonder de vergoeding die de verdachte zou wensen te ontvangen voor het overhandigen van en het geven van uitleg bij een schaduwboekhouding van [bedrijf X]. De communicatie tussen het openbaar ministerie en de verdachte liep daarbij moeizaam en traag. Met regelmaat is tijdens het onderhandelingsproces door de advocaat van de verdachte gerappelleerd teneinde de voortgang te bespoedigen. Ook overigens is de manier waarop met de verdachte is omgesprongen ongelukkig geweest. Zo werd eerst bij de verdachte de indruk gewekt dat hij een vergoeding zou krijgen voor de kosten van diens raadsman3, maar kwam het openbaar ministerie bij brief van 26 februari 2001 daar op terug.

Op enig moment begon het openbaar ministerie zich te realiseren dat [verdachte] in deze zaak zou kunnen worden gekwalificeerd als verdachte. In een nota van 17 november 2000 zegt mr. H.G.W. Stikkelbroeck, destijds officier van justitie, aan de toenmalige verantwoordelijke procureur-generaal dr. D.W. Steenhuis hierover:

"Gelet op het hiervoor overwogene, lijkt de conclusie onvermijdelijk dat [verdachte], aan te merken als verdachte, moet worden benaderd vanuit de regelgeving terzake toezeggingen aan getuigen."

Ook blijkt uit een memo van 5 januari 2001, betreffende een gespreksverslag van een bespreking op het Landelijk Parket met onder meer de verdachte, mr. Heukels en mr. Stikkelbroeck in december 2000, dat de verdachte daar is medegedeeld, dat niet uitgesloten kon worden dat hij bij de vermeende praktijken van [bedrijf X] was betrokken en tot verdachte kon worden gemaakt dan wel bestempeld kon worden.

Op 30 januari 2002 legt de verdachte tijdens een verhoor als getuige een verklaring af, waarin hij bekende een paar keer een envelop met geld aan een ambtenaar te hebben gegeven.

Gelet op het vorenstaande kan het niet anders dan dat er in ieder geval op laatstgenoemde datum bij de opsporingsambtenaren een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering aanwezig was ten aanzien van de verdachte. Toch werd ook na deze bekentenis de verdachte als getuige gehoord, zonder dat hem de cautie werd gegeven. De verdachte werd op dat moment niet meer bijgestaan door een raadsman.

Eén van de verhorende ambtenaren, de heer Th. Prins, heeft in dit verband op 11 januari 2005 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij vóór het verhoor van 30 januari 2002 de instructie had gekregen dat hij met [verdachte] in gesprek moest blijven. Aan Prins was meegegeven dat de kans aanwezig was dat [verdachte] zou opstappen als hij als verdachte zou worden aangemerkt.

Ook verklaarde mr. De Groot op 26 mei 2008 bij de rechter-commissaris:

"Ik heb in mijn contacten met [verdachte] (...) de positie van [verdachte] als potentiële verdachte zorgvuldig proberen te vermijden. Je moet iemand niet steegs maken."

Voorts heeft mr. Stikkelbroeck volgens het proces-verbaal van getuigenverhoor bij de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam op 29 mei 2008 onder meer verklaard:

"Ervan uitgaande dat [verdachte] inderdaad over authentiek materiaal beschikte en dat wij hem nodig hadden, zoals hij zelf aangaf, om een toelichting op die stukken te geven is de vraag naar de positie van [verdachte] als mogelijke verdachte niet aan de orde gekomen."

Al met al heeft het tot 1 februari 2002 geduurd voordat [verdachte] formeel als verdachte is gehoord en daarbij de cautie kreeg, hoewel hij al in de hiervoor genoemde nota van 17 november 2000 intern werd bestempeld als verdachte.

Weliswaar werd de verdachte er wel tijdens een gesprek op 18 december 2000 op gewezen, dat hij mogelijkerwijs tot verdachte kon worden bestempeld4, maar ook nadien werd "de positie van [verdachte] als potentiële verdachte vermeden", waardoor aan de verdachte onvoldoende duidelijkheid werd verschaft omtrent diens rechtspositie.

Dat de verdachte lange tijd "een beetje aan het lijntje is gehouden" en aan hem geen duidelijkheid werd gegeven omtrent diens rechtspositie, hield voor een belangrijk deel hiermee verband dat men de verdachte nodig had om uitleg te geven bij het bewijsmateriaal dat hij aan het openbaar ministerie had overhandigd. Ook had men de verdachte nodig voor de opsporing, omdat hij nog niet alle (originele) stukken had overhandigd die voor de opsporing van de door de verdachte gesignaleerde malversaties in de bouwwereld noodzakelijk waren.

De advocaat-generaal heeft er weliswaar terecht op gewezen dat de verdachte ook nadat hem de cautie was gegeven bekennende verklaringen heeft afgelegd5, maar het bijzondere van deze zaak is dat gedurende lange tijd doelbewust gewacht is met het geven van de cautie omdat men koste wat kost informatie van de klokkenluidende verdachte wilde.

Daarnaast werd de verdachte ook "een beetje aan het lijntje gehouden" bij de onderhandelingen over een mogelijke financiële vergoeding. Eveneens heeft het lang geduurd voordat er een beslissing werd genomen over zijn vervolging en voordat deze beslissing aan de verdachte werd meegedeeld, te weten bij brief van 29 juni 2004. Mr. De Wijkerslooth de Weerdesteijn stelde in dit verband dat de kwestie van de immuniteit "altijd een beetje in de lucht [is] blijven hangen".6

Hoewel hem geen concrete en duidelijke toezeggingen op dit punt zijn gedaan, is wel op een zodanige wijze door het openbaar ministerie7 met de verdachte gecommuniceerd, dat bij de verdachte de stellige verwachting kon ontstaan dat hij geen strafrechtelijke vervolging te duchten had. Zo schreef de hoofdofficier van justitie mr. M.E.F.H. van Erve in zijn brief van 23 juli 2001 namens het Landelijk Parket aan de verdachte dat hij geen mogelijkheid zag "om de contacten met u voort te (doen) zetten" betreffende de gesignaleerde "malversaties door bouwbedrijven bij de aanbesteding van bouwprojecten". Omdat de voornoemde brief betrekking had op niet nader gespecificeerde malversaties in de bouwwereld, is aannemelijk geworden dat bij de verdachte de rechtens relevante schijn kon, en blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep ook is, ontstaan van een toezegging van het openbaar ministerie tot niet-vervolging van de verdachte voor die delicten die te maken hadden met de malversaties (inclusief de omkopingen).

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat het een gemotiveerde keuze van het openbaar ministerie en van de verhorende ambtenaren is geweest om de verdachte zo lang mogelijk in het ongewisse te laten over diens status als (potentiële) verdachte en overige aspecten van diens rechtspositie, omdat men met het oog op het maatschappelijk belang van de waarheidsvinding inzake malversaties bij aanbestedingen probeerde zoveel mogelijk informatie van hem los te krijgen en men bang was dat de verdachte niet aan het onderzoek zou meewerken als hij de status van verdachte zou krijgen. Deze keuze is gemaakt tegen de achtergrond van de moeilijke bewijsbaarheid van fraude en/of omkoping in de context van aanbestedingen van bouwprojecten. Aannemelijk is geworden dat, gezien de inhoud van de genoemde brief van 23 juli 2001, bij de verdachte de rechtens relevante schijn is gewekt dat aan hem was toegezegd dat hij niet zou worden vervolgd.

Schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde

Al deze feiten en omstandigheden tezamen in onderlinge samenhang beschouwd leiden tot het oordeel dat er ten opzichte van de verdachte sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor - op z'n minst genomen - met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Vormverzuimen tijdens vooronderzoek ten laste gelegd feit?

De advocaat-generaal wees er tijdens haar repliek terecht op, dat een niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie alleen in specifieke gevallen aan de orde is, waarbij er ernstige vormverzuimen zijn begaan tijdens het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde feit8. Anders dan de advocaat-generaal is het hof echter van oordeel dat wel aan het bovenstaande vereiste is voldaan, aangezien het al vanaf het begin van het onderzoek dat in deze zaak heeft plaatsgevonden duidelijk was dat er niet alleen sprake was van ongeoorloofde mededinging, maar ook van omkopingen. Dit blijkt in het bijzonder uit de voornoemde nota van mr. De Groot van 18 mei 1999 en de daarop volgende nota van 8 juni 20009. In beide nota's werd gesproken van de (reële) mogelijkheid van ambtelijke corruptie in verband met misstanden in de bouwwereld. Het hof is derhalve van oordeel dat het voorbereidend onderzoek terzake van het ten laste gelegde in ieder geval is aangevangen op 18 mei 1999, omdat er gelet op het dossier toen al een opsporingsonderzoek plaatsvond naar deze feiten, mede in het belang "van een niet corrupt ambtelijk apparaat".

Gesignaleerde onregelmatigheden aan de verdachte zelf te wijten?

De advocaat-generaal heeft in haar repliek voorts gesteld, dat de verdachte de gesignaleerde onregelmatigheden aan zichzelf te wijten heeft, omdat de door hem getoonde schaduwboekhouding niet volledig was, waardoor het openbaar ministerie in de onderhandelingsperiode onvoldoende zicht had op de waarde van de aangeboden informatie en op de eventueel strafrechtelijke positie van de verdachte ten aanzien van de malversaties in de bouwwereld. Uit de stukken van het dossier blijkt echter, dat het openbaar ministerie al van het begin af aan besefte dat de door de verdachte verschafte informatie van cruciaal belang was voor de opsporing van de malversaties in de bouwwereld. Zo verklaarde mr. De Groot op 26 mei 2008 bij de rechter-commissaris dat hij al tijdens het voornoemde overleg van 13 april 1999 zag dat de door de verdachte overgelegde stukken "goud" waren: "Als wij zouden beschikken over alle stukken dan was mijn inschatting dat daar zeker een strafzaak van zou worden gemaakt".

Tegen de redenering van de advocaat-generaal kan voorts worden ingebracht dat zelfs wanneer er kanttekeningen kunnen worden gemaakt bij de opstelling van de verdachte en zijn beslissing niet meteen al het relevante (bewijs)materiaal aan de justitiële autoriteiten ter beschikking te stellen, het openbaar ministerie hierdoor nog niet van de verplichting is ontslagen rekening te houden met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

De ernst van de geconstateerde vormverzuimen en de daaraan te verbinden gevolgen

Naar het oordeel van het Hof is er in het onderhavige geval tegenover de verdachte sprake van een zodanig fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij de verdachte in zijn rechtens te respecteren belang op een eerlijk strafproces is geschaad, dat dit tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging dient te leiden. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte als klokkenluider zichzelf in een kwetsbare positie heeft geplaatst en de justitiële autoriteiten misbruik hebben gemaakt van deze positie, terwijl de verklaringen waarbij de verdachte zichzelf ten behoeve van het onderzoek naar de malversaties heeft geïncrimineerd aanleiding zijn geweest tot de vervolging van de verdachte in de onderhavige strafzaak. Niet alleen is een inbreuk gemaakt op het zwijgrecht van de verdachte en op het vertrouwensbeginsel, ook is er, gezien de hiervoor weergegeven handelwijze, sprake van een zeer ernstige schending van het belang van de verdachte bij een integere strafrechtspleging. De conclusie van het hof is dan ook, dat op grond van het voorstaande in onderling verband en samenhang bezien, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van de aan hem ten laste gelegde feiten.

Overweging ten overvloede betreffende de verjaring

Ten overvloede overweegt het hof, dat ook wanneer er geen sprake zou zijn geweest van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging ter zake van de tenlastegelegde (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf)reis naar Zwitserland van 14 tot en met 16 november 1996 en de tenlastegelegde (bezoek)kosten van de uitgaansgelegenheid YabYum op of omstreeks 11 juli 1996 op de grond dat deze feiten verjaard zijn. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het navolgende:

Ten tijde van de tenlastegelegde feiten gold voor overtreding van artikel 177 van het Wetboek van Strafrecht een maximale gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren. Bij wet van 13 december 2000 (Staatsblad 616, datum inwerkingtreding op 1 februari 2001) is deze straf verhoogd tot vier jaren. Op grond van artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht dient echter voor de onderhavige zaak te worden uitgegaan van een strafmaximum van twee jaren, zoals gesteld in artikel 177 oud van het Wetboek van Strafrecht. Het recht biedt geen steun voor de mogelijkheid om in verband met de verjaringstermijn het strafmaximum van artikel 177 nieuw van het Wetboek van Strafrecht te hanteren, waar voor het overige oud wordt gehanteerd.

Ingevolge artikel 72, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht vervalt het recht tot strafvordering ten aanzien van misdrijven (zoals in casu) indien vanaf de dag waarop de verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn. In het onderhavige geval is de verjaringstermijn zes jaar, zodat twaalf jaar na aanvang van de oorspronkelijke verjaringstermijn het recht tot strafvordering vervalt.

Het voorgaande brengt met zich, dat, gelet op artikel 71 van het Wetboek van Strafrecht, de tenlastegelegde (reis- en/of verblijf)kosten van een (golf)reis naar Zwitserland van 14 tot en met 16 november 1996 en de (bezoek)kosten van de uitgaansgelegenheid YabYum op of omstreeks 11 juli 1996 thans verjaard zijn. Het recht tot strafvordering ter zake van deze tenlastegelegde feiten zou derhalve voor het openbaar ministerie komen te vervallen. Het openbaar ministerie zou op grond hiervan derhalve ter zake van de twee bovengenoemde tenlastegelegde feiten niet-ontvankelijk zijn verklaard.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet opnieuw recht.

Verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door mr. J.M. Reinking, mr. A.L.J. van Strien en mr. R.C. Langeler, in bijzijn van de griffier mr. E.J.M. van der Laan.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 5 december 2008.

1 Aan het procesdossier toegevoegd gedeelte van een verslag van de parlementaire enquête bouwnijverheid, Kamerstukken II, 2002-2003, 28 244, nr. 10, blz. 348.

2 Nota, gedateerd 18 mei 1999, van de officier van justitie mr. R. de Groot, gericht aan de minister van Justitie, door tussenkomst van de hoofdofficier van het Landelijk Parket.

3 Zie de 'Gespreksnotitie inzake [verdachte]' d.d. 24 oktober 2000 en de zich in het dossier bevindende correspondentie tussen mr. Heukels en mr. Stikkelbroeck.

4 Zie de voornoemde memo van 5 januari 2001.

5 Hoge Raad 25 maart 1980, NJ 1980/437, Hoge Raad 22 september 1981, NJ 1981/660 en Hoge Raad 14 juni 2005, LJN AS8854, r.o. 3.5.

6 T.a.p.

7 Hoge Raad 20 april 1999, NJ 1999/486.

8 Zie onder andere Hoge Raad 20 maart 2004, NJ 2004/376, overweging 3.4.2.

9 Nota, gedateerd 8 juni 2000, van de officier van justitie mr. R. de Groot, gericht aan de procureur-generaal dr. D.W. Steenhuis.