7.5.3.6 De motiveringsplicht en de aard en de mate van precisering van de door partijen aangevoerde bezwaren'

Zoals gezegd heeft de Hoge Raad in de zaak Nieuw Vredenburgh/NHL vooropgesteld dat de waardering van bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. Hoewel de rechter in beginsel een beperkte motiveringsplicht heeft, ook wat betreft zijn beslissing om de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen, kan de motiveringsplicht een verdergaande inhoud hebben, afhankelijk van de aard en de mate van precisering van de bezwaren die partijen tegen een deskundigenadvies hebben aangevoerd.

In welke gevallen mag de rechter nu volstaan met de overweging dat hij de zienswijze van de deskundige overtuigend vindt, dan wel brengen 'de aard en de mate van precisering van de aangevoerde bezwaren' mee dat de rechter de beslissing om een deskundigenadvies al dan niet te volgen nader motiveert? Dat vergt in de praktijk nauwelijks een andersoortige afweging dan wanneer de rechter beoordeelt of een partij de stellingen van de wederpartij gemotiveerd heeft betwist. Een kale betwisting van een deskundigenadvies leidt niet tot een nadere motiveringsplicht. Bezwaren die worden onderbouwd met de eigen visie van een partij, die geen bijzondere deskundigheid bezit op het vakgebied waarop het deskundigenadvies is uitgebracht, en die erop neer komen dat die partij het niet eens is met een deskundigenadvies, vormen in het algemeen een kale betwisting van het deskundigenadvies.1 Ter weerlegging van zulke bezwaren is nadere motivering niet spoedig vereist. Hetzelfde geldt wanneer een partij bij de rechter volstaat met een verwijzing naar de bezwaren die zij bij de deskundige in het kader van opmerkingen en verzoeken naar voren heeft gebracht, terwijl de deskundige in het deskundigenadvies heeft vermeld dat de opmerkingen en verzoeken van partijen hebben geleid tot 'een grondige bewerking' van het deskundigenadvies.2 Kenmerkend voor bezwaren waarvan de aard of de mate van precisering een nadere motivering van de beslissing vergt, is in het algemeen dat het deskundigenadvies niet met een volledige en logisch sluitende redenering aan de beslissing ten grondslag kan worden gelegd, tenzij die bezwaren gemotiveerd worden weerlegd.

Wanneer uit de analyse van het processuele debat van partijen duidelijk is dat in de beslissing gemotiveerd moet worden ingegaan op bezwaren van partijen tegen een deskundigenadvies, doet zich een volgend probleem voor: hoe komt de rechter tot een motivering die voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt? Complicerend is hier niet alleen dat de rechter zich in de motivering al snel op het terrein van de deskundige moet begeven en de daarvoor benodigde deskundigheid mist.3 Er zijn ook relatief weinig mogelijkheden om ervaring op te doen met de nadere motivering van de beslissing na deskundigenadvies, alleen al door het geringe aantal zaken waarin deskundigen worden benoemd.4 In mijn visie is bovendien de stand van de rechtspraak over de bewij s-waardering na deskundigenadvies een complicerende factor. De opvatting dat de rechter in beginsel mag volstaan met de overweging dat hij een deskundigenadvies overtuigend vindt en de verdere motiveringsplicht afhankelijk is van het processuele debat van partijen — hoezeer die ook systematisch begrijpelijk is — nodigt niet uit om ervaring op te doen met die verdergaande motiveringsplicht. De rechter zal van geval tot geval moeten verkennen welke — als het ware devolutieve werking het processuele debat van partijen heeft. De omvang van de motiveringsplicht van de rechter wordt immers bepaald door de aard en de mate van precisering van de door partijen tegen het deskundigenadvies aangevoerde bezwaren. Hoewel de Hoge Raad in de zaak Nieuw Vredenburgh/NHL geen andere eisen stelt aan de motivering van de beslissing waarin een deskundigenadvies niet wordt gevolgd dan aan de beslissing waarin een deskundigenadvies wel wordt gevolgd, heeft het arrest laten zien dat de rechter die voorrang geeft aan een partijrapport boven een deskundigenadvies van een door de rechter benoemde deskundige, in de meeste gevallen wel wat extra uitleg zal moeten geven. Niet omdat het deskundigenadvies van de door de rechter benoemde deskundige op zichzelf meer bewijskracht heeft dan een partijrapport, maar omdat in de meeste gevallen sprake is van een processueel debat dat tot nadere motivering noopt. Die motivering is eenvoudiger te construeren wanneer het deskundigenadvies wordt gevolgd dan wanneer ervan wordt afgeweken, bijvoorbeeld omdat de onpartijdigheid van de door de rechter benoemde deskundige kan worden gebruikt als een formeel argument om het deskundigenadvies boven het rapport van een partijdeskundige te stellen,5 hoezeer ook het partijrapport materieel van een even onpartijdige deskundige afkomstig kan zijn, of omdat het deskundigenadvies afkomstig is van drie deskundigen en het partijrapport van één deskundige.6 Dit vindt bevestiging in een vergelijking van het oordeel van de Hoge Raad in de zaak Nieuw Vredenburgh/NHL met het oordeel in de hiervoor eveneens besproken zaak over een arbeidsongeschiktheidsverzekering.7 In laatstgenoemde zaak had de rechter het deskundigenadvies gevolgd en lag hierin volgens de Hoge Raad besloten dat de rechter in zijn oordeelsvorming ook de analyse had betrokken die de door de rechter benoemde deskundige had gemaakt van de rapporten van door partijen ingeschakelde deskundigen. Nadere weerlegging van de partijrapporten door de rechter was hier niet vereist. In de zaak Nieuw Vredenburgh/NHL was daarentegen wel nadere motivering nodig van een beslissing die erop neer kwam dat een voorlopig deskundigenbericht, eveneens uitgebracht in vervolg op tegenstrijdige rapporten van partijdeskundigen, niet werd gevolgd.

Bij deze stand van zaken is denkbaar dat de rechter bij twijfel eerder geneigd zal zijn een deskundigenadvies te volgen, dan ervan af te wijken. Alleen in het laatste geval moet hij immers aan zwaardere motiveringseisen voldoen, zoals door Olzen in Duitsland is gesignaleerd8 en door Jelinek in Oostenrijk.9 Het zal gezien de kennisparadox in het algemeen niet eenvoudig zijn voor de rechter om een inhoudelijk standpunt in te nemen in een processueel debat over de juistheid van een deskundigenadvies.10 Anders gezegd: de rechter wordt door de rechtspraak van de Hoge Raad over de nadere motiveringsplicht van de beslissing na deskundigenadvies niet gestimuleerd om zich zo veel mogelijk een eigen oordeel te vormen over de juistheid van een deskundigenadvies.

Hoe wankel de argumentatie van de rechter in feitelijke instantie soms kan zijn, is bijvoorbeeld op te maken uit het arrest van de Hoge Raad over een proefpersoon die tijdens geneesmiddelenonderzoek letsel had opgelopen aan zijn rechterarm en rechterhand.11 In deze zaak had het hof bij de weerlegging van bezwaren tegen een deskundigenadvies, die waren onderbouwd met behulp van een partijdeskundige, overwogen dat de partijdeskundige de benadeelde nooit zelf had onderzocht en het farmaceutisch bedrijf haar afwijkende standpunt niet verder had onderbouwd.12 Uit het oogpunt van de equality of arms is dit in mijn visie geen sterk argument. Naar Nederlands recht heeft de wederpartij van de benadeelde, anders dan naar Engels recht,13 er geen aanspraak op dat het slachtoffer voor onderzoek moet verschijnen bij de partijdeskundige van de wederpartij. De wederpartij kan haar betwisting van een deskundigenadvies dus niet motiveren met een rapport van een partijdeskundige die de benadeelde heeft onderzocht. Een soortgelijk voorbeeld biedt een uitspraak van de rechtbank Arnhem in een zaak waarin in geschil was of de handtekening op een kwitantie afkomstig was van eiser. De rechtbank had een deskundigenonderzoek gelast naar de echtheid van de handtekening. In het deskundigenadvies was vermeld dat de handtekening waarschijnlijk niet was vervaardigd door eiser zelf. De juistheid van de zienswijze van de deskundige werd betwist met een rapport van een door gedaagde ingeschakelde deskundige die eveneens de echtheid van de handtekening had onderzocht. De rechtbank oordeelde dat laatstgenoemd rapport geen reden was om het deskundigenadvies van de door de rechtbank benoemde deskundige niet te volgen, omdat de deskundige van gedaagde bij het onderzoek niet de beschikking had over vergelijkingsmateriaal dat originele handtekeningen van eiser bevatte.14 Naar mijn opvatting rechtvaardigt het argument dat de partijdeskundige de benadeelde niet zelf heeft onderzocht, of dat de partijdeskundige niet de beschikking had over door de wederpartij beschikbaar te stellen onderzoeksmateriaal, op zichzelf niet dat de betwisting van het rapport van een door de rechter benoemde deskundige met een rapport van een partijdeskundige ontoereikend wordt geacht. Wanneer de wederpartij niet hetzelfde onderzoek kan uitvoeren als de door de rechter benoemde deskundige, wordt daarmee immers feitelijk belemmerd dat een deskundigen-advies wordt bestreden met behulp van contra-expertise en kan het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM in het geding komen.15

De weg naar de stimulans voor de rechter om zich zo veel mogelijk een eigen oordeel te vormen over de juistheid van een deskundigenadvies, ligt volgens mij besloten in het arrest Nieuw Vredenburgh/NHL. De Hoge Raad overwoog hierin namelijk evenals in 1999,16 dat de beslissing waarin de zienswijze wordt gevolgd van een door de rechter benoemde deskundige, die commentaar heeft geleverd op de rapporten van door partijen ingeschakelde deskundigen, in het algemeen niet verder hoeft te worden gemotiveerd dan met de overweging dat de motivering van de door de rechter benoemde deskundige de rechter overtuigt,

`zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie (...).'

Zoals uiteengezet in par. 7.5.3.4, kan het onderscheid tussen kennis, ervaring en intuïtie een behulpzaam instrument zijn om te beoordelen of de deskundige zo veel mogelijk inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die hem tot de antwoorden op de vragen van de rechter heeft gebracht. De rechter kan in de beslissing inzichtelijk maken dat hij heeft beoordeeld of de deskundige het gebruik van kennis, ervaring of intuïtie toereikend heeft gemotiveerd.

Vanuit dit instrument is het nog maar een kleine stap naar een inhoudelijke motivering van de beslissing waarin een deskundigenadvies al dan niet wordt gevolgd. Die motivering kan bovendien met behulp van een eenvormiger maatstaf worden geformuleerd dan kenbaar is uit de lagere rechtspraak die is weergegeven in par. 7.5.3.3. In de rechtspraak wordt geen onderscheid gemaakt in de aard en inhoud van de bezwaren die partijen aanvoeren. In het algemeen zijn — afgezien van procesrechtelijke aspecten zoals de onpartijdigheid van de deskundige of de naleving van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken — drie soorten bezwaren tegen de inhoud van een deskundigenadvies denkbaar: de inhoud van het deskundigen-advies is onvolledig, onduidelijk of onjuist. Vanzelfsprekend zijn er gevallen waarin deze drie soorten bezwaren in combinatie worden geuit.

Voor het geval de rechter met (een) partij(en) van oordeel is dat een deskundigen-advies onduidelijk is, staan hem instrumenten ter beschikking om een deskundigenadvies op te helderen.17 In andere gevallen onderscheiden de motiveringseisen zich op dit punt niet van de motiveringseisen bij de beoordeling van bezwaren met betrekking tot de juistheid of volledigheid van een deskundigenadvies.

Wordt de juistheid van de zienswijze van de deskundige gemotiveerd betwist, bijvoorbeeld met een rapport van een deskundige die door een partij is ingeschakeld of met andere bewijsstukken, dan behoort de rechter in de opvatting van de Hoge Raad zijn oordeel verdergaand te motiveren. Hier doet zich de kennisparadox18 in volle omvang voor. De rechter is slechts beperkt in staat de juistheid van een deskundigenadvies te beoordelen. Scherp gezegd: zou hij een deskundigenadvies daadwerkelijk vakinhoudelijk kunnen beoordelen, dan had hij geen deskundige hoeven inschakelen. De betwisting van de juistheid van een deskundigenadvies kan bijvoorbeeld betrekking hebben op de keuze of de toepassing van de onderzoeksmethode, of op de motivering van de antwoorden. Hoe kan de rechter in de beslissing inzicht geven in zijn oordeel over de juistheid van een deskundigenadvies? De aanknopingspunten om inhoud te geven aan de verdergaande motiveringsplicht, laten zich als volgt omschrijven.

De rechter acht zich door een deskundigenadvies voldoende voorgelicht, of acht een te bewijzen feit op grond van een deskundigenadvies bewezen, wanneer hij (met betrekking tot dat feit) overtuigd is van de juistheid van de zienswijze van de deskundige. De juistheid van de zienswijze van de deskundige leidt de rechter af uit de beoordeling van het deskundigenadvies: gezien de te bewijzen feiten, alle relevante omstandigheden van het geval en het overigens in de zaak voorhanden bewijsmateriaal toetst de rechter of het deskundigenadvies volledig, begrijpelijk en logisch te volgen is. Deze toets wordt, zoals Bühler uiteen heeft gezet, in Zwitserland gehanteerd.19 In Duitsland wordt een soortgelijke maatstaf gebezigd, bijvoorbeeld doordat de rechter ambtshalve een toelichting aan de deskundige dient te vragen wanneer een deskundigenadvies onduidelijk, onvolledig of innerlijk tegenstrijdig is,20 of in de motivering van de beslissing na een complex deskundigenadvies moet laten zien dat het deskundigenadvies in samenhang met het feitencomplex van de zaak logisch te volgen is.21 In Spanje dient de rechter te motiveren waarom hij een deskundigenadvies volgt dat innerlijk tegenstrijdig is of strijdig is met anderszins in de procedure bewezen feiten.22 Dit betreft in feite de vraag of een deskundigenadvies begrijpelijk en logisch te volgen is. Ook in Engeland en Frankrijk komen volledigheid, begrijpelijkheid en logica naar voren als criteria met behulp waarvan de rechter beslist of hij een deskundigenadvies aan de beslissing ten grondslag legt.23 In mijn visie kan ook de Nederlandse rechter die in een zaak een verdergaande motiveringsplicht heeft gelet op de aard en de mate van precisering van de bezwaren van partijen tegen een deskundigenadvies, daaraan voldoen door in de beslissing inzichtelijk te maken dat hij heeft getoetst of het deskundigenadvies volledig, begrijpelijk en logisch te volgen is, al naar gelang de bezwaren van partijen één of meer van deze aspecten betreffen. Die toets zal in het algemeen als volgt verlopen.

Onvolledig is natuurlijk allereerst het deskundigenadvies waarin niet alle gestelde vragen worden beantwoord. Ook als alle gestelde vragen zijn beantwoord, kan een vraag onvolledig zijn beantwoord. Dan is de kwestie in mijn visie echter onderdeel van de vraag of een deskundigenadvies begrijpelijk en logisch te volgen is.

Bij de controle of de vragen volledig zijn beantwoord en het deskundigenadvies begrijpelijk en logisch te volgen is, slaat de rechter acht op de feiten die tussen partijen vaststaan, het processuele debat van partijen, het voorhanden bewijsmateriaal, eerdere beslissingen in de zaak, rechtsregels die de bewijswaardering normeren, feiten van algemene bekendheid en (algemene) ervaringsregels. Ook zullen zijn kennis van de wereld, levenservaring en visie op het geschil hier een rol spelen.

De rechter toetst de begrijpelijkheid van een deskundigenadvies in essentie door na te gaan of de deskundige de motiveringseisen heeft nageleefd die voor een deskundigenadvies gelden.24 Hier is ook van belang of de deskundige de overige processuele voorschriften in acht heeft genomen waarmee wordt gewaarborgd dat de rechter op een deskundigenadvies kan afgaan. Of de deskundige bijvoorbeeld voldoende gelegenheid aan partijen heeft geboden om te participeren in het deskundigenonderzoek,25 is mede van invloed op de vraag of de begrijpelijkheid van het deskundigenadvies effectief kan worden gecontroleerd.

Dit alles mondt als vanzelfsprekend uit in de toets of een deskundigenadvies logisch te volgen is: geeft de deskundige voldoende inzicht in zijn gedachtegang om het rechterlijk oordeel waarin het deskundigenadvies wordt gevolgd, of het rechterlijk oordeel waarin een feit op grond van het deskundigenadvies bewezen wordt geacht, controleerbaar en aanvaardbaar te maken? Deze werkwijze komt zo dicht in de buurt bij de beoordeling van de juistheid van een deskundigenadvies als kan worden verlangd van iemand die niet beschikt over (ruime) kennis en ervaring op het vakgebied waarop het deskundigenadvies is ingewonnen. De gedachtegang die tot de beoordeling leidt, laat zich bovendien relatief eenvoudig opschrijven als motivering van de beslissing. Naarmate partijen de juistheid van een deskundigenadvies raker bestrijden, zal de gedachtegang die zich ontwikkelt uit de toepassing van de maatstaf de rechter er als vanzelf toe brengen om in de motivering van de beslissing zo inhoudelijk mogelijk in te gaan op die bezwaren.26

Langs deze lijnen is de toets of een deskundigenadvies volledig, begrijpelijk en logisch te volgen is, naar mijn opvatting een behulpzaam instrument om in de beslissing gemotiveerd in te gaan op inhoudelijke bezwaren van partijen tegen de bruikbaarheid van het deskundigenadvies voor de beslissing, voor zover de aard en de mate van precisering van die bezwaren daartoe noopt.

In landen om ons heen wordt niet van de rechter verlangd dat hij de juistheid van een deskundigenadvies in volle omvang beoordeelt. Wel is het in sommige landen, zoals Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland gebruikelijker dan in Nederland dat van de rechter wordt verlangd dat hij zich verdiept in het vakgebied van de deskundige om de juistheid van een deskundigenadvies zo veel mogelijk te doorgronden. In Engeland, waar uitgangspunt is dat beide partijen gelijke kansen hebben om bewijs door middel van deskundigen te leveren, wordt aan het krachtenveld van partijen overgelaten in welke mate de juistheid van een deskundigenadvies een onderwerp wordt bij de bewijswaardering. Dit geschiedt langs andere weg ook in België en Frankrijk, waar partijen meer dan in Nederland de totstandkoming van een deskundigenadvies van nabij kunnen volgen en de juistheid van een deskundigenadvies kunnen controleren.27 In Duitsland, Engeland en Oostenrijk mogen partijen nadere vragen voorleggen aan de deskundige ter opheldering van het deskundigenadvies en is de deskundige gehouden daarop te antwoorden.

Partijen hebben hiermee in België, Duitsland, Engeland, Frankrijk en Oostenrijk meer mogelijkheden dan in Nederland om stof te verzamelen ter onderbouwing van een partij standpunt over de juistheid van een deskundigenadvies. Nog daargelaten dat partijen het in Nederland moeten doen met de deskundige die de rechter kiest,28 zijn zij in hun mogelijkheden om de totstandkoming van het deskundigenadvies van nabij te volgen en te controleren afhankelijk van de wijze waarop de deskundige het onderzoek inricht.29 Zij hebben er niet zonder meer aanspraak op dat de deskundige ingaat op hun opmerkingen en verzoeken,30 en hebben niet het recht om de deskundige ter zitting ten overstaan van de rechter die het bewijs waardeert, nadere vragen ter opheldering van een deskundigenadvies te stellen.31 In Nederland verlangt de Hoge Raad met betrekking tot de beoordeling van de juistheid van een deskundigenadvies minder van de rechter in feitelijke instantie dan de cassatierechter in Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland. De rechter in feitelijke instantie mag volstaan met de motivering dat een deskundigenadvies hem overtuigt, in het bijzonder als de motivering van het deskundigenadvies is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie. Slechts afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal of het processuele debat van partijen heeft hij een verdergaande motiveringsplicht. Naar mijn opvatting zou het in deze constellatie niet misstaan als de rechter de toets of een deskundigenadvies volledig, begrijpelijk en logisch te volgen is, niet uitsluitend gebruikt om te voldoen aan een verdergaande motiveringsplicht, maar ook uitvoert om tot de overtuiging te komen of hij het deskundigenadvies ten grondslag wil leggen aan de beslissing, ongeacht of de aard van het bewijsmateriaal of de aard en de mate van precisering van de door partijen aangevoerde bezwaren aanleiding geven tot een nadere motivering dan het oordeel dat de rechter overtuigd is van de juistheid van de zienswijze van de deskundige. Met deze toets kan immers in het algemeen het risico worden beperkt dat de rechter ten onrechte op het oordeel van de deskundige vertrouwt. Zolang partijen en de deskundige in Nederland verhoudingsgewijs zo veel minder dan de rechter bepalen welk deskundigenonderzoek naar welke feiten wordt gedaan, rust op de rechter naar mijn opvatting een bijzondere verantwoordelijkheid om het risico te beperken dat in de beslissing onvoldoende recht wordt gedaan aan het belang van de waarheidsvinding binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen. In de door mij voorgestane benadering zal de rechter, wanneer partijen een deskundigenadvies niet gemotiveerd bestrijden en hij tot het oordeel komt dat het deskundigenadvies binnen de door partijen getrokken grenzen van het geschil volledig, begrijpelijk en logisch te volgen is, in beginsel kunnen volstaan met de motivering (Uit het deskundigenadvies naar zijn oordeel volledig, begrijpelijk en logisch te volgen is en hij daarom met een redelijke mate van zekerheid overtuigd is van de juistheid ervan.

Deze benadering heeft in mijn ogen nog enkele bijkomende voordelen.

Allereerst zal ervaring worden opgedaan met de systematische beoordeling van een deskundigenadvies en zal dat in meer zaken geschieden dan wanneer de nadere motiveringsplicht beperkt is tot de gevallen waarin de aard van het bewijsmateriaal of de aard en de mate van precisering van de bezwaren van partijen aanleiding geeft tot nadere motivering. Meer ervaring maakt meer reflectie mogelijk op het juiste gebruik van deskundigenbewijs. Dat kan er bijvoorbeeld weer aan bijdragen dat duidelijker wordt wanneer een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Een ander voordeel is dat de rechter niet meer hoeft te beoordelen of zich een situatie voordoet waarin de aard van het bewijsmateriaal of de aard en de mate van precisering van de door partijen aangevoerde bezwaren aanleiding geven tot een nadere motiveringsplicht en, zo ja, wat de reikwijdte is van de nadere motiveringsplicht. Omdat de standpunten van partijen in de toepassing van de maatstaf worden betrokken, volgt uit de toepassing van de maatstaf vanzelf de reikwijdte van de motivering. Ten slotte zal een rechter die zich vertrouwd voelt met de verdergaande motiveringsplicht, het minder snel aantrekkelijker vinden om een deskundigenadvies te volgen dan ervan af te wijken. Hij heeft immers een deugdelijk handvat om zijn oordeel ook in laatstgenoemd geval toereikend te motiveren. Zo wordt bevorderd dat de rechter zich bij het nemen van de beslissing na deskundigenadvies afvraagt of hij door een deskundigenadvies met een redelijke mate van zekerheid overtuigd raakt van de waarheid van een feit dat tot de beslissing van de zaak kan leiden.