Hof 's-Hertogenbosch, 14-12-2004, nr. C0100910-HE3

Aan de aan de deskundige voorgelegde vraagstelling, waarvoor wordt verwezen naar onderdeel 8.7.2 van het tussenarrest van 20 januari 2004, ligt hoofdzakelijk het geschil tussen partijen ten grondslag naar de oorzaak van de storingen in de luchtbevochtigers ten gevolge van geleivorming en of Contronics terzake - toerekenbaar - jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de koopovereenkomst van 21 december 1994.

De deskundige heeft geconcludeerd dat de oorzaak van de geleivorming ligt in de bacteriële besmetting van het in de luchtbevochtigers gebruikte water en dat de bacteriegroei wordt bevorderd door het aanzuigen van voedingsrijke lucht uit de rijskast. De door Contronics geadviseerde plaatsing van een UV-drinkwaterbestraler is adequaat en gelijkwaardig aan het filter met de omgekeerde osmose, dat nu wordt toegepast. De deskundige heeft voorts geconcludeerd dat het klimatiseren van rijskasten een zeer gecompliceerd proces is en dat het ontwerp met de ultrasone luchtbevochtigers fout is gelopen ten gevolge van gebrek aan kennis bij zowel Contronics als [geïntimeerde]. Volgens de deskundige waren ten tijde van het eerste ontwerp van [geïntimeerde] geen gedetailleerde voorschriften van Contronics aanwezig over de kwaliteit van de toe te voeren lucht en water.

Contronics heeft zich met de bevindingen van de deskundige verenigd. [geïntimeerde] heeft bezwaren tegen het deskundigenbericht ingebracht die hierna worden besproken.

Allereerst heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Contronics en niet [geïntimeerde] in de relatie tussen partijen de deskundige is op het gebied van de onderhavige luchtbevochtigers. Volgens [geïntimeerde] lag het niet op zijn weg als installateur nader onderzoek te doen naar de geschiktheid van de luchtbevochtigers voor het beoogde doel. Het hof deelt deze opvatting slechts ten dele. Zoals onder 8.3 van het tussenarrest van 20 januari 2004 is overwogen heeft [geïntimeerde] zich geafficheerd als gespecialiseerd op het gebied van klimaattechniek, luchtbehandeling etc. Contronics mocht dan ook in redelijkheid verwachten dat [geïntimeerde] over enige kennis beschikte ten aanzien van de geschiktheid van de onderhavige luchtbevochtigers voor het beoogde doel. Anderzijds mocht [geïntimeerde] afgaan op de door Contronics verstrekte specificaties van de luchtbevochtigers. In de installatievoorschriften en gebruiksaanwijzing wordt slechts melding gemaakt van het gebruik van gezuiverd water en wordt geen gewag gemaakt van het gevaar van bacterievorming bij hogere omgevingstemperaturen van 25 tot 35º C. Deze temperaturen vallen binnen de door Contronics gegeven specificaties (zie tussenarrest 12 augustus 2003 onder 4.1.5).

Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] dat Contronics wist waar haar luchtbevochtigers naartoe gingen en in welke omgeving en voor welk doel ze werden gebruikt wordt bij gebrek aan belang gepasseerd. Vaststaat dat Contronics luchtbevochtigers als de onderhavige ook voor toepassing in andere bakkerijen heeft geleverd. Waar het echter om gaat is dat er wellicht in de ontwerpfase enig overleg tussen partijen is geweest (pt. 8 cvr/cva) maar dat [geïntimeerde] de stelling van Contronics dat zij ten tijde van de levering niet wist onder welke omstandigheden de luchtbevochtigers zouden worden gebruikt (pt. 19 cva/cve) niet althans niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken.

[geïntimeerde] stelt dat de deskundige de hem opgedragen werkzaamheden niet naar behoren heeft verricht. Volgens [geïntimeerde] heeft de deskundige tijdens het onderzoek ter plaatse niet goed geluisterd, is hij deels uitgegaan van onjuiste gegevens en is hij tot onjuiste conclusies gekomen. Daartoe heeft [geïntimeerde] allereerst verwezen naar zijn reactie op het concept rapport van de deskundige. Het hof gaat aan deze algemene verwijzing voorbij. De deskundige heeft in zijn rapport vermeld dat het commentaar van partijen heeft geleid tot een grondige bewerking van het concept. In deze omstandigheden had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen concreet aan te geven welke bezwaren uit deze reactie hij handhaaft en op welke gronden.

Ten aanzien van de opmerkingen van [geïntimeerde] in zijn brief aan zijn advocaat d.d. 21 juli 2004 (prod. 5 memorie na deskundigenbericht) wordt het volgende overwogen. Het hof passeert de opmerkingen van [geïntimeerde] ten aanzien van de tekeningen en het schoonmaken en de opmerkingen op de pagina's 3 en 4, met uitzondering van de laatste alinea op pagina 4, nu [geïntimeerde] niet heeft aangegeven welke gevolgen aan die opmerkingen verbonden zouden moeten worden. [geïntimeerde] heeft voorts kritiek geuit op de opmerking in het deskundigenbericht dat partijen het erover eens zijn dat de besmettingshaard zich in eerste instantie in de waterleiding bevond. Daartoe heeft [geïntimeerde] gesteld dat de oorzaak ligt in de herbesmetting door de bacteriën in de lucht. [geïntimeerde] gaat daarbij echter voorbij aan de door de deskundige gebruikte woorden "in eerste instantie". Dit ligt overigens ook besloten in de door [geïntimeerde] zelf gebruikte term herbesmetting. Ten aanzien van de opmerking van [geïntimeerde] over de temperatuur boven de rijskast van > 45º C verwijst het hof naar en blijft bij het in onderdeel 8.4.1 van het tussenarrest van 20 januari 2004 overwogene. [geïntimeerde] heeft zijn opmerking dat in de praktijk het vochtverlies aanmerkelijk groter is dan uit de berekening van de deskundige blijkt niet feitelijk onderbouwd. Ook heeft hij niet aangegeven welke gevolgen hij aan die opmerking verbindt. Het op dit onderdeel door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod zal daarom als niet terzake dienend worden gepasseerd. [geïntimeerde] heeft er bovenaan pagina 5 van zijn brief op gewezen dat bij een andere bakkerij na verwijdering van de Contronics luchtbevochtiger geen slijmvorming meer heeft plaatsgevonden, zodat de oorzaak bij bakkerij [bakkerij 1] niet bij het drinkwater kan liggen. Het hof passeert dit betoog. Voor een zinvolle vergelijking dienen alle relevante omstandigheden in aanmerking te worden genomen, waarvoor het betoog van [geïntimeerde] onvoldoende houvast biedt. Overigens heeft de deskundige de oorzaak van de geleivorming niet alléén bij het water gelegd, maar geconcludeerd dat de besmetting in eerste instantie daardoor is veroorzaakt, en is versterkt door de direct uit de rijskast toegevoerde lucht.

Volgens [geïntimeerde] heeft de deskundige miskend dat de geleivorming inherent is aan het ontwerp van de luchtbevochtigers, aangezien het open waterreservoir een bron is van verontreiniging met micro-organismen. [geïntimeerde] heeft zich daarbij beroepen op de aan hem gerichte brief van QP Ned Lab B.V. d.d. 21 juli 2004 (prod. 6 memorie na deskundigenbericht). Het hof passeert dit betoog op grond van de constatering van de deskundige dat de geleivorming niet meer is opgetreden nadat een filter gebaseerd op omgekeerde osmose was aangebracht en de lucht werd aangezogen uit de bakkerij in plaats van direct uit de rijskast. [geïntimeerde] heeft deze constatering weliswaar betwist met de stelling dat de geleivorming is verdwenen ten gevolge van het zeer frequent spoelen van de bevochtigers, te weten ongeveer tien keer per uur, maar de juistheid van deze stelling is niet komen vast te staan. In de specificaties van de luchtbevochtigers is een spuifrequentie van eenmaal per uur vermeld. In het aan het deskundigenbericht gehechte verslag van de deskundige van het onderzoek bij bakkerij [bakkerij 1] op 16 april 2004 is vermeld dat het frequente aan- en uitschakelen het gevolg kan zijn van de vochtregeling. In het verslag is namelijk vermeld dat ten tijde van het bezoek stoombevochtiging werd gebruikt. Voorts is in dit verband de constatering van de deskundige in het deskundigenbericht van belang dat een eenmaal gevormde biofilm met het spuien niet wordt verwijderd. De rijskast was bij bakkerij [bakkerij 1] niet continue in bedrijf, zodat het ten gevolge van de soms hoge omgevingstemperaturen zeer aannemelijk is dat zich in de waterleiding bacteriën bevonden die zonder bedoeld filter tot geleivorming in de bevochtiger zouden hebben geleid. De stelling van [geïntimeerde] dat de geleivorming is veroorzaakt door een meervoudige productfout in de luchtbevochtigers kan dan ook niet als juist worden aanvaard.

De kritiek van [geïntimeerde] op de in het deskundigenbericht vermelde informatie van [ingenieur 1] en [ingenieur 2] terzake micro-organismen is onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Contronics komt terecht op tegen de opmerking van [geïntimeerde] dat als het allemaal zo simpel is (hetgeen overigens niet door de deskundige wordt onderschreven) Contronics niet jarenlang had hoeven te prutsen om bij bakkerij [bakkerij 1] tot een werkelijke oplossing van de problemen te komen. Contronics heeft immers al in een vroeg stadium de aandacht van [geïntimeerde] gevraagd voor de waterkwaliteit. Het hof verwijst naar het door Contronics overgelegde overzicht (prod. 24 mvg).

[geïntimeerde] heeft opnieuw aangevoerd dat Contronics ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was met problemen met haar luchtbevochtigers terzake geleivorming bij bakkerijen. Het hof verwijst naar en neemt hier over het overwogene in onderdeel 8.6 van het tussenarrest van 20 januari 2004.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de conclusies van de deskundige terzake de geleivorming worden verworpen. Het hof verenigt zich met de bevindingen van de deskundige en neemt deze over.

Vervolgens dient met inachtneming van dit rapport de vraag beantwoord te worden of er sprake is van tekortschieten aan de zijde van Contronics. Het hof merkt in dit verband op dat de deskundige niet expliciet is ingegaan op de vierde aan hem gestelde vraag, te weten of een redelijk handelend en redelijk bekwaam producent van luchtbevochtigers die onder meer voor het gebruik in klimaatkasten worden aanbevolen en/of een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur gespecialiseerd op het gebied van klimaattechniek en luchtbeheersing voor bakkerijen in december 1994 op dergelijke geleiproblemen bedacht had moeten zijn. Hij heeft aangegeven dat men in 1994 bekend was met de problemen van legionella, maar dit probleem speelt in deze procedure geen rol. Voor het overige heeft de deskundige volstaan met de hiervoor onder 12.1.1 vermelde algemene opmerking.

Voor de beoordeling of Contronics jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten verwijst het hof allereerst naar het hiervoor onder 12.1.6 overwogene dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een productfout in de luchtbevochtigers. De luchtbevochtigers zijn echter niet geschikt gebleken voor de door [geïntimeerde] ontworpen toepassing. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:17 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. De vraag is of de luchtbevochtigers de eigenschappen bezitten die [geïntimeerde] als koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Bezitten de luchtbevochtigers de eigenschappen die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan [geïntimeerde] de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor het bij de overeenkomst voorziene gebruik in bakkerijen? In beginsel mocht [geïntimeerde] afgaan op de mededeling van Contronics dat zij de luchtbevochtigers voor toepassing in andere bakkerijen heeft geleverd. Het had op de weg van Contronics als leverancier van een product als het onderhavige gelegen meer gedetailleerde gebruiksvoorschriften te verstrekken dan in dit geval zijn gegeven met betrekking tot de kwaliteit van de toe te voeren lucht en water. Hieraan doet niet af dat zij ervan mocht uitgaan dat [geïntimeerde] over enige kennis terzake beschikte. Dergelijke voorschriften zouden [geïntimeerde] in staat hebben gesteld te beoordelen of de luchtbevochtigers de eigenschappen bezitten die nodig zijn voor het voorziene gebruik in de specifieke plaatselijke omstandigheden. Het feit dat Contronics niet op de hoogte was van de wijze waarop de aan [geïntimeerde] te leveren luchtbevochtigers zouden worden toegepast, is in dit verband niet van doorslaggevend belang. En evenmin dat Contronics ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] geen kennis had van problemen rond geleivorming.

Bij gebreke van bedoelde gebruiksvoorschriften moet worden geoordeeld dat de luchtbevochtigers niet de eigenschappen bezitten die nodig zijn voor het bij de overeenkomst voorziene gebruik in bakkerijen. Mitsdien is Contronics jegens [geïntimeerde] tekortgeschoten en dient het bestreden eindvonnis te worden bekrachtigd ten aanzien van de door de rechtbank uitgesproken ontbinding van de overeenkomst. Ten aanzien van de uit de ontbinding voortvloeiende verplichtingen tot ongedaanmaking heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 12 januari 2001 in ro 2.5.4 overwogen dat Contronics de koopprijs ad fl. 13.940, thans E. 6.325,70 (exclusief BTW) voor de vier bij bakkerij [bakkerij 2] geïnstalleerde luchtbevochtigers aan [geïntimeerde] dient terug te betalen tegen teruglevering van de bevochtigers. Ook dit onderdeel zal aldus worden bekrachtigd.

de capaciteit van de luchtbevochtigers

Het hof passeert de opmerking van [geintimeerde] onderaan pagina 5 van zijn brief d.d. 21 juli 2004 (prod. 5 memorie na deskundigenbericht) terzake de onjuiste berekening van het capaciteitstekort door de deskundige, aangezien [geïntimeerde] ook hierbij niet heeft aangegeven tot welke gevolgtrekking dit zou moeten leiden.

In onderdeel 4.5 van het tussenarrest van 12 augustus 2003 heeft het hof vastgesteld dat de luchtbevochtigers niet de capaciteit haalden die is vermeld in de folders van Contronics. Daarbij is echter in het midden gebleven wat daarvan de oorzaak is. De deskundige heeft in zijn rapport vermeld dat de luchtbevochtigers bij bakkerij [bakkerij 1] de aangegeven capaciteit niet kònden halen, aangezien in de rijskast bij een luchtconditie van 38º C en 80% in de luchtstroom slechts maximaal 7,8 kg/h kan verdampen. Er waren vier luchtbevochtigers actief met een totale capaciteit volgens Contronics van 19,2 kg/h. Twee luchtbevochtigers zouden al genoeg geweest zijn, aangezien deze tezamen 9,6 kg/h opleveren, wat in de gegeven omstandigheden al meer is dan kan verdampen. Partijen hebben deze bevindingen niet bestreden. het hof neemt deze bevindingen over en maakt deze tot de zijne.

[geïntimeerde] heeft de klimaatconditionering van de rijskasten ontworpen. Voormelde conclusies brengen daarom mee dat de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden ten gevolge van het feit dat de luchtbevochtigers niet de door Contronics aangegeven capaciteit haalden, niet aan Contronics kan worden toegerekend.

het exoneratiebeding van Contronics voor vervolgschade

Het hof verwijst naar het onder 4.8.9 van het tussenarrest van 12 augustus 2003 overwogene.

Het hof onderkent in elk geval de volgende relevante omstandigheden:

Voormelde omstandigheden en het onder 12.3.1 en 12.3.2 overwogene in onderling verband en samenhang afwegende, komt het hof tot het oordeel dat het beroep van Contronics op het exoneratiebeding voor de vervolgschade niet onredelijk bezwarend jegens [geïntimeerde] kan worden geacht. Hiermee slaagt de dertiende grief van Contronics in het principale appel.

Mitsdien is de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] de eerste grief in het incidentele appel heeft ingesteld vervuld.

Met die eerste grief betoogt [geïntimeerde] onder meer dat het beroep van Contronics op de exoneratieclausule ook onredelijk bezwarend jegens hem is als hij niet geslaagd wordt geacht in de onder 4.8.2 vermelde bewijsopdracht. Dit laatste doet zich voor (zie onder 4.8.8). Dit onderdeel van de eerste grief van [geïntimeerde] faalt. Naast het hiervoor onder 12.4 en 12.4.1 overwogene neemt het hof daarbij het volgende in aanmerking.

Contronics heeft na de melding van de problemen actief meegewerkt aan een oplossing daarvan. Contronics heeft al direct de vinger op de zwakke plek gelegd, te weten op de kwaliteit van het water. In het door Contronics overgelegde overzicht (prod. 24 mvg) is de eerste datum waarop [geïntimeerde] aan Contronics mededeling heeft gedaan van geleivorming 20 april 1995 (bijlage 8). Bij fax van 21 april 1995 aan [geïntimeerde] spreekt Contronics het vermoeden uit dat de apparatuur is vervuild door de waterbehandeling (bijlage 10). Bij brief van 2 mei 1995 heeft Contronics tevergeefs gevraagd om een afschrift van het rapport van onderzoek naar de waterkwaliteit door het waterleidingbedrijf en erop gewezen dat de filtering van de aangezogen lucht onvoldoende is (bijlage 13). Vervolgens heeft Contronics bij brief van 2 juni 1995 onder verwijzing naar de bijgevoegde uitslag van een in haar opdracht uitgevoerd onderzoek naar de waterkwaliteit het vermoeden geuit dat de geleivorming ernstig versneld wordt door een hoge kiemwaarde van het water (bijlage 15). Bij fax van 17 juli 1995 heeft Contronics geadviseerd de luchtbevochtigers buitenlucht te laten aanzuigen en aangeboden een UV-drinkwaterbestraler ter beschikking te stellen. Deze door Contronics geadviseerde maatregelen tegen de geleivorming stemmen overeen met de door de deskundige geconstateerde oorzaken daarvan. [geïntimeerde] heeft deze adviezen niet opgevolgd.

Gelet op het slagen van het beroep van Contronics op het exoneratiebeding is de door [geïntimeerde] gevorderde vervolgschade ten gevolge van het ontbreken van de druppelkeerschotten niet toewijsbaar. Het geschil tussen partijen met betrekking tot de hoogte van de omgevingstemperatuur behoeft bij gebrek aan belang geen verdere bespreking.

Enkele overige grieven van [geïntimeerde] in het incidentele appel hebben betrekking op de hoogte van de door de rechtbank aan hem toegekende schadevergoeding. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze grieven geen verdere bespreking behoeven. Hetzelfde geldt voor zijn zesde grief die naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft. De voorwaarde waaronder de tweede grief van [geïntimeerde] is ingesteld, te weten dat het hof grief 15b van Contronics inhoudelijk gaat beoordelen, is niet vervuld, zodat deze grief geen verdere bespreking behoeft. De nog niet expliciet besproken grieven in het principale appel behoeven bij gebrek aan belang geen verdere bespreking.

de vorderingen van Contronics in reconventie

In grief 15b.3 is Contronics opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van de door haar gevorderde betaling van het openstaande bedrag op de onder 4.1.7 en 4.1.10 van het tussenarrest van 12 augustus 2003 vermelde facturen.

De rechtbank heeft in onderdeel 4.8 van het tussenvonnis van 11 april 1997 ten aanzien van de factuur van 22 mei 1995 (ro 4.1.7 tussenarrest 12 augustus 2003) overwogen dat het niet teruggaan van deze twee in consignatie geleverde luchtbevochtigers is gebaseerd op een afspraak van Contronics met [opdrachtgever], die niet aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend. Contronics heeft niet aangegeven welke bezwaren zij tegen deze overweging heeft. Dit brengt mee dat haar grief tegen de afwijzing van dit deel van haar vordering als niet onderbouwd wordt verworpen.

Van de onder 4.1.10 van het tussenarrest van 12 augustus 2003 vermelde factuur van 21 april 1995 terzake vier vervangingspatronen groot fl. 363,08 heeft [geintimeerde] de helft voldaan. De rechtbank heeft in onderdeel 2.6.2 van het tussenvonnis van 12 januari 2001 overwogen dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs dat de twee niet betaalde vervangingspatronen noodzakelijk waren in verband met de bacteriegroei/geleivorming waardoor de patronen dicht gingen zitten. Contronics heeft dit oordeel op zichzelf niet bestreden. Het hof begrijpt dat Contronics zich niet aansprakelijk acht voor de opgetreden geleivorming. Contronics heeft, indien aan enkele vermelde voorwaarden is voldaan, echter een fabrieksgarantie van twaalf maanden verleend op de luchtbevochtigers. Het beroep van Contronics op het feit dat de in de garantiekaart vermelde termijn van maximaal twee maanden tussen de factuurdatum en de installatiedatum is overschreden, wordt verworpen. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat dit beroep in de gegeven omstandigheden in strijd is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Zoals hiervoor is overwogen bezitten de luchtbevochtigers niet de eigenschappen die nodig zijn voor het bij de overeenkomst voorziene gebruik in bakkerijen. Uit hoofde van de garantieverplichtingen was Contronics gehouden tot de levering van de vervangingspatronen. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] terecht betaling van het openstaande bedrag op de factuur heeft geweigerd.

de slotsom

De slotsom is dat de door de rechtbank in het beroepen eindvonnis op vordering van [geïntimeerde] in conventie uitgesproken ontbinding van de overeenkomst zal worden bekrachtigd, dat Contronics dient te worden veroordeeld een deel van de koopsom zoals hiervoor onder 12.2.2 is overwogen aan [geïntimeerde] (terug) te betalen, dat de vonnissen waarvan beroep in conventie voor het overige zullen worden vernietigd behoudens het hierna overwogene ten aanzien van de kostenveroordeling en het overigens door [geïntimeerde] in conventie gevorderde zal worden afgewezen. De vonnissen waarvan beroep in reconventie zullen worden bekrachtigd.

Partijen zijn in eerste aanleg in conventie over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Het hof ziet hierin aanleiding de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie op de hierna vermelde wijze tussen partijen te compenseren. Dit brengt mee dat de vijfde grief van [geïntimeerde], waarin hij opkomt tegen de beslissing van de rechtbank dat het door hem betaalde vast recht voor zijn eigen rekening wordt gelaten, wordt verworpen. Aangezien een gedeelte van de vordering in conventie is toegewezen, heeft de rechtbank Contronics terecht veroordeeld in de kosten van het beslag. Deze kostenveroordeling zal dan ook worden bekrachtigd.

In het principale hoger beroep zijn partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De kosten van dit beroep, inclusief die van het deskundigenbericht, zullen daarom op de hierna vermelde wijze tussen partijen worden gecompenseerd. Aangezien het voorschot op de kosten van de deskundige geheel door [geïntimeerde] is voldaan, zal Contronics worden veroordeeld de helft van die kosten aan [geïntimeerde] te betalen. In het incidentele appel is [geïntimeerde] geheel in het ongelijk gesteld. Hij zal daarom in de kosten van dit beroep worden veroordeeld.