HR, 19-06-2015, nr. 14/03094

Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – het volgende als vaststaand aangenomen:6.

a) Abvakabo was intensief betrokken bij de litigieuze acties;7.

b) deze werden gevoerd in een instelling waarin (mede?) personen die bijzondere zorg nodig hebben verbleven, zoals mensen met verstandelijke beperkingen;8.personen die dus behoren tot één van de meest kwetsbare groepen in de samenleving;

c) door toedoen van Abvakabo konden degenen die moesten waken voor de veiligheid én de zorg hun werk niet doen; zij werden niet binnengelaten.9.Sterker nog, Abvakabo meende dat zij ter zake de eindverantwoordelijkheid droeg;10.

d) de sfeer was (zéér) bedreigend en er was reden aan te nemen dat de situatie voor de bewoners van de instelling niet vrij was van risico’s en dat sprake was van onrust bij (een deel van) de kwetsbare bewoners.11.

Het Hof heeft de litigieuze actie onrechtmatig geoordeeld (rov. 3.9 laatste volzin). Abvakabo mag dat oordeel uiteraard bestrijden. Maar is dat kansrijk? M.i. is voor haar standpunt niets te zeggen.12.Ik werk dat hierna kort uit.

Art. 12 lid 1 Ecosoc Verdrag bepaalt dat de verdragsstaten ieders recht op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid erkennen. Ter waarborging daarvan moeten ook maatregelen worden genomen (art. 12 lid 2 onder d). M.i. weegt deze verplichting zwaar, zeker ten aanzien van heel kwetsbare personen. Alleen al daarom is alleszins aangewezen om handelingen die daarop inbreuk maken héél kritisch te bezien.

Hoewel die bepalingen niet specifiek zien op situaties als de onderhavige, lijkt me niet zonder belang dat het Herziene ESH een reeks bepalingen bevat op het punt van de bescherming van de gezondheid en het recht op geneeskundige bijstand.13.Het is alleen al daarom allerminst in strijd met de in het Herziene ESH verankerde rechten om met deze waarden rekening te houden, wat trouwens in hoge mate voor de hand ligt. Dat blijkt m.i. heel in het bijzonder ook uit het hierna onder 4.3 geciteerde art. G lid 1 Herziene ESH.

Ik zeg daarmee niet dat er nimmer een grond kan bestaan om aan deze rechten minder betekenis toe te kennen dan aan andere rechten. Maar dan moeten er wel echt klemmende redenen zijn. Volgens het Hof waren die er niet (rov. 3.9, in andere bewoordingen en zonder verwijzing naar (bijvoorbeeld) het Ecosoc-verdrag en art. 9 Herziene ESH). Dat oordeel lijkt me juist. Onderdeel 2 vertolkt op dit punt vooral formele klachten, maar gaat niet in op een inhoudelijke afweging die zou kunnen rechtvaardigen dat de door haar ingeroepen belangen zwaarder zouden moeten wegen. Dat begrijp ik, want een dergelijke stelling lijkt mij (bijkans) onverdedigbaar.

M.i. vinden alle klachten in het voorafgaande hun Waterloo. In mijn ogen is minder gelukkig om op handelen als het onderhavige een premie te zetten door het onnodig bespreken van allerlei principiële klachten. Het is daarbij van tweeën een: ofwel het gaat om tamelijk theoretische kwesties, dan wel het gaat om een problematiek die voor de praktijk (en met name vakbonden) van belang is. In dat laatste geval ligt meer voor de hand de vragen te bespreken in een zaak die minder uitgesproken ligt als de onderhavige.

Dat laatste geldt eens te meer in het licht van het navolgende. Het is Abvakabo kennelijk vooral te doen om een beslissing over een aantal principiële kwesties. Deze laatste worden door de klachten op kundige wijze aan de orde gesteld. Maar aldus wordt eraan voorbij gezien dat de primaire taak van de rechter is om een beslissing te geven in een concreet geschil. De klachten haken daar evenwel nauwelijks bij aan.

Er is m.i. nog een andere – in mijn ogen zwaarwegende – reden om niet onnodig de klachten te bespreken. Zoals hierna zal blijken, is de European Committee of Social Rights al vele jaren kritisch over de Nederlandse rechtspraak; voor het eerst in 2014 klinkt waardering door. Ik verstout mij de vraag op te werpen of de bevindingen steeds berusten op een volledig juist zicht op de bestaande rechtspraak, wat niet is bedoeld als kritiek op het Comité. Dat moet immers afgaan op de informatie die het krijgt en die is kennelijk niet helemaal gelukkig. Bovendien bieden de kritische opmerkingen, helaas, geen aanknopingspunten voor wat het Comité ziet als noodzakelijke verbetering. Het verdient m.i. aanbeveling op die verduidelijking te wachten. Wellicht zou de Nederlandse overheid daarop kunnen aandringen.

Voor het geval Uw Raad zich geroepen mocht voelen om toch iets over de door Abvakabo aangeroerde themata te zeggen, schets ik hieronder eerst het juridische kader. Daarbij ware te bedenken dat het Hof in het midden heeft gelaten – en m.i. ook heeft kunnen laten – of het in casu ging om een “bezetting” (wat, zeker in Amsterdam, allicht een zwaar beladen woord is). Immers moet het begrip “collectieve onderhandelingen” in de zin van art. 6 lid 4 Herziene ESH zeer ruim worden opgevat.14.

Het recht op collectieve actie is in Nederland niet in de wet verankerd. In art. 6 aanhef en onder 4 ESH (herziene versie)15.is de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen vastgelegd. De Hoge Raad heeft aan deze bepaling directe werking toegekend met betrekking tot de vorige versie van art. 6 lid 4 ESH.16.Hetzelfde geldt voor de thans geldende Herziene versie.17.

Art. 6 Herziene ESH bepaalt het volgende:

“Teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen te waarborgen, verbinden de Partijen zich:

1. paritair overleg tussen werknemers en werkgevers te bevorderen;

2. indien nodig en nuttig de totstandkoming van een procedure te bevorderen voor vrijwillige onderhandelingen tussen werkgevers of organisaties van werkgevers en organisaties van werknemers, met het oog op de bepaling van beloning en arbeidsvoorwaarden door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten;

3. de instelling en toepassing van een doelmatige procedure voor bemiddeling en vrijwillige arbitrage inzake de beslechting van arbeidsgeschillen te bevorderen;

en erkennen;18.

4. het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten.”

Een collectieve actie die binnen de omschrijving van art. 6 aanhef en onder 4 valt, kan desondanks ongeoorloofd zijn wanneer zij in strijd is met het bepaalde in art. G Herziene ESH (voorheen art. 31 ESH):

“1.Wanneer de in deel I genoemde rechten en beginselen en de in deel II19.geregelde doeltreffende uitoefening en toepassing hiervan zijn verwezenlijkt, kunnen zij buiten de in deel I en deel II vermelde gevallen generlei beperkingen ondergaan, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden.

2.De krachtens dit Handvest geoorloofde beperkingen op de daarin vermelde rechten en verplichtingen kunnen uitsluitend worden toegepast voor het doel waarvoor zij zijn bestemd.”

Art. 6:162 BW geldt als een beperking die bij de wet is voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk is in de zin van art. G ESH.20.

Indien de staking onder de werking van art. 6 aanhef en onder 4 Herziene ESH valt, is daarmee in beginsel de rechtmatigheid gegeven. Dat is, naar meer gangbare inzichten, anders als zwaarwegende procedureregels zijn veronachtzaamd - de zogenaamde spelregeltoets - dan wel moet worden geoordeeld dat de actievoerders in redelijkheid niet tot de acties hadden kunnen komen - de zogenaamde proportionaliteitstoets.21.Bij de proportionaliteitstoets moeten alle omstandigheden van het geval in de afweging worden betrokken, met inachtneming van de door art. G ESH gestelde beperkingen.22.Onderdeel van de spelregeltoets is de regel dat een collectieve actie tevoren moet worden aangezegd23.en de regel dat een staking alleen als ultimum remedium kan worden gebruikt.24.Met betrekking tot dit laatste verdient opmerking dat de vraag of een staking in een concreet geval als uiterste middel is gehanteerd door de rechter met terughoudendheid moet worden beantwoord.25.

Het Europees Comité voor Sociale Rechten controleert of de lidstaten die partij zijn bij het ESH daarmee in overeenstemming handelen. Het oordeel van het Comité wordt in Nederland als gezaghebbend aangemerkt.26.

Het Comité heeft zich in zijn rapportages kritisch over het Nederlandse collectieve actierecht uitgelaten, in het bijzonder over de zogenaamde ultimum remedium-toets.27.

In zijn Conclusions nr. XVI-1 vol. 2 (2002) oordeelde het Comité dat de toestand in Nederland niet in overeenstemming is met art. 6 aanhef en onder 4 ESH, omdat de beperkingen van het collectieve actierecht verder gaan dan die welke door art. 31 ESH worden toegestaan:

“The Committee notes that the Dutch courts have recourse to the criterion of proportionality and as the courts further have the power to determine whether a strike is premature they are led to pass judgment on whether a strike is appropriate and lawful. The Committee considers that the judicial practices concerned by their nature restrict the right to strike and that they go beyond the restrictions admissible under Article 31 of the Charter.”28.

In zijn Conclusions nr. XVII-1 vol. 2 (2004)29.is het Comité nader ingegaan op de Nederlandse rechtspraak over het stakingsrecht:

“The Committee considers that the fact that a Dutch judge may determine whether recourse to strikes are “premature” impinges on the very substance of the right to strike as this allows the judge to exercise one of the trade unions’ key prerogatives, that of deciding whether and when a strike is necessary.

A strike is illegal if it undermines the rights of third parties or the general public, in reference to Article 31 of the Charter, to such an extent that restrictions of the right to strike become necessary for the interests of society. In making their decision, the courts resort to a proportionality criterion by balancing the interests in the exercise of the right to strike against those which are infringed. In so doing, the judge must assume that the interests involved in the exercise of that basic right for the trade union in question and its members are considerable (Decision of the Supreme Court of 21 March 1997). The Supreme Court admits that any financial loss suffered by an employer or damage caused to third parties are taken into consideration for this reason (Decision of 11 November 1994).

The Committee recalls that the right to strike embodied in Article 6 par. 4 of the Charter is not absolute and may be restricted, but only in accordance with the conditions laid down in Article 31 of the Charter (restrictions prescribed by law and necessary in a democratic society for the protection of the rights and freedoms of others or for the protection of public interest, national security, public health, or morals).30.

In this case the Committee notes that restrictions reflect the established case law of the lower courts and the Supreme Court, and as such are prescribed by « law », in its substantive sense. It also considers that the selected objectives (see above) are covered under Article 31 of the Charter. As for knowing whether restrictions are necessary in a democratic society, the Committee considers that the Dutch courts’ use of the proportionality criterion does not in itself undermine the right to strike as it is essential for determining whether a restriction is necessary in a democratic society, in accordance with Article 31. As for the reasonable nature of Dutch courts’ intervention, the Committee will continue to pay attention to decisions restricting the right to strike on this basis.

(…) The Committee concludes that the situation in the Netherlands is not in conformity with Article 6§4 of the Charter on the ground that a Dutch judge may determine whether recourse to a strike is premature leading to an impingement on the very substance of the right to strike as this allows the judge to exercise one of the trade unions’ key prerogatives, that of deciding whether a strike is necessary.”

Het Comité heeft deze conclusie in zijn Conclusions nr. XVIII-1 vol. 2 (2006) en Conclusions 2010 (NETHERLANDS) herhaald.31.Toch lijkt goed om er nader uit te citeren. In Conclusions XVIII-1 is te lezen:

“The Committee further noted in its previous conclusion, that a strike is considered to be illegal by Dutch courts if it undermines the rights of third parties or the general public to such an extent that restrictions of the right to strike become necessary for the interests of society. In making their decision, the courts resort to a proportionality criterion by balancing the interests in the exercise of the right to strike against those which are infringed. The Committee considered that the Dutch courts’ use of the proportionality criterion does not in itself undermine the right to strike as it is essential for determining whether a restriction is necessary in a democratic society, in accordance with Article 31 of the Charter. As for the reasonable nature of Dutch courts’ intervention, the Committee will continue to pay attention to decisions restricting the right to strike on this basis. According to the report, during the reference period the courts did not hand down any rulings in relation to strike action entering within the scope of applicability of Article 6§4 of the Charter.”

De laatst beschikbare conclusies (2014, THE NETHERLANDS), brengen geen wezenlijk nieuwe gezichtspunten. Op basis van twee recente uitspraken concludeert het Comité dat de rechtspraak thans in overeenstemming is met art. 6 lid 4 ESH omdat “the requirements of Article G of the Charter are taken into account32.when the courts are considering whether a strike is premature.”33.Even verderop wordt opgemerkt dat de twee voorbeelden “illustrate that the Dutch courts that rule based on the proportionality criterion are taking the provisions of Article G of the Charter into account in their decisions.”34.

Uit een en ander kan worden afgeleid dat het ultimum remedium-criterium volgens het Comité niet in overeenstemming is met art. 6 aanhef en onder 4 Herziene ESH. Het is aan de vakbond om uit te maken wanneer tot collectieve actie wordt overgegaan. De proportionaliteitstoets behoeft op zichzelf het stakingsrecht niet te ondermijnen, mits deze toets wordt toegepast met inachtneming van het bepaalde in art. G Herziene ESH.

In de doctrine is, zoals in voetnoot 31 al vermeld, ruim aandacht besteed aan op opvattingen van het Comité. Beltzer en Hoogeveen hebben erop gewezen dat de zelfstandige proportionaliteitstoets als problematisch wordt gezien, maar dat daarvoor ruimte bestaat als sprake is van een “pressing social need”.35.

In de literatuur wordt verdedigd dat de ultimum remedium-toets kan worden gehandhaafd indien deze wordt geïncorporeerd in de proportionaliteitstoetsing met betrekking tot de vraag of de actie zodanige inbreuk maakt op de in art. G Herziene ESH genoemde rechten en belangen van derden, dat moet worden geoordeeld dat een beperking op het recht om die actie te voeren maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is, gelet op de zorgvuldigheid die de vakbond in het maatschappelijk verkeer redelijkerwijze betaamt ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen. De proportionaliteitstoets kan in deze redenering in voorkomende gevallen een beperking van het collectief actierecht rechtvaardigen wanneer dat recht niet bij wijze van uiterste middel wordt ingezet. Maar het moet dan wel gaan om een weging van alle relevante omstandigheden, heel in het bijzonder die genoemd in art. G.36.

Die benadering heeft als belangrijk voordeel dat daarmee enerzijds recht wordt gedaan aan de kritiek van het Comité en omdat anderzijds het ultimum remedium-criterium niet volledig terzijde geschoven behoeft te worden.37.Ik benadruk in dat verband “niet volledig” omdat er wel het nodige aan de hand zal moeten zijn vooraleer genoemd criterium, tezamen met alle andere relevante feiten en omstandigheden, tot de conclusie kan leiden dat een staking (in ruime zin) niet geoorloofd is.

Opmerking verdient nog dat het Comité zich nimmer in negatieve zin heeft uitgelaten over de spelregel dat een collectieve actie vooraf dient te worden aangezegd, hoewel het daartoe zeker de gelegenheid heeft gehad.

In een recent arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de uitoefening van het recht op collectief optreden dat onder het bereik van art. 6 aanhef en onder 4 Herziene ESH valt, slechts kan worden beperkt langs de weg van art. G Herziene ESH, overeenkomstig hetgeen op dat punt is aanvaard in de rechtspraak van de Hoge Raad.38.De Hoge Raad verwijst niet naar de door hem zelf geïntroduceerde spelregeltoets. Mrs Sagel en Van Belle opperen dat hieruit mogelijk (“lijkt”) kan worden opgemaakt dat de spelregeltoets naar de achtergrond is geschoven, in die zin dat zij steeds geplaatst dient te worden in de sleutel van de door art. G ESH toegestane beperkingen,39.al voegen ze eraan toe dat de wens hier de vader van de gedachte zou kunnen zijn. Mogelijk houdt de in dit arrest geformuleerde regel verband met het feit dat hierover in die zaak in cassatie geen oordeel werd gevraagd.40.

De formulering van de betrokken rechtsoverweging geeft m.i. inderdaad voedsel aan de door mrs Sagel en Ven Belle geopperde gedachte. Het oordeel dat beperking slechts mogelijk is “langs de weg van art. G ESH” komt allicht tegemoet aan de hiervoor gesignaleerde kritiek van het Comité. Met de verwijzing naar eerdere rechtspraak wordt in deze lezing tot uitdrukking gebracht dat de elementen die daaruit naar voren komen (de spelregeltoets en ook de ultimum remedium-leer) nog steeds van belang kunnen zijn, zij het dan via de band van genoemd art. G.

Naar ’s Hofs oordeel in rov. 3.9 was de onderhavige actie van Abvakabo onrechtmatig jegens Amsta omdat de actie niet van te voren is aangekondigd én de actie de proportionaliteitstoets niet kon doorstaan, nu gesteld noch gebleken is dat Abvakabo geen andere middelen meer voorhanden waren om tot het door haar gewenste resultaat te komen en de actie dus niet is ingezet als ultimum remedium. ’s Hofs oordeel dat Abvakabo geen beroep kan doen op de bescherming van art. 6 aanhef en onder 4 Herziene ESH berust daarmee op twee zelfstandige gronden.

Met de tweede onder 4.14 genoemde grond (het ultimum remedium) brengt het Hof tot uitdrukking dat deze factor wordt meegewogen in het kader van de proportionaliteitstoets. Dat blijkt m.i. (voldoende) duidelijk uit derde volzin van rov. 3.9, met name uit de volgende passage:

“maar bovendien kon de actie de proportionaliteitstoets niet doorstaan: gesteld noch gebleken is dat voor Abvakabo geen andere middelen meer voor handen waren om tot het door haar gewenste resultaat te komen.”

De s.t. van mrs. Sagel en Van Belle begint met een lezenswaardig exposé over nieuwe vormen van collectieve actie: kortdurende ludieke gebeurlijkheden. In dat kader passeren verschillende buitenlandse voorbeelden de revue; één daarvan wordt voorzien van een kopie van (kennelijk) een kleurenfoto. Zij laten in dit verband het woord “flashmob” vallen (onder 1-6).

Met dit exposé bedoelt Abvakabo, naar ik veronderstel, de indruk te wekken dat ook de onderhavige actie in deze categorie valt. Met name de woorden “moderne actievorm” onder 4 wijzen in die richting. Ook de omstandigheid dat hieraan enkele pagina’s worden gewijd, kan moeilijk anders worden begrepen dan dat de stellers van de s.t. deze beschouwing ter zake dienend achtten; zie met name ook onder 6.

Deze ontboezemingen zijn voor de onderhavige zaak m.i. inderdaad van belang, zij het om een andere reden dan Abvakabo meent.

In de eerste plaats is sprake van een radicale koerswijzing van Abvakabo. In ’s Hofs – in cassatie niet bestreden – weergave van haar standpunt heeft Abvakabo aangevoerd dat zij – kort gezegd – niets met deze “actie” te maken had. Zij zou er door zijn overvallen. Nadat zij vernam dat er zo’n actie gaande was, zouden “bestuurders en medewerkers van Abvakabo” polshoogte zijn gaan nemen. Toen bleek onder meer dat er geen bedreigende sfeer was; de Abvakabo-bestuurders zouden de-escalerend hebben opgetreden (rov. 3.5). Voortschrijdend inzicht heeft Abvakabo er kennelijk toe gebracht in te zien dat ze wel degelijk intensief bij deze “actie” was betrokken.

Het Hof is er, ampel gemotiveerd en in cassatie niet bestreden, vanuit gegaan dat de gang van zaken op alle hiervoor onder 3.1 genoemde punten wezenlijk anders was dan Abvakabo had betoogd. De koerswijziging in cassatie onderstreept het ongeloofwaardige van haar feitelijke relaas. Het is in mijn ogen ook spijtig dat Abvakabo kennelijk nog steeds niet inziet dat het geen pas geeft dat een vakbond meent “de medische eindverantwoordelijkheid” te kunnen overnemen.41.Nu het Hof in rov. 3.7 – in cassatie niet bestreden – heeft geoordeeld dat de in rov. 3.7 geciteerde verklaringen niet (voldoende) zijn weersproken, zal in cassatie van de juistheid van deze verklaring mogen worden uitgegaan.

In het licht van dit een en ander komt de inleiding van mrs. Sagel en Van Belle in een nogal bijzonder daglicht te staan. Het staat hen uiteraard vrij om wat er ten deze is gebeurd gelijk te schakelen met “flashmobs”; het blijft een opmerkelijke vergelijking.

Hetgeen hun s.t. onder 12 te berde brengt over de hypothetische grondslag waarvan in cassatie zou moeten worden uitgegaan, is gelet op het voorafgaande onhoudbaar. Voor zover hetgeen daar staat, moet worden opgevat als een nieuwe klacht is deze tardief, zoals ook blijkt uit art. 407 lid 2 Rv.

In onderdeel 1 verdedigt Abvakabo dat de stelling het enkele feit dat een collectieve actie niet vooraf is aangekondigd, niet steeds - bij wijze van harde regel - tot het oordeel leidt dat die actie niet de door art. 6 aanhef en onder 4 ESH geboden bescherming toekomt. Bij alternatieve vormen van collectieve actie, als aan de orde in deze zaak, die zich anders dan de klassieke werkstaking er door kenmerken dat het werk niet wordt neergelegd, is in beginsel niet (steeds) een aanzegging vereist teneinde die actie als rechtmatige uitoefening van dat grondrecht te kunnen beschouwen.42.

Het onderdeel vertrekt van het m.i. niet vanzelfsprekende uitgangspunt dat bij algehele werkstakingen in beginsel aankondiging vereist is. Die opvatting is weliswaar verdedigbaar en wordt, zoals we hebben gezien, ook verdedigd, maar ik vraag mij af of deze gedachte zich laat rijmen met de opvattingen van het Comité en met het onder 4.13.1 besproken arrest van de Hoge Raad. Zelf zou ik denken dat aanbeveling verdient om steeds te bezien of voldaan is aan de eisen die art. G Herziene ESH stelt.

Ik zeg dat laatste alleen omdat de onder 6.2.1 vermelde opvatting m.i. het beste aansluit bij het Herziene ESH. Ik zeg uitdrukkelijk niet dat het in mijn ogen een erg wenselijke benadering is; zelf voel ik me meer aangetrokken door de onder 6.6.2 vermelde rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt. In het algemeen is er m.i. niets mis met een spelregeltoets, ook niet buiten het kader van art. G. Zoals al vermeld onder 4.5, 4.12 en 6.6 is zeker niet onmogelijk dat ook het Comité die opvatting (nog steeds) is toegedaan.

Ik borduur nog even door op de onder 6.2.1 geformuleerde opvatting. Art. G Herziene ESH stelt twee cumulatieve eisen:

a) bij de wet voorgeschreven en

b) noodzakelijk met betrekking tot de bescherming van een aantal nader genoemde belangen, daaronder de rechten van anderen.

We zagen onder 4 al dat aan de onder 6.3 onder a bedoelde eis is voldaan. De onder 6.3 sub b genoemde eis zal, voor zover het de belangen van de werkgever betreft, meebrengen dat beoordeeld zal moeten worden of het achterwege blijven van een aankondiging (of aanzegging) er in een concreet geval toe doet of redelijkerwijs had kunnen doen. Wanneer de werkgever, ingeval van een hypothetische aankondiging of aanzegging, geen relevante maatregelen zou hebben genomen of had kunnen nemen, zal het achterwege blijven van een aankondiging m.i. doorgaans zonder juridische betekenis zijn. Nu het middel hierbij evenwel niet aanhaakt, ga ik op dit aspect niet nader in.

Het onderdeel blijft steken in algemeenheden. Voor zover het wordt toegespitst op de onderhavige zaak geeft het een vertekend beeld. Het ziet voorbij aan de feiten en omstandigheden die het Hof blijkens rov. 3.8 als vaststaand heeft aangenomen. Het haakt evenmin in op enige stelling van Abvakabo dat een eventuele aankondiging of aanzegging toch geen verschil zou hebben gemaakt. Daarmee faalt de klacht.

Het is intussen zeker niet onverdedigbaar dat de klacht al in een eerder stadium de strijd verloren heeft.43.Zo’n vijfenveertig jaar geleden heeft het Comité geoordeeld dat een afkoelingsperiode toelaatbaar is.44.In zijn Conclusions I 1969/70, p. 38 oordeelde het:

“c. It follows from the wording of the Charter that restrictions on recourse to collective action even in cases of conflicts of interest are compatible with the Charter, if they are imposed by a collective agreement

d. The same applies to a ‘cooling-off’ period prescribed by legislation, for periods of negotiation or conciliation or arbitration proceedings between employers and workers; the Committee is of the opinion that such a provicion does not impose a real restriction of the right to collective action, since it merely regulates the exercise thereof.”

Dit standpunt is later herhaald in bijvoorbeeld de Conclusions XIV-1.45.Hetgeen geldt voor een afkoelingsperiode, geldt allicht, zoal niet a fortiori, ook voor het vereiste van aanzegging vooraf.46.Hier is niet sprake van een beperking van het recht, maar een regulering van de uitvoering daarvan. Ook in de literatuur wordt de aanzeggingseis toelaatbaar geacht.47.Ook Uw Raad heeft in een arrest uit 198648.deze “zwaarwegende spelregeltoets” aanvaardbaar geacht. Wanneer we aannemen dat de zojuist besproken opvatting nog steeds juist is, mislukt de klacht omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Als de hiervoor onder 6.6 vermelde opvatting juist is, vinden de onderdelen 2 en 3 reeds daarin hun Waterloo. Immers kan ‘s Hofs door onderdeel 1 bestreden oordeel de door het Hof bereikte uitkomst zelfstandig dragen. Hierna ga ik ervan uit dat twijfel mogelijk is over de juistheid van dat oordeel.

De onderdelen 2 en 3 stellen de principiële rechtsvraag aan de orde of als harde eis voor iedere uitoefening van het in art. 6 aanhef en onder 4 ESH erkende recht steeds de spelregel heeft te gelden dat die actie als “ultimum remedium” moet zijn ingezet.49.Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.11, 3.15 tot en met 3.17 en bouwt voort op de klachten van de voorgaande onderdelen.

De merites van deze klachten heb ik hiervoor onder 4 al besproken; ik moge daarnaar verwijzen.

“Klacht 1” van onderdeel 2 berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest. Immers heeft het Hof de “ultimum remedium-eis” getoetst in het kader van art. G Herziene ESH, zij het dan ook dat dit oordeel uitermate sober is gemotiveerd.

Voor zover “klacht 1” het Hof verwijt zijn oordeel niet (op begrijpelijke wijze) te hebben gemotiveerd, kan men twee kanten op. Wanneer we ons beperken tot rov. 3.9 is ’s Hofs oordeel inderdaad ontoereikend gemotiveerd. Uit hetgeen daar staat, valt niet op te maken dat het Hof meer of andere omstandigheden in zijn oordeel heeft betrokken.

Het ligt m.i. evenwel zeer voor de hand om aan te nemen dat rov. 3.9 voortbouwt op de daaraan voorafgaande rov. 3.7 en 3.8. Zo gelezen, komt ’s Hofs erop neer dat niet aan de proportionaliteitstoets is voldaan om de hiervoor onder 3.1 genoemde redenen. Hoewel dat dus nergens met zoveel woorden staat, acht ik aannemelijk dat ’s Hofs oordeel zo moet worden verstaan. In die lezing is ’s Hofs oordeel geplaatst in de sleutel van art. G Herziene ESH. Aldus opgevat, mislukt ook de motiveringsklacht.

Klacht 2” mislukt in beide lezingen van rov. 3.9. Dat behoeft na het voorafgaande geen toelichting meer.

Klacht 3” faalt reeds omdat wordt miskend dat de door het Hof, in cassatie niet bestreden, in aanmerking genomen omstandigheid “dat zij [Abvakabo, A-G] de medische eindverantwoordelijkheid hebben” zó ver afstaat van de feiten waarvan de klacht uitgaat dat er geen basis is voor beoordeling.

Onderdeel 3 behelst geen zelfstandige klacht. Het faalt dus eveneens.

Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat het beroep moet worden verworpen.