HR, 31-03-2009, nr. 08/01312 B

HOGE RAAD

DER

NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR: houdende middelen van cassatie in de zaak van:

[verzoekster], verzoekster tot cassatie van een haar betreffende beschikking van het gerechtshof te Den Haag van 19 november 2007

Aan de middelen voorafgaande overweging met betrekking tot de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

Verzoekster is op 14 september 2007 door de politierechter wegens het niet voldoen aan een ambtelijk bevel, gegeven op grond van art. 2 van de Politiewet veroordeeld tot een geldboete van EUR 200,-. Daardoor was sprake van een vonnis zoals bedoeld in artikel 410a wetboek van strafvordering. Verzoekster heeft op 27 september 2007 hoger beroep ingesteld; namens haar is op 8 oktober 2007 een schriftuur ingediend houdende grieven tegen de veroordeling. Deze kon niet worden gebaseerd op een schriftelijk en gemotiveerd vonnis, aangezien verzoekster noch diens raadsman hierover op 8 oktober 2007 (noch op enig andere datum daarna) beschikten. Bij beschikking van 19 november 2007 heeft het gerechtshof te Den Haag op basis van ‘de ingediende schriftuur en de stukken van het geding, waaronder het vonnis’ bepaald dat het belang van een goede rechtsbedeling niet vereist dat de zaak in hoger beroep dient te worden behandeld:

Ofschoon art. 410 lid 7 Sv cassatieberoep tegen een dergelijke beschikking expliciet uitsluit is, verzoekster binnen veertien dagen nadat de beschikking haar werd uitgereikt, in cassatie gekomen. Op de navolgende gronden dient zij in cassatie te worden ontvangen. Daarbij wordt allereerst ingegaan op de opvatting, dat de Nederlandse wettelijke regeling inzake rechtsmiddelen een gesloten systeem vormt. Deze houdt in dat

Vgl. HR 4 maart 1974, NJ 1975, 241 m.nt. ThWvV

Met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wordt onder meer getracht de daarin genomen beslissingen in principe definitief en bindend zijn; een structurele mogelijkheid om de juistheid van een strafvonnis ter discussie stellen zou de autoriteit van het strafrechtelijke gewijsde ondergraven.

Vgl.

Tevens komt bij de inrichting van het systeem van rechtsmiddelen de verhouding tussen wetgever en rechter naar voren: het openstellen van een rechtsgang wordt algemeen gezien als een rechtspolitieke afweging van verschillende factoren, waarbij keuzen gemaakt moeten worden aangaande de aard en inrichting van de procedure, de competentie van de rechter, etc. Volgens Simmelink gaat het daarbij tevens om afwegingen tussen de te bieden waarborgen en de aard en ernst van het in het geding zijnde strafbare feit:

Vgl. J.B.H.M. Simmelink, a.w., pag. 465

Het gesloten systeem van rechtsmiddelen zit evenwel niet potdicht. Dat blijkt op de eerste plaats uit de ruimte die de Uw Raad en de literatuur laten in de definiëring van het systeem (zie bijvoorbeeld hierboven onder 2: ‘in het algemeen’).

Explicieter nog blijkt dit uit bijvoorbeeld HR 3 december 1971, NJ 1972, 137, m.nt. G.J.S., een civiele zaak, waarin Uw Raad — na de overweging dat het aanvechten in een tweede procedure door de in het ongelijk gestelde partij met de stelling dat de rechter bij het geven van de beslissing in de eerste zaak niet de vereiste zorgvuldigheid zou hebben betracht, onverenigbaar is met de regeling van de rechtsmiddelen in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering en de daarbij door de wetgever gemaakte keuzes — oordeelde dat dit slechts anders is ‘indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, en tegen die beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft opengestaan.’

Doorbreking van het rechtsmiddelenverbod in civiele zaken doet zich volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad voor terzake bepaalde typen beschikkingen (zoals ontbinding van een arbeidsovereenkomst of toewijzing van een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor), waarbij de wet krachtens een bepaald wetsartikel geen hogere voorziening toelaat, onder meer indien erover wordt geklaagd dat het artikel ten onrechte of met verzuim van essentiële vormen c.q. schending van een fundamenteel rechtsbeginselen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten.

Vgl. o.m.

Uw Raad heeft na een veroordeling door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaken Kostovski en Van Mechelen een uitzondering op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken aanvaard omdat

Vgl.

Ook inbreuken op andere garanties dan art. 6 EVRM of van een van de daarbij behorende protocollen, kunnen een aantasting van de kracht van gewijsde van een onherroepelijke strafrechtelijke beslissing rechtvaardigen. Dat blijkt reeds uit memorie van toelichting bij het voorstel tot Wijziging van het wetboek van strafvordering met het oog op de herziening van vonnissen en arresten op grond van uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens:

Vgl. TK 2000–2001, 27 726, nr. 3, pag. 12

Simmelink constateert over het strafrechtelijke systeem wat voorzichtig: ‘Op de regel dat beslissingen gelden, zolang zij niet door een hogere rechter zijn vernietigd, lijken uitzonderingen denkbaar. […] Binnen dit stelsel kan de ruimte om op grond van ‘gebreken van formele of materiële aard’ een uitzondering op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen te maken niet groot zijn.’ Die voorzichtigheid is niet verwonderlijk: doorbreking van rechtsmiddelen in het strafrecht is amper aan de orde doordat rechtsmiddelen breed zijn (althans: waren) toebedeeld. Een grondslag daarvoor is mogelijk art. 14 lid 5 IVBPR (waarop hieronder nog uitgebreid wordt ingaan), dat juist voor strafrechtelijke veroordelingen een recht op een hogere voorziening garandeert. Pas sinds kort brokkelt het systeem van rechtsmiddelen in strafzaken (enigszins) af, vide onder meer art. 404 lid 2 Sv en art. 410a Sv. Onder verwijzing naar de conclusie van AG Van Dorst voor HR 6 juli 1999, NJ 1999, 800, m.nt. JdH stelt Simmelink voorts: ‘Wil een uitzondering aangenomen kunnen worden, dan zal het geval toch tamelijk exceptioneel moeten zijn; ‘schrijnend genoeg om te kunnen dwingen tot rechterlijk ingrijpen in de geldende regeling ter waarborging van het rechtvaardigheidsgehalte van het geldende rechtssysteem,’’ terwijl Van Kempen de opvatting huldigt dat, wanneer de rechter tot doorbreking van de geslotenheid van een rechtsmiddelenstelsel komt, dat aangeeft dat het stelsel volgens de rechter serieus tekortschiet.

Vgl.

Uit het bovenstaande volgt reeds dat een behandeling van verzoeksters zaak in cassatie, ondanks het bepaalde in art. 410a lid 7 Sv (voorzichtig geformuleerd) in beginsel mogelijk is. Daadwerkelijke doorbreking van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zal echter pas aan de orde zijn indien vaststaat dat in haar zaak fundamentele rechtsbeginselen niet zijn nageleefd. Dat nu is het geval, doordat in de ‘verlofprocedure’ artikel 14 lid 5 van het Internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke vrijheden (IVBPR) is geschonden. Dit luidt: ‘Everyone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law.’ Voorts is art. 6 lid 1 EVRM, het recht op een fair hearing, geschonden.

Art. 14 lid 5 IVBPR gaat volgens de uitspraken van het VN-Mensenrechtencomité niet zo ver, dat daarmee een recht op een volledig nieuwe behandeling wordt gegarandeerd. De woorden ‘according to law’ in deze bepaling, die naar het nationale recht verwijzen, betekenen dat het de verdragsstaat niet vrij staat al dan niet voor een appelinstantie te zorgen en moeten volgens het Mensenrechtencomité worden begrepen als de modaliteiten volgens welke de beoordeling door de appelinstantie moet worden uitgevoerd. Die modaliteiten mogen bestaan uit een verlofregeling.

Vgl. o.m.:

De verdragsstaat is daarentegen niet vrij in de inrichting van een appelinstantie, derhalve evenmin van een verlofinstantie. Twee nadere eisen die het Mensenrechtencomité stelt, dienen in het licht van de beoordeling van de zaak van verzoekster te worden belicht: ten eerste de wijze waarop de hoger beroepsrechter de appelaanvraag behoort te beoordelen, en ten tweede de documenten waarop de veroordeelde recht behoort te hebben om effectief van zijn appelrecht gebruik te kunnen maken.

Volgens het Mensenrechtencomité is de verdragsstaat verplicht ervoor zorg te dragen dat de veroordeling en strafoplegging in hoger beroep substantieel wordt beoordeeld, zowel op basis van de toereikendheid van het bewijs als op basis van het recht. In het general comment nr. 32 [90] van 27 juli 2007 wordt dit als volgt naar voren gebracht:

In de zaak Lumley v. Jamaica overwoog het Mensenrechtencomité:

Vgl.

Verscheidene malen oordeelde het Mensenrechtencomité het van belang dat het oordeel van de beroepsrechter blijk gaf van een nauwgezette en grondige, dan wel gedetailleerde beschouwing van de door de eerste rechter gemaakte waardering van het bewijs.

Vgl.:

In Laureano Oubiña Piñeiro v. Spain werd daarbij relevant bevonden dat de beroepsrechter in zijn uitspraak gedetailleerd had verduidelijkt waarom het bewijs, zoals gebruikt in eerste aanleg, voldoende was:

Vgl.

Ook een uitdrukkelijk kenbaar gemaakt onderzoek naar de stellingen van de verdachte is relevant. In de zaak Rafael Pérez Escolar v. Spain werd overwogen dat de uitspraak van de beroepsrechter blijk gaf van het gedetailleerd in ogenschouw nemen van de stellingen van de veroordeelde:

Aldus ook: Victor Villamón Ventura v. Spain:

Vgl.

Indien derhalve een herwaardering van de omstandigheden, die de eerste rechter tot een veroordeling brachten, achterwege blijft in hoger beroep, wordt niet voldaan aan art. 14 lid 5 IVBPR. Zie bijv. Joseph Semey v. Spain:

Vgl. Joseph Semey v. Spain, 30 juli 2003 communication 986/2001

Een tweede belangrijke eis, die het Mensenrechtencomité in zijn uitleg van art. 14 lid 5 IVBPR aan de appelinstantie stelt, is het recht dat de veroordeelde heeft op een behoorlijk gemotiveerde, schriftelijke uitspraak van (ten minste) de veroordelende instantie, maar ook op andere documenten, waaronder een proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg. Paragraaf 49 van General Comment nr. 32 [90] van 27 juli 2007 bepaalt in dit verband:

Genoemde documenten zijn voor de effectuering van het recht op een beoordeling door een hogere instantie noodzakelijk, aldus het Mensenrechtencomité. Zo werd in Lumley v. Jamaica overwogen:

En in Raphael Henry v. Jamaica:

Vgl.

In slechts één zaak, Everton Bailey v. Jamaica, nam het Mensenrechtencomité genoegen met de verstrekking van rechtbankaantekeningen van de mondelinge uitspraak in plaats van een schriftelijk vonnis. Dat werd nadrukkelijk onwenselijk geacht, doch (in dat geval) toereikend. Verder werd een klacht in de zaak Ruiz Agudo tegen Spanje over het niet ter beschikking stellen van verbatim verslagen van de zitting door het Mensenrechtencomité gepasseerd, omdat de klager niet had onderbouwd waarom hij daardoor benadeeld werd. De klager in kwestie beschikte echter wel over de ‘samenvattingen, opgemaakt door de griffier.’ Deze twee uitspraken markeren dus de ondergrens van het recht in verband met art. 14 lid 5 IVBPR op documenten.

Vgl.

In verband met een procedure tot verlof voor hoger beroep kan ook uit de rechtspraak van het EHRM het belang worden afgeleid dat de verlofrechter over onder meer een proces-verbaal van de zitting moet beschikken, aldus de overwegingen in de zaak Monnell and Morris tegen het Verenigd Koninkrijk:

Volgens de uitspraak in die zaken was voorts een bewijsmotivering beschikbaar voor de verlofrechter. Ten aanzien van Monnell werd vastgesteld:

Vgl. EHRM 2 maart 1987, appl. nos. 9562/81 en 9818/82

In geval van verzoekster volstond de rechter met een zogenoemd verkort vonnis, dat op grond van de wet niet wordt aangevuld met bewijsmiddelen of een opgave van bewijsmiddelen en waarin volgens de wet het opmaken van een proces-verbaal van de zitting achterwege blijft. Zie de in verband met de invoering van het verlofstelsel gewijzigde artt. 365a en 378 Sv, aldmede art. 378a Sv.

Waar eventueel de tekst van de wet de rechter nog enige discretionaire ruimte zou laten om nochtans zijn uitspraak te voorzien van een (bewijs)motivering en een proces-verbaal van de zitting uit te werken, laat de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 410a Sv er geen misverstand over bestaan dat dit niet de bedoeling is. Daaraan ligt kostenbesparing ten grondslag, aldus de regering, bij monde van de minister van justitie (m.v.t., TK 2005–2006, 30 320, nr. 3, pag. 46 en 47):

De kritiek van de NOvA, dat de verlofrechter over onvoldoende materiaal beschikt om te kunnen oordelen of een behandeling in hoger beroep voortvloeit uit het vereiste van een goede rechtsbedeling, werd als volgt van tafel geveegd (m.v.t., pag. 43):

In de totstandkomingsgeschiedienis van art. 410a Sv is in zowel de Tweede als Eerste Kamer de verdragsgarantie van art. 14 lid 5 IVBPR ter sprake gekomen. De enige instantie die zich daarin gefundeerd bekommerde over de vraag of het voorgestelde verlofstelsel wel door de verdragsrechtelijke beugel kon, is de Raad van State, die echter vervolgens met inhoudsloze retoriek van repliek werd voorzien. In de memorie van toelichting stelde de regering zich op het volgende standpunt (pag. 17 en 18):

Naar aanleiding van de kritiek van de NVvR, die 'in principiële zin het verlofstelsel een inbreuk acht op het recht op een behandeling in twee instanties, werd nog eens kort en krachtig herhaald (m.v.t., pag. 40):

De regering liet geheel in het midden wie zoal aanneemt, zoals zij stelde, dat artikel 14, vijfde lid, IVBPR er niet aan in de weg staat dat op het recht op hoger beroep een uitzondering wordt gemaakt voor bagatelzaken. De Raad van State merkte naar aanleiding van de memorie van toelichting op dat het bij het voorgestelde verlofstelsel om ernstige feiten kan gaan zoals mishandeling, het bezit van kinderporno en diefstal en adviseerde de regering de stelling, dat dergelijke zaken als louter bagatelzaken kunnen worden aangemerkt, te motiveren. Daarbij werd mede gewezen op de bijkomende effecten die een veroordeling voor de betrokkene kan hebben, en op het general comment van het VN-Mensenrechtencomité op artikel 14 IVBPR, dat stelt dat het recht op berechting in twee feitelijke instanties niet alleen geldt voor de meest ernstige feiten (kamerstukken nr. 4, pag. 1 en 2). Voorts overwoog de Raad van State:

De minister stapte in zijn reactie evenwel over de eisen uit het general comment heen (kamerstukken nr. 4, pag. 2 en 3):

Waar aanvankelijk de stelling, dat bagatelzaken van een recht op twee instanties zijn uitgezonderd, het doorslaggevende — zelfs enige -argument was, oordeelde de minister de vraag wat bagatelzaken zijn vervolgens overbodig (TK 2005–2006, 30 320, nr. 4, pag. 3):

Uit door de minister gepresenteerde cijfers over 2004 blijkt dat de rechter volstond met hooguit EUR 500,- geldboete bij onder meer de volgende delicten: eenvoudige diefstal, vernieling, wederspannigheid en openlijke geweldpleging, maar ook ontucht, bezit van kinderporno en stalking. Deze zaken worden door hem uiteindelijk aangeduid als ‘een categorie zaken van beperkte omvang en relatief gering belang waarvoor een berechting in twee volledige feitelijke instanties geen vanzelfsprekendheid is.’ Menig lid van de samenleving (waaronder desbetreffende slachtoffers of verdachten) zal de wenkbrauwen fronsen bij die kwalificatie van de genoemde delicten, terwijl evenmin wordt ingegaan om welke redenen terzake deze delicten tot 500 euro geldboete werd opgelegd (die hoeven immers geenszins verband te houden met een ‘gering belang’).

Bij de behandeling in de Eerste Kamer ontwijkt de minister opnieuw het geven van nadere motivering in het licht van de eisen van het general comment, en blijft in de discussie over toepasselijkheid van het verlofstelsel op (wat dan is gaan heten) ‘kleine zaken’ op de vlakte (EK 2005–2006, 30 320, C, pag. 6):

Dat de verlofrechter, zoals de minister in de parlementaire behandeling heeft opgemerkt, bij zijn toetsing ‘alle stukken van het geding ter beschikking’ heeft, is op zichzelf genomen niet onjuist, echter daarmee wordt voorbij gegaan aan de nadere eisen die het Mensenrechtencomité aan de toereikendheid van stukken stelt. Dat voorts, volgens de minister, de voorzitter van het gerechtshof zich op grond van deze stukken in het licht van de opgegeven redenen voor het instellen van hoger beroep en het summiere vonnis een voldoende oordeel kan vormen over de vraag of een nieuwe beoordeling in het belang van de goede rechtsbedeling is vereist, blijkt evenzeer in flagrante strijd met de vaste benadering van het Mensenrechtencomité.

Ook is dergelijke ontoereikendheid in strijd met de ratio van rechtsmiddelen, die volgens de analyse van De Hullu door de wetgever om de volgende drie redenen zijn gegeven:

Vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2005, pag. 718

Zonder een proces-verbaal van de zitting en zonder een gemotiveerd vonnis inclusief een bewijsmotivering kan aan geen van deze uitgangspunten worden voldaan: er ontstaat geen toereikende mogelijkheid tot een nieuwe beoordeling, tot controle op een juist verloop van de procedure in eerste aanleg en tot het tenietdoen van aperte onjuistheden. Het is verontrustend dat de wetgever elementaire stukken aan de verdachte is gaan onthouden onder de noemer van ‘stroomlijning’, dat volgens Van Dale betekent: ontdoen van al het overtollige.

Het lijkt wat overtollig om Uw Raad te illustreren hoe wezenlijk het is om te beschikken over een proces-verbaal van de zitting — door u immers aanvaard c.q. gehanteerd als kenbron bij uitstek van het ter zitting voorgevallene. Indien ter zitting van de politierechter een getuige of deskundige is gehoord kan de verlofrechter van diens verklaring niet kennisnemen omdat dat volgens de regering niet kostenbesparend is (overigens wordt in dezelfde memorie van toelichting opgemerkt dat in vergelijking met andere Europese landen in Nederland strafzaken tegen relatief weinig kosten worden afgehandeld). De verlofrechter kan dan dus hooguit afgaan op wat de verdachte in zijn schriftuur omtrent de inhoud van zo'n verklaring stelt — ja zelfs omtrent überhaupt het feit dat ter zitting een getuige of deskundige heeft verklaard. Een proces-verbaal van de zitting is voor een verlofrechter (derhalve) ook noodzakelijk om de stellingen te kunnen controleren die door of namens de verdachte in een appelschriftuur worden ingenomen. Tegen de achtergrond van de opmerking in de memorie van toelichting, dat de verlofrechter vanzelfsprekend verlof zal moeten geven voor een behandeling in hoger beroep indien hij aanwijzingen heeft dat sprake zou kunnen zijn van mogelijke schendingen van de rechten die voortvloeien op het recht op een eerlijke berechting ex art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR (memorie van toelichting, pag. 22–23), doet zich thans de troebele situatie voor dat wanneer de verdachte in zijn appelschriftuur enkel de stelling inneemt (op juiste gronden of niet, of wegens een onvolkomen perceptie) dat in zijn zaak deze rechten zijn geschonden, hem verlof niet zal worden geweigerd: bij gebreke van een proces-verbaal van de zitting ontbreken dan immers verdere aanwijzingen of aanwijzingen van het tegendeel. Of zal de verlofrechter in zo'n geval ter verifiëring even bellen met de rechter in eerste aanleg? In dat geval zakken we af naar het niveau van de diverse reeds genoemde zaken tegen onder meer Jamaica en overige landen waar de bananen welig tieren.

Aan rechtspraak wordt de eis gesteld dat een beslissing gemotiveerd moet worden. ‘We offer justifications and reasons for the way we apply legal rules, and we are willing to entertain doubts about whether or not we are applying them correctly’, aldus Hershovitz. De motiveringsplicht vereist dat een rechter verantwoording aflegt over zijn handelen en dat hij kan beargumenteren waarom hij juist deze beslissing heeft genomen. Juist in de motivering onderscheidt legitieme rechtspraak zich van rechterlijke willekeur (lang geleden door Van Hall gekarakteriseerd als de ‘gevaarlijkste van alle dwingelandijen’). Volgens Corstens wordt het gezag van de rechterlijke macht ondermijnd indien motivering achterwege blijft: wie met macht is bekleed behoort aan te geven waarom hij ondanks verzet zijn macht gebruikt. Het elementaire motiveringsbeginsel wordt curieus genoeg in een ander onderdeel van de parlementaire geschiedenis van de wet stroomlijning hoger beroep — zij het wat lauwtjes — onderkend als ‘de maatschappelijke behoefte aan goed gemotiveerde rechterlijke beslissingen’ (TK, nr. 6, pag. 13).

Vgl.

De wetgever heeft zich volstrekt onvoldoende gerealiseerd dat de verlofrechter in beginsel als hoogste instantie fungeert, hetgeen, juist in het licht van de motiveringseis de rechtspraak in ‘verlofzaken’ rechtsstatelijk onaanvaardbaar maakt. Daarbij is het wezenlijk dat een beschikking tot het weigeren van verlof niet kan doorgaan voor het zich verenigen met het vonnis in eerste aanleg, nu immers de verlofrechter de (bewijs)motivering van dat vonnis en een deel van de gronden op grondslag van welke dit tot stand moet komen (het onderzoek ter zitting, normaal gesproken weergegeven in een proces-verbaal) wordt onthouden. Dit leidt tot schijnrechtspraak en kan betekenen dat de beslissing van de verlofrechter tot stand komt met behulp van diens natte vinger, of op grond van diens persoonlijke en intuïtieve rechtvaardigheidsgevoel. Asser schaart dat in zijn oratie onder ‘het spook’ van de rechterlijke willekeur.

Vgl. W.D.H.Asser, Fair, redelijk en billijk — over deformalisering in het burgerlijk procesrecht, rede bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar op het vakgebied van het burgerlijk procesrecht aan de Universiteit Leiden, 3 november 2000

In het licht van de motiveringseis en de beginselen die ten grondslag liggen aan het verlenen van rechtsmiddelen (waaronder de uitleg van art. 14 lid 5 IVBPR door het Mensenrechtencomité), blijkt de wettelijke regeling van het verlofstelsel innerlijk tegenstrijdig. Hoe kan immers de verlofrechter aan het vereiste van het geven van een met redenen omklede beschikking voldoen (art. 410a lid 4 Sv) indien de art. 365a, 378 en 378a Sv uitsluiten dat hem het daartoe benodigde materiaal wordt aangeleverd? Voorts heeft de verlofrechter bij gebreke van een gemotiveerd vonnis niets om zich tegen af te zetten, hetgeen minst genomen de kwaliteit van de appelrechtspraak niet ten goede komt.

vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2005, pag. 621

Tegen deze achtergronden is het evident dat de toepassing van de artt. 365a, 378, 378a en 410a Sv in de zaak van verzoekster niet voldoet aan de verdragseisen. Ondanks de toegang die het wetboek van strafvordering verzoekster tot het gerechtshof als beroepsrechter c.q. verlofrechter gaf, is op grond van de wet geen behoorlijke gemotiveerde, schriftelijke uitspraak door de politierechter opgemaakt, evenmin een proces-verbaal van de zitting van de politierechter. Daardoor is zij niet in de gelegenheid gesteld om effectief gebruik te maken van haar recht om in beroep te gaan. In dit verband zij opgemerkt dat de politierechter de bewijsmotivering evenmin mondeling heeft gegeven of toegelicht, zoals politierechters dat vrijwel nimmer plegen te doen. Op de tweede plaats heeft in de zaak van verzoekster geen full review van de veroordeling en strafoplegging in eerste aanleg plaatsgevonden of kunnen plaatsvinden. Gezien deze omstandigheden zijn de artt. 14 IVBPR en 6 EVRM in de zaak van verzoekster geschonden.

The proof of the pudding is hier in the eating: Uw Raad kan, indien u toekomt aan de beoordeling van de namens verzoekster voorgestelde middelen, ondervinden hoe marginaal en dus gebrekkig deze kunnen worden beoordeeld.

Voorts zij opgemerkt dat de rechter-commissaris voorafgaand aan 19 november 2007, de datum waarop de verlofrechter beschikte, reeds had geoordeeld dat een viertal getuigen dienden te worden gehoord — op de voet van art. 411a Sv. Gegeven het kennelijke oordeel van de rechter-commissaris dat het horen van de getuigen noodzakelijk althans in het belang van de verdediging was, had de verlofrechter — die gezien de toepasselijkheid van de voorziening van art. 411a Sv ten aanzien van ‘verlofzaken’ tevens moeten motiveren waarom het onderzoek door de rechter-commissaris niet werd afgewacht. Deze omstandigheid constitueert een inbreuk op het recht op een fair hearing, aangezien bij verzoekster het legitieme vertrouwen werd gewekt dat nader onderzoek naar haar zaak werd verricht en zij niet vooraf door de verlofrechter is geïnformeerd over de datum van de te nemen verlofbeslissing.

In de zaak Zvolsky and Zvolska overwoog het Europese Hof: ‘The Court observes that rules setting time-limits for bringing appeals must not be applied in a way which prevents litigants from using an available remedy.’ Enigszins vergelijkbaar is voorts de zaak Yavuz, waarin de betrokkene ter zitting in hoger beroep niet werd gehoord, doch wel enkele getuigen. Naderhand verzocht de betrokkene te worden gehoord, hetgeen werd geweigerd. Daarop oordeelde het EHRM:

Vgl.:

In het licht van bovengenoemde standpunten is het — ondanks de opvatting van de regering in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 410a Sv naar aanleiding van de adviezen van de Raad van State — van belang de vraag te beantwoorden, of art. 14 lid 5 IVBPR een uitzondering maakt voor de feiten waarop ons verlofstelsel thans van toepassing is, waaronder dus het feit waarvoor verzoekster is veroordeeld. In het licht van internationale mensenrechtenrechtspraak dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord.

Het onderdeel according to law in art. 14 lid 5 IVBPR is door het Mensenrechtencomité nimmer zo uitgelegd, dat daaronder het uitsluiten van enig hoger beroep voor lichtere feiten wordt begrepen. In de zaak Terrón tegen Spanje reageert het Mensenrechtencomité als volgt op de stelling van Spanje, dat in geval van lichte overtredingen het vereiste van beoordeling door een hogere instantie niet van toepassing is: ‘The Committee recalls that the right set out in article 14, paragraph 5, refers to all individuals convicted for an offence.’ In diezelfde zaak wordt vastgesteld dat the opgelegde straf (twee jaar gevangenisstraf en 100.000 Peseta's wegens valsheid in geschrifte) serious enough in any circumstances is om een beoordeling door een hogere rechter te rechtvaardigen. Daaraan voorafgaand wordt overwogen: ‘It is true that the Spanish text of article 14, paragraph 5, refers to ‘un delito’, while the English text refers to a ‘crime’ and the French text refers to ‘une infraction.’’ Op dezelfde wijze wordt in de zaak Salgar de Montejo aan de zwaarte van de straf gerefereerd (opgelegde straf: een jaar voor verkopen van een vuurwapen).

Vgl.

De verwijzing naar de ernst van de straf kan in deze gevallen niet zonder meer worden opgevat een indicatie van het uitsluiten van het recht op een tweede instantie indien de opgelegde straf te laag is (De Hullu trok in 1989 slechts de voorzichtige conclusie dat art. 14 lid 5 IVBPR ‘een zekere ruimte’ laat voor het inperken van rechtsmiddelen inzake begateldelicten. J. de Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken, Arnhem 1989, pag. 145, echter qua uitspraken was toentertijd uitsluitend Salgar de Montejo relevant). Reeds het feit dat wegens een ‘crime’ — een begrip dat door het Mensenrechtencomité autonoom wordt uitgelegd — werd veroordeeld, constitueert een recht op een beroepsrechter. Het general comment stelt daarbij in paragraaf 45 onvoorwaardelijk: ‘As the different language versions (crime, infraction, delito) show, the guarantee is not confined to the most serious offences.’

Tegen de achtergrond van language versions heeft het er alles van dat de verwijzing naar de ernst van de straf bedoeld is om, ook ingeval het feit in de nationale rechtsorde anders dan misdrijf is benoemd, een recht op een hogere instantie te garanderen, althans ‘in ieder geval’ bij opgelegde straffen die serious enough bevonden worden (in de zaak Salgar de Montejo was het feit in het Colombiaans recht als contravention, omschreven, een overtreding). Feteris constateert dat uit de verdragsgeschiedenis blijkt dat mogelijke beperkingen voor lichtere overtredingen gezocht moeten worden via de regulering van het begrip according to law zodat, vanuit dit gezichtspunt, de uitleg die het Mensenrechtencomité hieraan geeft (het is staten slechts toegestaan de modaliteiten te regelen waaronder herbeoordeling door het hogere gerecht dient plaats te vinden) daarmee op gespannen voet staat. Het general comment vermeldt evenwel niets specifieks over bijvoorbeeld minor offences. Dat lijkt bovendien een bewuste keuze, want in een ontwerp-general comment valt te lezen:

Vgl. M.W.C. Feteris, FM 66, pag. 675–676

In dit verband dient niet uit het oog te worden verloren het begrip minor offences hier redelijkerwijs uitsluitend kan doelen op wat ons strafrecht aanduidt als overtredingen. Het is evident dat Nederlandse verloffeiten, onder welke omstandigheid ook, nimmer cease to be truly criminal in character. Daaraan doet de gelegenheidsopvatting van de regering, dat deze feiten in sommige gevallen van geringe ernst zouden zijn, niet af.

Dat bij dergelijke feiten inderdaad niet gaat om minor offences, wordt nadrukkelijk verduidelijkt door de interpretatie van het begrip offences of a minor character als bedoeld in art. 2 lid 2 Zevende protocol door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Ofschoon Nederland dit protocol niet heeft geratificeerd, is deze rechtspraak relevant, nu deze aangeeft hoe het begrip offences of a minor character op internationaal niveau wordt uitgelegd. Voorts vulde de regering in de memorie van toelichting voornoemd art. 14 lid 5 IVBPR in met dit begrip.

In de zaak Galstyan (2007), waarin drie dagen ‘administratieve detentie’ werden opgelegd wegens een feit dat zich laat vergelijken met baldadigheid (the applicant together with a group of people, obstructed street traffic, violated public order by making a loud noise, and incited other participants of the demonstration to do the same) beoordeelde het EHRM de vraag of dit feit van minor character was als volgt:

Vgl. EHRM 15 november 2007, 26986/03 (Galstyan v. Armenia)

Zeven dagen ‘administratieve detentie’ wegens contempt of court, waarop Oekraïne maximaal 15 dagen detentie stelde, werd in de zaak Gurepka (2005) eveneens wegens de ernst van de sanctie ‘in fact of a criminal character’ bevonden, ‘attracting the full guarantees of Article 6 of the Convention and, consequently, those of Article 2 of Protocol No. 7.’

Vgl. EHRM 6 september 2005, 61406/00 (Gurepka v. Ukraine)

Eerst wanneer geen risico heeft bestaan voor vrijheidsontneming ligt het anders. Dat blijkt uit de niet-ontvankelijkheidsbeslissing in een zaak tegen Slowakije, ook uit 2005.

De bestraffing van twee IJslanders wegens illegaal jagen werd door het Europese Hof dan ook onder art. 2 lid 2, Zevende Protocol geschaard: er bleek niets van een (risico van) detentie. Deze feiten laten zich vergelijken met onze overtredingen. Het lichte karakter van het feit werd hier overigens afgeleid uit de in concreto opgelegde sancties — een benaderingswijze die vergelijkbaar is met het Mensenrechtencomité:

Vgl. EHRM 10 april 2007, 24945/04 (Kristjansson/Boasson v. Iceland)

Opvallend is het EHRM de lat aanzienlijk lager (of hoger, het is maar hoe men het bekijkt) legt dan de Europese Commissie, die in de jaren ‘90 in enkele uitspraken onder meer eenvoudige mishandeling (‘assault with no lasting damage to body or health’) en ordeverstoring in de rechtbank minor offences oordeelde. Dat werd afgeleid uit zowel de aard van de feiten als de zwaarte van de bestraffing in concreto (ECRM 5 april 1995, 20320/92, L.K.-D. v. Switzerland; ECRM 20 januari 1994, 19360/92, Reinthaler v. Austria en ECRM 3 december 1993 18892/91, Putz v. Austria). Deze uitspraken zijn door de recente opvattingen van het Europese Hof, die het standpunt dat de regering in de parlementaire behandeling van het verlofstelsel uitdrukkelijk ondermijnen, duidelijk achterhaald.

In het kader van het standpunt, dat in de zaak van verzoekster onder meer het IVBPR is geschonden, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of Uw Raad zich gebonden zou moeten achten aan de genoemde uitleg die het Mensenrechtencomité geeft aan art. 14 lid 5 IVBPR.

De regering heeft tijdens de behandeling van het voorstel tot art. 410a Sv zeer zijdelings twee uitspraken van het Mensenrechtencomité genoemd, doch deze direct als ‘niet bindende opinies’ ter zijde geschoven (TK 2005–2006, 30 320, nr. 3, pag. 17):

Hiermee veronachtzaamd de regering dat de staat — in al zijn geledingen — de verantwoordelijkheid draagt voor de handhaving van rechten die fundamenteel zijn voor het individu en de rechtstaat. Dat de ‘inzichten’, suggesties of aanbevelingen van het Mensenrechtencomité niet-bindend zijn kan niet afdoen aan naleving door de staat van zijn hiërarchisch hoogste verplichtingen met inachtneming daarvan. De regering getuigt ook van gebrekkige kennis over de achtergronden van de formele niet-verbindendheid. Boerefijn wijst erop dat het Mensenrechtencomité destijds bij de oprichting geen verstrekkende bevoegdheden heeft gekregen o.m. omdat vooral Centraal- en Oost-Europese staten geen al te vergaand toezicht op hun binnenlandse aangelegenheden duldden. Na de koude oorlog is echter het Optioneel Protocol bij het IVBPR (waarin het individueel klachtrecht is neergelegd) door veel van deze staten is geratificeerd.

Vgl. I. Boerfijn, The reporting procedure under de Covenant on Civil and Political Rights, Antwerpen/Groningen/Oxford, 1999, pag. 31

Van Kempen verdedigt overtuigend de stelling dat eindoordelen van VN-organen uiteindelijk wel degelijk juridisch bindend zijn:

Hij wijst er tevens op dat indien men de eindoordelen van de VN-organen zo wenst op te vatten dat het is toegestaan om er naar behoefte andere inzichten voor in de plaats te stellen, de erkenning van het individueel klachtrecht achterwege zou moeten blijven. Dit klachtrecht is echter door Nederland erkend, onder de ondubbelzinnige hoop van de regering dat de oordelen van het Mensenrechtencomité

‘een zodanige betekenis hebben dat alle betrokkenen zich ernaar zullen richten.’

Vgl.

Schending van het IVBPR levert bovendien een schending op van de verdragsrechtelijke verplichtingen, die Nederland jegens andere verdragstaten is aangegaan, en dientengevolge van het volkenrecht. Ook Barkhuyzen en Van Emmerik wijzen erop dat views van VN-comités in beginsel dienen te worden opgevolgd.

Vgl.

Met de erkenning van het IVBPR en het individuele klachtrecht heeft Nederland voorts de verplichting op zich genomen de bescherming van het verdrag aan een ieder binnen zijn rechtsmacht te garanderen en bij schending te voorzien in een effectief en afdwingbaar rechtsmiddel.

Vgl. T. Barkhuyzen, M.L. van Emmerik, E.R. Rieter, Procederen over mensenrechten, Nijmegen 2008, pag. 119

Van Van Dorst krijgt het Comité terecht de juiste waardering: hij betoont zich voorstander van herziening na zijn veroordelende uitspraken.

Vgl. concl. voor HR 6 juli 1999, NJ 1999, 800

Het enige staatsorgaan dat in de discussie over het verlofstelsel het gezag van de uitspraken van het Mensenrechtencomité zichtbaar erkent is de Raad van State (vgl. het general comment van het Comité in de aangehaalde kamerstukken, nr. 4). Voorts is in dit verband relevant dat in het fiscale procesrecht het gezag van de inzichten van het Mensenrechtencomité omtrent art. 14 lid 5 IVBPR ook door de regering werden erkend — zij het schoorvoetend. Feteris wijst erop dat de wetgever in 2001 naar aanleiding onder meer de Mensenrechtencomité-uitspraak Gomez Vasquez een feitelijke beroepsmogelijkheid creëerde, waarbij de regering uitdrukkelijk overwoog dat art. 14 lid 5 IVBPR van toepassing is op ‘de zwaardere bestuurlijke boeten, onder het understatement dat de kwestie ‘in een enigszins nieuw licht’ is komen te staan door het oordeel in Gomez Vasquez.

Vgl. M.W.C. Feteris, De tweede feitelijke instantie in belastingzaken: verdragsrechtelijke aspecten, FED 2001, 552

Aanspraak op art. 14 lid 5 IVBPR door een individu is in de rechtspraak van Uw Raad meermalen aan de orde gekomen. Deze rechtspraak, waaraan ook de wetgever in de memorie van toelichting refereert (zie hierboven, pag. 17), betrof echter steeds gevallen waarin de burger een beroep op deze bepaling deed omdat door de wetgever in het geheel niet in een hoger beroepsinstantie was voorzien. In zo'n geval, aldus Uw Raad, leent artikel 14 lid 5 IVBRP zich niet voor rechtstreekse toepassing door de rechter: die bepaling verleent de nationale rechter geen grotere rechtsmacht dan de nationale wet hem toekent. Dit gaat, volgens Uw expliciete oordeel, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.

Vgl. o.m.

Het is echter evident dat verzoekster Uw Raad op een aanmerkelijk beperktere schaal dan in laatstgenoemde zaken vraagt recht te vormen. Niet wordt U gevraagd een nieuwe beroepsinstantie te scheppen. In dit kader, en met het oog op juist de bij regeling van rechtsmiddelen spelende verhouding tussen wetgever en rechter (zie hierboven onder 4), doemt de vraag op in hoeverre de cassatierechter in deze zaak is gebonden aan art. 1 Sv. Cleiren wijst erop dat dankzij het legaliteitsbeginsel de uitdrukkelijke basis voor de processuele rechtsvinding van de strafrechter in de strafvorderlijke wetgeving ligt en dat met name in het wetboek van strafvordering hij de normen vindt waaraan hijzelf in zijn optreden is gebonden. Ofschoon zij meent dat de strafrechter — mede door het legaliteitsbeginsel — sterk gebonden is aan de door de wetgever gemaakte belangenafweging, staat daar volgens haar echter tegenover ‘dat de strafrechter een eigen actieve rol heeft gekregen van de wetgever.’

Vgl. C.P.M. Cleiren, Hoe groot is de strafrechte(r)lijke vrijheid?, in: E.S.G.N.A.I. van de Griend en B.W.N. de Waard (red.), Rechtsvinding, Den Haag, 1996, pag. 63 en 67

Gribnau wijst erop dat spanning tussen wetgever en rechter zich ook voordoet bij toetsing van wetgeving aan internationale verdragen. Een zeer gevoelig onderwerp, stelt hij, omdat vooral de wetgever al snel meent dat de rechter zich te zeer op zijn terrein begeeft. Onder verwijzing naar enkele uitspraken van de belastingkamer van de Hoge Raad (o.m. HR 30 september 1992, BNB 1999, 293 en HR 12 mei 1999, NJ 2000, 170) noemt hij in dit verband als ‘pregnant voorbeeld’ de toetsing van het rechtsgelijkheidsbeginsel van art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM in samenhang met art. 1 Eerste protocol bij het EVRM, en merkt hij op:

H. Gribnau, De rechter tussen bevel en norm, in E.J. Broers en B. van Klink (red.), De rechter als rechtsvormer, Den Haag 2001, pag. 116

Polak wijst er vergelijkbaar op dat de overheid aan het recht gebonden is en de regel van de rule of law slechts betekenis heeft als er een effectieve rechtsbescherming bij de onafhankelijke rechter wordt geboden.

Vgl. J.E.M. Polak, Enkele aspecten van rechterlijke toetsing van overheidshandelen, over activistische en defensieve rechters, NJB 2008, pag. 1089

De fundamentele beginselen van het strafrecht en van de rechtstaat die een rol spelen bij strafrechterlijke rechtsvinding zijn het democratiebeginsel (dat meebrengt dat machtsuitoefening in de staat direct of indirect van het volk uitgaat), het trias-beginsel (volgens welk de wetgever algemene rechtsregels opstelt die de rechter in concreto toepast) het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel doch tevens het principe van rechtsbescherming. Dit laatste staat uitsluitend machtsuitoefening vanuit de overheid toe die bemiddeld is door (de normen en waarden van) het recht.

Vgl. B. van Klink, Rechtsvinding en rechtszekerheid in het strafrecht, in: in E.J. Broers en B. van Klink (red.), De rechter als rechtsvormer, Den Haag 2001, pag. 209

De rechter hoeft zich overigens niet terughoudend op te stellen door de hierboven bewering dat de rechter niet democratisch gelegitimeerd is. Uw oud-president Martens heeft deze in zijn afscheidsrede ‘De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter’ zinloos genoemd:

Vgl.: S.K. Martens, De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter, NJB 2000, pag. 747–758

De maatstaven waaraan de inhoud van de regel alsmede de toepassing daarvan in het concrete geval dient te voldoen, wordt volgens rechtstheoretici slechts in algemene termen aangeduid, zoals: gerechtigheid (Scholten), billijkheid of aanvaardbaarheid van het concrete resultaat (Smith) en passendheid en rechtvaardigheid ofwel integriteit (Rozenmond). Scholten is van mening dat de gevonden oplossing niet alleen verenigbaar moet zijn met het eigen geweten van de rechter, maar ook dient te passen binnen het bestaande rechtssysteem.

Vgl. B. van Klink, a.w., pag. 211–212

Langemeijer heeft betoogd dat wanneer de rechter de wet buiten toepassing laat omdat hij ‘terecht opzichzelf’ van mening is een betere uitkomst te zien dan die zij voorschrijft, hij dat niet anders kan zien dan als een revolutionaire daad — ‘een kleine, onopvallende, heilzame revolutie […].’ In het verlengde van zijn intrigerende opvatting dat het maar heel zelden mogelijk is een onweerlegbaar betoog te leveren van wat de gerechtigheid precies eist, maar dat wij in veel gevallen een vaste overtuiging kunnen hebben omtrent wat zeker onrecht zou zijn, stelt hij:

Vgl. G.E. Langemeijer, Bij nader inzien, Zwolle 1979, pag. 68 en pag. 70

Meijers concludeerde zijn oratie als volgt: ‘Bij redelijke twijfel of een nationale wetsbepaling (of […] de toepassing ervan) verenigbaar is met een bepaling van een mensenrechtenverdrag doet de Nederlandse rechter verstandig een oplossing te kiezen die de nationale wetsbepaling zoveel mogelijk respecteert.’

Vgl. L.C.M. Meijers, Verdrag en strafproces, Gedachten over een methode van werken, Zwolle 1993, pag. 23

Inzake rechterlijke rechtsvorming is, ter vergelijking met de zaak van verzoekster, van belang HR 12 mei 1999, LJN AA2756, over de vraag of een bepaalde regel van intern belastingrecht (aftrek van het arbeidskostenforfait) verenigbaar was met het gelijkheidsbeginsel van art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM en zo niet, wat de rechter daaraan dan kon doen. Uitgangspunt was dat het gelijkheidsbeginsel inderdaad was geschonden, kortom genoemde verdragsverplichtingen werden geschonden geacht, en verdragsconforme interpretatie was niet mogelijk. Uw Raad overwoog vervolgens:

Beslissend is dus aldus deze overwegingen ‘of en zo ja op welke wijze de rechter, gegeven de vaststelling dat de onderhavige wettelijke regeling tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling leidt, terzake effectieve rechtsbescherming kan bieden.’ De term ‘effectieve rechtsbescherming’ maakt duidelijk dat de Uw Raad het oog had op art. 2 IVBPR, dat de verdragsstaten verplicht ervoor te zorgen — kort gezegd — dat zij wier fundamentele rechten zijn geschonden, een effectief rechtsmiddel ter beschikking hebben (art. 13 EVRM heeft dezelfde strekking). Aldus ook de conclusie van AG Van den Berge voor deze zaak: ‘Als moet worden vastgesteld dat een wettelijke regeling een schending van art. 26 IVBPR inhoudt, zal vervolgens steeds moeten worden onderzocht op welke wijze het in art. 2 lid 3 onder c IVBPR bedoelde rechtsherstel het beste kan worden verleend en door wie.’ Zie voor een geval waarin louter buiten toepassing laten wel baat bracht: HR 17 november 1993, BNB 1994/36, en voor een geval waarin Uw Raad tot een terughoudende opstelling concludeerde, omdat terzake van de aard van het rechtsmiddel en de instantie waar het beroep zou kunnen worden ingesteld verschillende keuzes mogelijk waren met daarbij verschillende relevante beleidsaspecten: HR 6 juli 1999, NJ 1999, 702.

Uw oud-President mr. Martens betoogt, wanneer de rechter het interne recht in strijd acht met het EVRM, hij twee dingen kan doen. Op de eerste plaats kan hij proberen de gewraakte regel van intern recht ‘verdragsconform’ te interpreteren, dat wil zeggen er een nieuwe uitleg aan te geven, waardoor van strijd met het verdrag geen sprake meer is. Dat is evenwel lang niet altijd mogelijk: ook uitleg heeft zijn natuurlijke grenzen. Biedt uitleg geen uitkomst, dan zal de rechter, overeenkomstig het bevel van art. 94 Grondwet, de interne regel welks toepassing hij onverenigbaar acht met het EVRM, buiten toepassing moeten laten.

Vgl. S.K. Martens, a.w.

Ook Bloembergen pleit ervoor dat het geboden rechtsherstel moet passen binnen het wettelijke systeem.

Vgl. noot Bloembergen onder HR 12 mei 1999, NJ 2000, 170

Doordat verzoekster als gezegd niet beoogt een buitenwettelijke, jurisprudentiële beroepsregeling door Uw Raad te laten creëren, laat de opvatting in de eerdergenoemde zaken, dat art. 14 lid 5 IVBPR geen rechtstreekse werking heeft, onverlet aan deze bepaling wel rechtstreekse werking toe te kennen waar het de regeling van het in de nationale wetgeving bestaande rechtsmiddelen betreft. Aldus (expliciet) de conclusie AG Machielse voor HR 6 januari 1998, NJ 1998, 644 en (impliciet) ook de conclusie van AG Remmelink voor HR NJ 1981, 401:

Een dergelijke opvatting sluit aan op de uitleg van art. 14 lid 5 IVBPR door het Mensenrechtencomité, onder meer als de modaliteiten volgens welke de beoordeling door de appelinstantie moet worden uitgevoerd, temeer omdat deze verdragbepaling daadwerkelijk wordt toegepast in geval van individuele klachten omtrent die modaliteiten — in de zin van het bieden van minimumgaranties, waar ook de Nederlandse rechter niet omheen kan.

Tegen de achtergrond van het bestaan van een door de wetgever gecreëerde beroepsregeling bieden de opvattingen in de literatuur en van Uw Raad inzake de rechtsvormende taak van de rechter in het geval van verzoekster zowel de ruimte om art. 410a Sv verdragsconform te interpreteren als de ruimte om dit artikel buiten beschouwing te laten. Anders gezegd: zo'n oplossing voldoet aan de door o.m. Scholten gehuldigde opvatting dat deze moet passen binnen het bestaande rechtssysteem. Verdragconforme interpretatie van art. 410a Sv zou ertoe moeten leiden dat de artt. 365a, 378 en 378a Sv, voor zover ziend op ‘verlofvonnissen’ buiten toepassing zal moeten worden verklaard, ten gevolge waarvan de politierechter alsnog een proces-verbaal van de zitting en een schriftelijke bewijsmotivering dient op te maken. Het is de vraag of dat de meest gewenste oplossing is, omdat immers daarmee geraakt wordt aan een rechtspolitieke kwestie (de met het achterwege blijven van het opmaken van deze stukken beoogde kostenbesparing), ofschoon met de vaststelling dat het huidige systeem niet verdragsconform is, er op dit punt weinig te kiezen overblijft. Bovendien heeft minister Verhagen onlangs opgemerkt:

Vgl. ‘Mensenrechten, voor iedereen, altijd en overal’, Toespraak Minister van Buitenlandse Zaken, Den Haag, Nieuwspoort, 6 november 2007

Wat hier ook van zij, art. 410a Sv buiten toepassing laten biedt verzoekster de beste ‘effective remedy’. Rechterlijk ingrijpen is gezien de genoemde opvatting van Uw Raad in LJN AA2756 geboden, nu het gezien de recente, uitvoerige parlementaire aandacht voor art. 14 lid 5 IVBPR bij de totstandkoming van de huidige verlofregeling, niet valt te verwachten dat de wetgever de gewenste rechtsbescherming zal bieden. Met andere woorden: er is geen reden voor terughoudendheid door de rechter, gebaseerd op staatsrechtelijke verhoudingen, nu de wetgever ermee bekend was althans had moeten zijn (de regering is door de Raad van State uitdrukkelijk op het general comment bij het Verdrag is gewezen) dat toepassing van de regeling van art. 410a Sv tot schending van het IVBPR zou leiden terwijl is nagelaten de regeling zo in te richten dat daardoor deze voorzienbare schending zou worden opgeheven. Anders dan een gewaarschuwd mens telt een gewaarschuwde regering kennelijk niet voor twee.

Artikel 2 lid 1 IVBPR legt Nederland de verplichting op om de ‘in dit verdrag erkende rechten te eerbiedigen en deze aan eenieder die binnen zijn grondgebied verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen te verzekeren.’ Het derde lid garandeert een effective remedy op nationaal niveau, waarbij zij opgemerkt dat art. 14 lid 5 IVBPR ten opzichte van art. 2 IVBPR volgens het Mensenrechtencomité als lex specialis wordt aangemerkt:

Vgl. Jesús Terrón v. Spain, 5 november 2004, communication 1073/2002

Een ander orgaan dan de rechter is bovendien niet in staat verzoekster een effective remedy te bieden gelet op het gezag van gewijsde van de uitspraak van de politierechter; uitsluitend indien de zaak van verzoekster opnieuw door de rechter wordt beoordeeld kan verzoekster restitutio in integrum worden geboden. Dit volledige rechtsherstel wordt in de volkenrechtelijke doctrine wel gekwalificeerd als ‘the basic form of reparation’ en ‘the obvious method of performing the reparation.’ Volgens de meest gebruikelijke definities wordt een restitio in integrum opgevat als het vestigen van de toestand die zou hebben bestaan indien de schending niet zou hebben plaatsgevonden dan wel het herstellen van de situatie die bestond voordat de schending zich voordeed. In het volkenrecht heeft het beginsel van volledig rechtsherstel in algemene zin het principiële primaat over alle andere vormen van rechtsherstel.

Vgl. o.m.

In dit kader is het van belang te vermelden dat verzoekster, indien haar zaak in hoger beroep wordt behandeld, zeer waarschijnlijk zal worden vrijgesproken. Vgl. hieronder, middel III.

Het verwijzen van verzoekster naar het Mensenrechtencomité zal volgens de huidige wet niet in een restitio in integrum kunnen uitmonden. Een herzieningsmogelijkheid na veroordelende uitspraken van internationale gerechtshoven is door de wetgever immers uitdrukkelijk beperkt tot die van het EHRM.

Vgl. TK 2000–2001, 27 726, nr. 3, pag. 11 en 12

Er is te minder uitzicht op rechtsverwerking door de regering daar Nederland, zelfs na veroordelende uitspraken van het Mensenrechtencomité, deze niet altijd biedt. Zo werd de uitspraak van Vos tegen Nederland (26 juli 1999, NJCM-Bulletin 2000, pag. 1012) door de Nederlandse regering aan zijn laars gelapt, en is naderhand de betrokkene enkel nog afgescheept met een onkostenvergoeding.

Het zal overigens vanwege dit soort beschamende houdingen van regeringen als de onze zijn dat de VN-comités er, na vaststelling van een verdragsschending, de staat er steeds vaker op wijzen dat hij met de erkenning van het betreffende verdrag en het individuele klachtrecht de verplichting op zich heeft genomen de bescherming van het verdrag aan een ieder binnen zijn rechtsmacht te garanderen en bij schending te voorzien in een effectief en afdwingbaar rechtsmiddel. Minister Verhagen mag zich dus nog wel eens achter zijn oren krabben, alvorens hij wederom voor een gezelschap van belangrijke internationale gasten uitspreekt:

Vgl.:

Gezien al deze omstandigheden dient verzoekster in haar cassatieberoep te worden ontvangen.