HR, 13-09-2024, nr. 23/02391

verweerster in cassatie,

advocaat: mrs. M.W. Scheltema en J.W. de Jong,

2. Markthal Rotterdam B.V.,

3. Provastgoed Nederland B.V.,

verweersters in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Eiseres wordt hierna verkort aangeduid als Karmedia. Verweersters worden hierna ieder afzonderlijk aangeduid als de gemeente, Markthal respectievelijk Provastgoed, en gezamenlijk als de gemeente c.s. Verweersters onder 2 en 3 worden gezamenlijk aangeduid als Provastgoed c.s.

De gemeente en Provastgoed c.s. hebben verschillende overeenkomsten gesloten voor de koop en verkoop van onroerend goed in verband met de ontwikkeling van de Markthal Rotterdam. Karmedia, een belangenorganisatie, meent dat de gemeente daarbij aan Provastgoed c.s. onrechtmatige staatssteun heeft verleend. Karmedia stelt daarnaast dat de gemeente de realisatie van de bij de Markthal gelegen parkeergarage ten onrechte niet heeft aanbesteed. Karmedia heeft op de voet van art. 3:305a BW tegen de gemeente een collectieve vordering ingesteld. Net als de rechtbank heeft het hof Karmedia in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.1.Karmedia komt daar in cassatie tegen op.

Karmedia is eerder bij de Hoge Raad geweest. Ook toen vormde de realisatie van de Markthal Rotterdam de aanleiding voor het geding. Karmedia had toen een voorlopig getuigenverhoor verzocht om over de feitelijke toedracht daarvan meer duidelijkheid te krijgen. Genoemd verzoek werd afgewezen door rechtbank en hof. Het door Karmedia ingestelde cassatieberoep werd verworpen.2.In die zaak trad Karmedia op als behartiger van het algemeen belang. Dat was aanvankelijk ook het geval in deze bodemprocedure. Karmedia heeft later in eerste aanleg gesteld dat zij in deze procedure tevens optreedt als belangenbehartiger van bepaalde rechtspersonen en er in zoverre sprake zou zijn van een groepsactie. De gemeente heeft deze stelling bestreden. Het hof heeft in het midden gelaten of Karmedia optreedt als behartiger van de bedoelde rechtspersonen omdat zij, ook als dat het geval is, niet in haar vorderingen kan worden ontvangen.3.De reden daarvoor is kort gezegd dat de doelomschrijving in de statuten van Karmedia geen grondslag biedt voor het voeren van een groepsactie. Karmedia heeft ook vorderingen ingesteld op grond van een gestelde schending door de gemeente van het Europese aanbestedingsrecht. De gestelde normschendingen zijn niet vastgesteld. Voor de vraag of Karmedia in haar vorderingen kan worden ontvangen, waar deze zaak enkel over gaat, maakt dat niet uit.

Karmedia is een stichting die ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, voor zover hier van belang, de volgende statutaire doelstelling had:

“- het voeren van (juridische) procedures tegen overheidsinstanties, natuurlijke personen, stichtingen en ondernemingen zowel nationaal als europees;

(…);

- het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven;

- het controleren van de naleving op het staatssteunverbod;

(…)

- het onderzoeken van onrechtmatige overheidsdaden;

en voorts al hetgeen in de ruimste zin met één en ander verband houdt, daartoe behoort en/of daartoe bevorderlijk kan zijn.”5.

Provastgoed (verweerster sub 3) is een projectontwikkelaar. Zij heeft voor de ontwikkeling van de Markthal Rotterdam de projectvennootschap Markthal (verweerster sub 2) opgericht.

De gemeente en Provastgoed c.s. hebben tussen 2008 en 2014 verschillende overeenkomsten gesloten (hierna: de Markthalovereenkomsten). Na allonges hebben deze overeenkomsten als gevolg gehad dat de gemeente de betrokken ondergrond heeft verkocht aan Markthal en dat Provastgoed c.s. het openbare deel van een nog te ontwikkelen parkeergarage heeft verkocht aan de gemeente. De gemeente heeft de realisatie van de parkeergarage niet aanbesteed.

Karmedia heeft de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de feitelijke toedracht van de ontwikkeling van de Markthal. De rechtbank heeft dat verzoek op 28 december 2018 afgewezen.6.Het hof Den Haag heeft die afwijzing op 16 juli 2019 bekrachtigd7.en de Hoge Raad heeft het daartegen gerichte cassatieberoep op 11 december 2020 verworpen.8.Ik duid die zaak aan als Karmedia I.

Karmedia heeft haar statuten laten wijzigen bij notariële akte van 6 maart 2019.9.Deze wijziging heeft geen verandering opgeleverd in de hiervoor onder 2.1 aangehaalde delen van de statutaire doelstelling, behalve dat aan “het controleren van de naleving op het staatssteunverbod” zijn toegevoegd de woorden: “en de handhaving daarvan”.10.

Metroprop B.V., Karioka B.V., Karioka II B.V., de Stichting tot behoud van Monumenten Laurentius & Petronella en Monumenten L&P B.V. (hierna samen: Metroprop c.s.)11.hebben op 8 juli 2019 een overeenkomst gesloten met Karmedia waarin zij aan Karmedia last hebben gegeven om de gemeente en Provastgoed c.s. en/of andere vennootschappen in rechte te betrekken omtrent de totstandkoming van de Markthal en om hen in gerechtelijke procedures te vertegenwoordigen.

3.Procesverloop12.

Karmedia heeft op 19 juli 2018 de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) en daarbij vorderingen ingesteld die, samengevat, waren gericht op de vernietiging dan wel nietigverklaring van de Markthalovereenkomsten wegens strijd met het staatssteunverbod van art. 107 lid 1 VWEU en op terugvordering van staatssteun.

De gemeente heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Karmedia, dan wel afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Karmedia in de kosten van het geding.

Karmedia heeft op 31 juli 2020 Provastgoed c.s. op de voet van art. 118 Rv in het geding geroepen. Na wijziging van eis heeft Karmedia gevorderd dat de rechtbank:13.i) voor recht zal verklaren dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld bij de totstandkoming van de Markthal, waaronder het aangaan en/of uitvoeren van de Markthalovereenkomsten;ii) deze overeenkomsten nietig zal verklaren dan wel zal vernietigen;iii) voor recht zal verklaren dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de onrechtmatig verstrekte staatssteun niet heeft teruggevorderd;iv) voor recht zal verklaren dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de overeenkomsten heeft gesloten zonder dat zij een aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven;v) de gemeente zal veroordelen om onder straffe van een dwangsom de gevolgen van de Markthalovereenkomsten, voor zover deze nietig zijn verklaard dan wel zijn vernietigd, ongedaan te maken door de onrechtmatige steun met rente terug te vorderen van Provastgoed c.s.;vi) Provastgoed c.s. zal veroordelen om onder straffe van een dwangsom de gevolgen van de Markthalovereenkomsten, voor zover deze nietig zijn verklaard dan wel zijn vernietigd, ongedaan te maken door de onrechtmatige steun met rente terug te geven aan de gemeente; envii) de gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de schade die Karmedia heeft geleden, nader op te maken bij staat.

Op 24 september 2020 heeft bij de rechtbank een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar Provastgoed c.s., die nog niet voorafgaand aan de mondelinge behandeling verweer hadden gevoerd, hebben bepleit dat Karmedia niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De rechtbank heeft de zaak aangehouden en naar de rol verwezen voor gelijktijdige akte van partijen, waarin de gevolgen van de – toen nog te verwachten – beschikking van de Hoge Raad in het voorlopig getuigenverhoor (zie hiervoor 2.4) in relatie tot de problematiek van de artikelen 3:305a BW, 3:303 BW en 108 lid 3 VWEU kon worden besproken. Van die zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Nadat Karmedia, de gemeente en Provastgoed c.s. de hiervoor genoemde akte hadden genomen, heeft de rechtbank bij vonnis van 12 mei 2021 Karmedia in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.14.Daarbij heeft de rechtbank onder meer verwezen naar de beschikking van de Hoge Raad van 11 december 2020 in Karmedia I.

Karmedia is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof).

Op 7 december 2021 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gehouden. Blijkens het proces-verbaal van die comparitie is met partijen de procedure-afspraak gemaakt dat zij eerst ieder een memorie zouden nemen waarin zij uitsluitend zouden ingaan op de ontvankelijkheid van Karmedia in haar vorderingen en dat het hof vervolgens een arrest zal wijzen waarin het over die ontvankelijkheid beslist. Vervolgens heeft Karmedia, voor zover thans van belang, gevorderd dat het hof haar ontvankelijk verklaart en de zaak terugwijst naar de rechtbank. De gemeente en Provastgoed c.s. hebben elk de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

Op 16 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is geen proces-verbaal opgemaakt dat bij de gedingstukken zit.

Bij arrest van 21 maart 2023 heeft het hof uitspraak gedaan en daarbij het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.15.

Het hof stelt in rov. 6.1 voorop dat Karmedia in hoger beroep heeft aangevoerd dat zij haar vorderingen op grond van art. 3:305a BW heeft ingesteld, primair als groepsvordering en subsidiair in het algemeen belang. Het hof heeft vervolgens in rov. 6.2 het juridisch kader als volgt geschetst:

“6.2 Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW, zoals dat luidde tot en met 31 december 2019, kan een stichting een vordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Deze regeling bood een grondslag voor zowel groepsvorderingen als algemeen belangvorderingen. Bij groepsacties gaat het om de behartiging van de gebundelde belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen, terwijl het bij algemeen belangacties gaat om de behartiging van algemene belangen die niet individualiseerbaar zijn omdat zij toekomen aan een veel grotere groep personen die diffuus en onbepaald is. Voor de ontvankelijkheid van beide typen collectieve vorderingen geldt de (ruime) maatstaf of sprake is van “gelijksoortig belangen”. Aan dat vereiste is voldaan indien de betrokken belangen zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd.16.Artikel 3:305a BW is per 1 januari 2020 gewijzigd bij de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (hierna: WAMCA).17.Het eerste lid van die bepaling is daarbij gelijkluidend gebleven, met dien verstande dat aan het vereiste dat de stichting de betrokken belangen van anderen ingevolge haar statuten behartigt is toegevoegd dat die belangen ook voldoende moeten zijn gewaarborgd.18.”

Het hof overweegt vervolgens in rov. 6.3 dat partijen het oneens zijn over de vraag of art. 3:305a BW moet worden toegepast in de versie van voor of na 1 januari 202019., maar laat het antwoord op die vraag in het midden, omdat niet blijkt dat de wetgever met de WAMCA verandering heeft willen brengen in het hier relevante vereiste dat sprake moet zijn van gelijksoortige belangen van andere personen die de betrokken stichting ingevolge haar statuten behartigt. Het hof constateert in rov. 6.4 dat partijen het ook oneens zijn over de vragen of (i) Karmedia van meet af aan duidelijk heeft gemaakt dat zij in deze procedure niet alleen in het algemeen belang optreedt, maar mede voor een bepaalbare groep en of (ii) art. 3:305a lid 1 BW de mogelijkheid biedt om een vordering op beide grondslagen in te stellen of om gaandeweg de procedure van grondslag te veranderen. Het hof laat ook het antwoord op die vragen in het midden, omdat naar het oordeel van het hof de vorderingen van Karmedia in geen van deze twee varianten kunnen worden ontvangen.

In rov. 6.5-6.9 gaat het hof in op de staatssteunrechtelijke grondslag van de vorderingen van Karmedia. Ik citeer (onderstreping conform het origineel):

“6.5 Karmedia heeft haar vorderingen mede gegrond op de stelling dat de gemeente met de Markthalovereenkomsten een staatssteunmaatregel heeft verleend in strijd met de opschortingsplicht van artikel 108 lid 3 VWEU.

Voor zover zij die vorderingen met deze grondslag als groepsvorderingen heeft ingesteld, oordeelt het hof als volgt. In zijn hiervoor onder 3.4 bedoelde beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een justitiabele kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 108 lid 2 VWEU en artikel 1 onder h Procedureverordening als de betrokken steunmaatregel zijn situatie concreet dreigt te beïnvloeden. Daarvan kan sprake zijn wanneer die justitiabele wordt geraakt door concurrentievervalsing als gevolg van de steunmaatregel of onderworpen is aan een heffing die daar integrerend deel van uitmaakt en die in strijd met het uitvoeringsverbod wordt geïnd.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de statuten van Karmedia niet dat zij mede de belangen behartigt van personen van wie de situatie concreet dreigt te worden beïnvloed door de Markthalovereenkomsten. Karmedia voert aan dat de omstandigheid dat deze eis uit artikel 3:305a BW volgt, losstaat van het beschermingsbereik van artikel 108 lid 3 VWEU. Daarmee erkent Karmedia dat deze eis uit artikel 3:305a BW volgt.

Het onderdeel van de statutaire doelstelling van Karmedia dat het dichtst bij de hier door haar aangevoerde belangen van derden aansluit is “het controleren van de naleving op het staatssteunverbod”, in 2019 aangevuld met de woorden “en de handhaving daarvan”. Uit deze doelstelling, die uitsluitend gericht lijkt op het algemeen belang, blijkt niet dat Karmedia zich mede ten doel stelt om op te komen voor de belangen van (een groep of groepen van) bepaalde of bepaalbare individuele personen van wie de situatie concreet dreigt te worden beïnvloed door bepaalde of bepaalbare staatssteunmaatregelen. Datgene wat Karmedia heeft aangevoerd met betrekking tot de belangen van [Metroprop] c.s. en de vraag of de situatie van [Metroprop] c.s. concreet dreigt te worden beïnvloed door de Markthalovereenkomsten stuit af op het voorgaande.

Voor zover Karmedia haar vorderingen met deze grondslag als algemeen belangvorderingen heeft ingesteld, geldt het volgende. In zijn hiervoor onder 3.4 bedoelde beschikking heeft dit hof geoordeeld dat een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW zich alleen kan beroepen op de opschortingsplicht van artikel 108 lid 3 VWEU wanneer zij ingevolge haar statuten de belangen bundelt van personen waarvan de belangen door artikel 108 lid 3 VWEU worden beschermd en die zich bij de nationale rechter kunnen beroepen op deze bepaling, en dat Karmedia daarom niet ontvankelijk was in haar vorderingen als zij zich met betrekking tot die bepaling opstelt als behartiger van het algemeen belang. De Hoge Raad heeft dat oordeel in cassatie in stand gelaten en het hof sluit zich bij dat oordeel aan als het gaat om de in deze procedure ingestelde vorderingen. Dat het in die eerdere zaak ging om een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor maakt voor het hier aan de orde zijnde punt geen verschil.”

Vervolgens gaat het hof in rov. 6.10-6.13 in op de aanbestedingsrechtelijke grondslag van de vorderingen van Karmedia (onderstreping conform het origineel):

“6.10 Karmedia heeft haar vorderingen voor het overige gegrond op de stelling dat de gemeente de koop/realisatie van de in de Markthal gelegen parkeergarage niet heeft aanbesteed, terwijl zij daar wel toe was gehouden. De gemeente betwist dat de partijen voor wier belangen Karmedia kennelijk stelt op te komen, concrete belangstelling zouden hebben gehad in, laat staan in aanmerking zouden zijn gekomen voor, de ontwikkeling van een complex en omvangrijk project als de Markthal.

Voor zover Karmedia haar vorderingen met deze grondslag als groepsvorderingen heeft ingesteld, oordeelt het hof als volgt. In de stelling van Karmedia ligt besloten dat de gemeente met betrekking tot de bouw van de betrokken parkeergarage een gunningsbeslissing heeft genomen in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012. De als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst kan wegens strijd met de aanbestedingsregels alleen worden aangetast op de vernietigingsgronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012.20.Op grond van artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet moet de betrokken vordering tot vernietiging (binnen een bepaalde termijn) worden ingesteld door “een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht”. Deze bepaling moet worden uitgelegd conform artikel 1 lid 3 Richtlijn 89/665/EEG,21.waarvan zij de omzetting vormt. Deze richtlijnbepaling schrijft voor dat beroepsprocedures in aanbestedingszaken op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad. Uit deze bewoording volgt dat de lidstaten niet verplicht zijn deze beroepsprocedures open te stellen voor eenieder die voor de gunning van een overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen, maar dat zij als voorwaarde mogen stellen dat de betrokkene door de door hem gestelde schending is of dreigt te worden geschaad.22.Uit de wordingsgeschiedenis van artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 blijkt niet dat de Nederlandse wetgever bij de omzetting van artikel 1 lid 3 Richtlijn 89/665/EG heeft willen voorzien in een breder belanghebbendenbegrip dan de Uniewetgever daar heeft gedefinieerd.23.De als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst kan daarom alleen wegens strijd met de aanbestedingsregels worden aangetast door personen die belang hebben gehad bij de gunning van de betrokken opdracht en die door de beweerde inbreuk op het aanbestedingsrecht zijn of dreigen te worden geschaad.

Ook hier geldt naar het oordeel van het hof dat uit de statuten van Karmedia niet blijkt dat zij mede de belangen behartigt van personen die in verband met de ontwikkeling van de in de Markthal gelegen parkeergarage aan de in de voorgaande alinea beschreven eisen voldoen. De onderdelen van haar statutaire doelstelling die het dichtst bij de hier betrokken belangen van anderen aansluit zijn (zonder verandering in 2019) “het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven” en “het onderzoeken van onrechtmatige overheidsdaden”. Uit deze doelstellingen, die eveneens uitsluitend gericht lijken op het algemeen belang, blijkt niet dat Karmedia zich mede ten doel stelt om op te komen voor de belangen van (een groep of groepen van) bepaalde of bepaalbare individuele personen die belang hebben gehad bij de gunning van bepaalde of bepaalbare aanbestedingsplichtige opdrachten en die door de gunning zonder voorafgaande aanbesteding zijn geschaad. Ook hier stuit datgene wat Karmedia heeft aangevoerd met betrekking tot de belangen van [Metroprop] c.s. af op het voorgaande.

Voor zover Karmedia haar vorderingen met deze grondslag als algemeen belangvorderingen heeft ingesteld, geldt het volgende. Het hof oordeelt ook hier dat een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW geen beroep kan doen op strijd met een aanbestedingsplicht als grondslag voor een algemeen belangvordering, omdat anders via de weg van die bepaling de rechtsbescherming van het aanbestedingsrecht zou worden uitgebreid tot personen die niet behoren tot de kring van belanghebbenden die artikel 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EG beoogt te beschermen.”

Het hof komt aldus tot de slotsom dat de rechtbank Karmedia terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vorderingen.

Karmedia heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. De gemeente, Markthal en Provastgoed hebben ieder afzonderlijk geconcludeerd tot verwerping. Karmedia, de gemeente en Provastgoed c.s. hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Karmedia nog heeft gerepliceerd en de gemeente heeft gedupliceerd.

Het middel bestaat uit drie onderdelen en een voortbouwklacht. Onderdeel I betreft het oordeel van het hof dat Karmedia niet-ontvankelijk is in haar vorderingen voor zover deze zijn gebaseerd op het staatssteunrecht en zijn ingesteld als een groepsactie. Het middel vecht niet het oordeel aan dat Karmedia niet-ontvankelijk is in haar vorderingen voor zover deze zijn gebaseerd op het staatssteunrecht en zijn ingesteld als algemeenbelangactie (rov. 6.9 van het arrest). Onderdelen II en III betreffen de oordelen van het hof over de op het aanbestedingsrecht gebaseerde vorderingen, waarbij onderdeel II zich meer in het bijzonder richt tegen de overwegingen met betrekking tot groepsactie en onderdeel III tegen de overweging over de algemeenbelangactie.

Voordat ik het middel bespreek maak ik enkele algemene opmerkingen.

Art. 3:305a BW – gelijksoortige belangen en statuteneis

In 1994 werd de Wet collectieve actie24.(WCA) ingevoerd, waarmee art. 3:305a in het BW is opgenomen. Op grond van deze bepaling kunnen stichtingen en verenigingen met een volledige rechtsbevoegdheid (hierna ook: belangenorganisaties) een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van de belangen van anderen. Met een collectieve actie komt een belangenbehartiger op voor de gelijksoortige belangen van personen die zelf om uiteenlopende redenen vaak niet een procedure beginnen om hun eigen, individuele belangen te behartigen.25.Het bundelen van vorderingen bevordert zowel de toegang tot de rechter als de efficiëntie van de procedure26.(vgl. rov. 6.2, geciteerd in 3.10).

Leden 1 en 2 van art. 3:305a BW luidden direct27.vóór de invoering (op 1 januari 2020) van de WAMCA28.als volgt:

“1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

2. Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is niet ontvankelijk (…) indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.”

Met de invoering van de WAMCA is lid 1 van art. 3:305a BW als volgt komen te luiden:

“1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd.”

Met de WAMCA zijn bepaalde ontvankelijkheidseisen voor het instellen van een collectieve vordering aangescherpt, maar het ontvankelijkheidsvereiste waar het hier om draait, dat de belangenorganisatie gelijksoortige belangen van andere personen ingevolge haar statuten moet behartigen, is niet gewijzigd (zie ook rov. 6.3 van het arrest).

Tijdens de parlementaire behandeling van destijds de WCA is met betrekking tot dit vereiste in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt:29.

“Een belangenorganisatie kan ter bescherming van een bepaald belang een rechtsvordering instellen «voorzover de rechtspersoon deze belangen ingevolge haar statuten behartigt». Hiermee wordt een aantal vereisten tot uitdrukking gebracht. Allereerst dient de bescherming van deze belangen in overeenstemming te zijn met de statutaire doelstelling van de eisende organisatie. Uit de statuten dient derhalve te blijken welke belangen de organisatie zich aangetrokken heeft en alleen voor die belangen kan zij in rechte optreden. (…)Tevens wordt met de boven aangehaalde zinsnede uitgedrukt dat de rechtsvordering alleen betrekking kan hebben op belangen van personen wier belangen door de organisatie behartigd worden. Alleen voor zover dit het geval is, is de organisatie in haar vordering ontvankelijk. (…)Ten slotte brengt de formulering met zich mee dat de organisatie het belang waarom het in de procedure gaat ook feitelijk moet behartigen. De enkele vermelding van het belang in de statuten is niet voldoende.”

In de memorie van antwoord is vervolgens gesproken over een “uit de statuten blijkende voldoende concrete doelstelling”.30.Jongbloed merkt over dit vereiste op:31.

“Opmerking verdient dat een al te ruime doelstelling ertoe zal leiden dat niet valt vast te stellen wat het (specifieke) belang van de betreffende organisatie is om in rechte op te treden, omdat de doelstelling dan al snel voor verschillende uitleg vatbaar is, en dat dan duidelijk zal moeten worden gemaakt dat ook activiteiten op dat litigieuze terrein zijn ontplooid. Vgl. vzr. Midden-Nederland, zp. Utrecht, 6 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3117 (Beter Onderwijs Nederland/Universiteiten Maastricht en Twente) rov. 2.11 tot en met 2.12, en Rb. Den Haag 5 september 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:10645 (SEKAM/Staat) rov. 4.8 en 4.9.

Maar die doelstelling moet wel bestaan op het moment van aanhangig maken van de procedure. Vgl. Rb. Amsterdam 25 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2693, NJF 2018/324, JOR 2018/202 met annotatie D.F.H. Stein (Stichting GIN schade/IDM Financieringen) rov. 4.3. en 4.7.

(…).”

‘Collectieve acties’ of ‘collectieve vorderingen’ als bedoeld in art. 3:305a BW kennen twee verschijningsvormen: groepsacties en algemeenbelangacties. Bij groepsacties gaat het om de behartiging van de gebundelde belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele (rechts)personen. Bij algemeenbelangacties gaat het om de behartiging van belangen met een ideëel doel, die niet individualiseerbaar zijn omdat zij toekomen aan een veel grotere groep van personen, die in de regel diffuus en onbepaald is.32.Het verschil tussen deze twee typen collectieve acties zit volgens Jongbloed erin dat bij groepsacties de personen om wier belangen het gaat, zijn te individualiseren, terwijl dat niet mogelijk is bij algemeen belangacties.33.Ook Schutgens en Sillen zien een duidelijk verschil tussen groepsbelangen en algemene belangen en daarvan afgeleid tussen groepsacties en algemeenbelangacties.34.Zij betogen dat algemeenbelangacties ook kunnen worden ingesteld voor niet-rechtssubjecten. Barbiers en Klaassen relativeren dat verschil. Zij benadrukken dat het ook bij een ideële collectieve actie niet kan gaan om een zuiver abstract algemeen belang dat niet gekoppeld is aan rechtssubjecten.35.Zij wijzen erop dat ook in een algemeenbelangactie een belangenorganisatie opkomt voor de belangen en rechten van rechtssubjecten.

Ik meen dat groepsacties en algemeenbelangacties van elkaar kunnen worden onderscheiden. Groepsacties zijn vooral geschikt zijn om vermogensrechtelijke belangen te bundelen van partijen die nadeel hebben ondervonden van een normschending die er toe strekt hun belangen te beschermen. Algemeenbelangacties hebben in de regel een ander doel, namelijk van de wederpartij - vaak een overheid maar soms een onderneming - een gedragsverandering bewerkstelligen. In veel gevallen is de gestelde normschending een onrechtmatig nalaten en de gevorderde remedie het opleggen van een gebod (bijvoorbeeld een uitstootreductiebevel) ten gunste van veel personen maar niemand in het bijzonder. In theorie kunnen dat bijvoorbeeld alle Nederlandse ingezetenen zijn. In groepsacties komt een 305a-belangenorganisatie in rechte op voor de belangen van de leden van haar ‘achterban’, wat een afgebakende kring rechtssubjecten dient te zijn. Een collectieve vordering kan soms trekken vertonen van zowel een algemeenbelangactie als een groepsactie, bijvoorbeeld als het algemeen belang voorop staat maar de ingeroepen rechtsbescherming kan worden gerelateerd aan de belangen van een bepaalde kring van rechtssubjecten.36.Het onderscheid tussen beide typen acties is daarom niet altijd even scherp.

Voor een groepsactie geldt de tweevoudige voorwaarde (i) dat de rechtssubjecten voor wie wordt opgetreden binnen het beschermingsbereik van de (beweerdelijk) geschonden norm vallen en (ii) dat de belangenorganisatie zich ingevolge haar statutaire doelstelling ten doel stelt op te komen voor die belangen.37.Bij voorwaarde (i) gaat het om het relativiteitsvereiste zoals dat volgt uit art. 3:296 BW en/of art. 6:163 BW. De geschonden norm moet rechten toekennen aan personen. Het niet-voldaan zijn van voorwaarde (i) kan, afhankelijk van het geval, leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de belangenorganisatie of tot afwijzing van de door deze ingestelde vordering(en). Het niet-voldaan zijn aan voorwaarde (ii) leidt tot niet-ontvankelijkverklaring.38.

Beschermingsbereik art. 108 lid 3 VWEU39.

Art. 107 lid 1 VWEU verbiedt steunmaatregelen zoals omschreven in die verdragsbepaling. Een steunmaatregel is echter toegestaan als deze verenigbaar is verklaard met de interne markt. De Commissie is exclusief bevoegd om te beslissen over de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de interne markt. De Commissie houdt toezicht op de naleving van het verbod van staatssteun en is aldus belast met de publieke handhaving daarvan. Haar bevoegdheden en de toepasselijke procedurebepalingen staan in Verordening 2015/158940.(hierna: Procedureverordening). Ingevolge art. 1, aanhef en onder h, van de Procedureverordening wordt onder ‘belanghebbende’ verstaan:

“een lidstaat en een persoon, onderneming of ondernemersvereniging waarvan de belangen door de toekenning van steun kunnen worden geraakt, in het bijzonder de begunstigde van de steun, concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen.”

Art. 108 lid 3, laatste zin, VWEU bepaalt dat een steunmaatregel niet tot uitvoering kan worden gebracht voordat de procedure van art. 108 lid 2 VWEU tot een eindbesluit van de Commissie heeft geleid. Deze verplichting wordt wel het uitvoeringsverbod of, vaker, de standstillverplichting genoemd.41.Anders dan art. 107 lid 1 VWEU (de materiële verbodsbepaling) heeft art. 108 lid 3 VWEU rechtstreekse werking, zodat justitiabelen daar bij de nationale rechter een beroep op kunnen doen.42.Art. 108 lid 3 VWEU vormt de Unierechtelijke grondslag van de private handhaving43.van de staatssteunregels. Het is de taak van de nationale rechter om op schending van de standstillverplichting gebaseerde vorderingen en verzoeken te beoordelen ‘ter bescherming van de belangen van de justitiabelen, inzonderheid van de partijen die zijn geraakt door een verstoring van de concurrentie als gevolg van de toekenning van onrechtmatige steun’.44.De nationale rechter moet ‘de justitiabelen die zich kunnen beroepen op niet-nakoming van de aanmeldingsplicht’ waarborgen dat volgens het nationale recht alle consequenties daaruit worden getrokken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen, als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze bepaling verleende financiële steun. Ook partijen die heffingen moeten betalen waarmee een onrechtmatige staatssteun wordt gefinancierd, kunnen beroep doen op een schending van de standstillverplichting en eventueel betaalde heffingen terugvorderen.45.Dit alles geldt in zijn algemeenheid en staat los van wat de nationale rechter in een collectieve actie kan of moet doen.

Omdat een beroep op art. 108 lid 3 VWEU plaatsvindt binnen het kader van het nationale (proces)recht, bepaalt het nationale recht in eerste instantie welke partijen in een bepaalde procedure een beroep kunnen doen op deze verdragsbepaling en wat de gevolgen zijn van een schending ervan. In het burgerlijk recht spelen in dit verband met name het relativiteitsvereiste en het belangvereiste van art. 3:303 BW een rol. Er gelden daarnaast twee vaste Unierechtelijke randvoorwaarden, het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel, om zeker te stellen dat de standstillverplichting van art. 108 lid 3 VWEU non-discriminatoir en effectief kan worden gehandhaafd. De afbakening van de kring van partijen die zich in een bepaalde context op art. 108 lid 3 VWEU kunnen beroepen, berust aldus op een samenspel van nationaal recht en Unierecht.46.

In Karmedia I (zie hiervoor 2.4) heeft de Hoge Raad moeten oordelen over de vraag of Karmedia ter zake van vermeende onrechtmatige staatssteun een algemeenbelangactie op de voet van art. 3:305a BW kon instellen.

Het hof Den Haag was in die zaak tot de slotsom gekomen dat Karmedia geen belang had bij het voorlopig getuigenverhoor omdat zij geen zicht had op een succesvolle vordering in de bodemprocedure. Daarvoor was het volgende redengevend:47.

“10. Karmedia stelt dat zij getuigen wil horen om bewijs te verzamelen van onrechtmatige staatssteun toegekend door de Gemeente, teneinde haar standpunt in de bodemprocedure nader te bepalen en te onderbouwen. Karmedia is zelf echter geen concurrent van de ontvanger van de vermeende steun, en betaalt geen heffingen waarmee de steun wordt gefinancierd. Zij is ook geen beroepsorganisatie van dergelijke partijen. Zij heeft haar vorderingen in de bodemprocedure ingesteld op grond van artikel 3:305a BW. Op grond van deze bepaling kan Karmedia een vordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Het hof sluit niet uit dat een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW een beroep kan doen op de opschortingsverplichting van artikel 108, derde lid VWEU. Daarvoor is dan wel nodig dat een dergelijke stichting ingevolge haar statuten de belangen bundelt van personen wier belangen volgens de hiervoor genoemde jurisprudentie van het Hof van Justitie door artikel 108, derde lid VWEU worden beschermd en die zich bij de nationale rechter kunnen beroepen op deze bepaling. Anders zou via de weg van artikel 3:305a BW de rechtsbescherming van artikel 108, derde lid VWEU kunnen worden uitgebreid tot personen die niet behoren tot de kring van justitiabelen die deze bepaling beoogt te beschermen.

11. Karmedia stelt zich op als behartiger van het algemeen belang, onder verwijzing naar haar statutaire doelstelling bestaande uit - voor zover hier relevant - het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven, het controleren van de naleving van het staatssteunverbod en het onderzoeken van onrechtmatige overheidshandelingen. Volgens haar heeft de nationale rechter tot taak om ingezetenen van het land te beschermen tegen (de gevolgen van) het verstrekken van onrechtmatig verleende staatssteun. Karmedia richt zich dus op de behartiging van belangen die de reikwijdte van de rechtsbescherming ingevolge artikel 108, derde lid VWEU ver te buiten gaan. Daarmee staat vast dat Karmedia op deze rechtsbescherming geen beroep kan doen.

(…)

13. Uit het voorgaande volgt dat het verweer van de Gemeente dat Karmedia geen belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor omdat zij geen zicht heeft op een succesvolle vordering in de bodemprocedure, doel treft. (…)”

In cassatie klaagde Karmedia dat het hof was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij het bepalen van de reikwijdte van de door art. 108 lid 3 VWEU geboden rechtsbescherming.

De Hoge Raad heeft vervolgens in rov. 3.1.3 van zijn beschikking in Karmedia I uit de arresten van het HvJEU in de zaken Commissie/Kronoply en Kronotex48.en 3F/Commissie49.afgeleid dat voor het antwoord op de vraag of een justitiabele als belanghebbende in de zin van art. 108 lid 2 VWEU en art. 1, aanhef en onder h, Procedureverordening kan worden aangemerkt, van belang is dat de steun haar situatie concreet dreigt te beïnvloeden. De Hoge Raad heeft aldus het Unierechtelijke begrip belanghebbende, dat is ontwikkeld in het kader van de publieke handhaving van het staatssteunverbod, doorgetrokken naar de private handhaving van dat verbod voor de vraag wie beroep kan doen op een schending van de standstillverplichting van art. 108 lid 3 VWEU. In Karmedia I ging het om het procesbelang bij een voorlopig getuigenverhoor, maar het uitgangspunt dat het Unierechtelijke begrip belanghebbende bepalend is voor de procesbevoegdheid en daarmee de ontvankelijkheid van een belangenorganisatie gaat ook op in een actie als de onderhavige.

In rov. 3.1.4 heeft de Hoge Raad vervolgens met betrekking tot een algemeenbelangactie als die van Karmedia het volgende geoordeeld:

“3.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat Karmedia zich richt op de behartiging van belangen die de reikwijdte van de rechtsbescherming ingevolge art. 108 lid 3 VWEU ver te buiten gaan. Dat oordeel geeft, gelet op het hiervoor in 3.1.3 overwogene, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de reikwijdte van de bescherming van art. 108 VWEU. Het is evenmin onbegrijpelijk, gezien de in cassatie niet bestreden vaststelling van het hof dat Karmedia zich opstelt als behartiger van het algemeen belang. (…). Het onderdeel faalt dan ook.”

In zijn NJ-noot bij deze beschikking merkt Keus op (onder 17):

“Een algemeen belangactie, gericht op de handhaving van de Europese staatssteunregels, is bij de gegeven stand van de rechtspraak uitgesloten. Een daarop gerichte groepsactie lijkt echter mogelijk. Het hof heeft die mogelijkheid opengelaten en de Hoge Raad is het daarmee kennelijk eens. In rov. 3.1.4 releveert de Hoge Raad uitdrukkelijk dat het hof heeft vastgesteld dat Karmedia zich opstelt als behartiger van het algemeen belang. Het oordeel over een groepsactie ten behoeve van personen wier positie door de onrechtmatige steun concreet is beïnvloed, had derhalve anders kunnen uitvallen.”

Ik sluit mij hierbij aan. Door de koppeling aan het staatssteunrechtelijke begrip ‘belanghebbende’ is een algemeenbelangactie bij de nationale rechter wegens schending van het staatssteunverbod niet mogelijk. Alleen wie in staatssteunrechtelijke zin als belanghebbende is aan te merken kan in die hoedanigheid in rechte opkomen tegen verboden staatssteun. Deze uit het Unierecht volgende beperking van de procesbevoegdheid is verklaarbaar vanuit het oogpunt van uniforme toepassing en doeltreffendheid van het Unierecht.50.Als een algemeenbelangactie niet mogelijk is, wil dat echter niet zonder meer zeggen dat ook een groepsactie ook niet mogelijk is, zoals annotator Keus opmerkt.

In dit kader wijs ik voor de volledigheid nog op de in 2021 geactualiseerde versie van de Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door nationale rechterlijke instanties.51.Karmedia wijst in haar procesinleiding (onder 3-6) op de passages uit die mededeling die gaan over de procesbevoegdheid in procedures bij de nationale rechter. Hoewel Karmedia daar in haar middel vervolgens geen klacht aan koppelt, acht ik het dienstig in te gaan op de passages uit de Mededeling waarnaar zij verwijst.

Het gaat om de volgende passages (voetnoten alleen bij (27) toegevoegd):

“(24) Bij het toepassen van de nationale voorschriften inzake procesbevoegdheid moet de nationale rechter rekening houden met zijn plicht om het belang te beschermen van partijen die een voldoende groot procesbelang hebben (“derden”), ongeacht of zij rechtstreeks worden geraakt door de vervalsing van de mededinging die is ontstaan door de onrechtmatige uitvoering van de steunmaatregel.

(25) Een nationale rechter moet rekening houden met andere elementen wanneer hij het procesbelang van derden beoordeelt in zaken betreffende staatssteun die via belastingmaatregelen is toegekend. Derden-belastingplichtigen kunnen in een vordering om terugbetaling te verkrijgen van het bedrag dat in strijd met de standstillverplichting is geheven, alleen worden geacht een procesbelang te hebben indien de belasting of heffing waaraan zij onderworpen zijn, deel uitmaakt van de financiering van de onrechtmatige staatssteun. Hun procesbevoegdheid berust niet op het bestaan van een concurrentieverhouding met de begunstigde van de steun.

(…).

(27) Ten slotte kan de verplichting voor de nationale rechter om doeltreffende rechterlijke bescherming te verzekeren, verder reiken dan de strikte handhaving van artikel 108, lid 3, VWEU. In het licht van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zouden justitiabelen en organisaties zonder belang om de nietigverklaring van een staatssteunbesluit op grond van artikel 263 VWEU te vragen, in de gelegenheid moeten worden gesteld de steun of de maatregelen tot uitvoering van de steun aan te vechten voor de nationale rechter en op grond van artikel 267 VWEU een verzoek om een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie over de uitlegging of geldigheid van het besluit van de Commissie tot goedkeuring van die steun uit te lokken.52.In die situatie kunnen niet alleen economische belangen, maar ook andere belangen van justitiabelen en organisaties relevant zijn om hun procesbelang te bepalen in procedures ten aanzien van de nationale maatregelen tot uitvoering van de steun, afhankelijk van de betrokken maatregelen en nationale procedures.53.”

Voor een goed begrip is het nuttig ook de Engelse taalversie van paragraaf (27) te citeren:

“(27) Finally, the requirement for national court to ensure effective judicial protection can go beyond the strict enforcement of Article 108(3) TFEU. In light of Article 47 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, individuals and organisations with no standing to request the annulment of a State aid decision under Article 263 TFEU should be given the opportunity to challenge the aid or measures implementing the aid before national courts and trigger a reference under Article 267 TFEU to the Court of Justice for a preliminary ruling on the interpretation or validity of the Commission decision authorising that aid. In that situation, not only economic interests, but also other interests of individuals and organisations can be relevant to establish their standing in proceedings relating to the national measures implementing the aid, depending on the measures and national procedures in question.”

Ik licht hierna verschillende zinsdelen toe, waarna ik daaruit conclusies voor deze zaak.

De zinsnede “justitiabelen en organisaties zonder belang om de nietigverklaring van een staatssteunbesluit op grond van artikel 263 VWEU te vragen” ziet op de ontvankelijkheidsvoorwaarden voor een beroep tot nietigverklaring tegen een ‘handeling’ van de Commissie, bijvoorbeeld een besluit waarbij staatssteun wordt verboden of toegestaan. Anders dan lidstaten, die als ‘geprivilegieerde verzoekers’ geen belang bij hun beroep hoeven aan te tonen (dat belang wordt verondersteld), staat voor partijen die niet geadresseerde zijn van een dergelijk besluit, alleen beroep open als zij door het besluit rechtstreeks én individueel worden geraakt. In de praktijk betekent dit een hoge drempel voor toegang tot de Europese bestuursrechter, het Gerecht van de Europese Unie. Partijen with no standing zijn dus partijen die niet bij het Gerecht in beroep kunnen tegen een staatssteunbesluit omdat zij niet aan de strikte ontvankelijkheidsvoorwaarden voldoen.

Dan de passage “in de gelegenheid moeten worden gesteld de steun of de maatregelen tot uitvoering van de steun aan te vechten voor de nationale rechter en op grond van artikel 267 VWEU een verzoek om een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie over de uitlegging of geldigheid van het besluit van de Commissie tot goedkeuring van die steun uit te lokken”. Hier wordt gedoeld op het in de rechtspraak ontwikkelde verband tussen de mogelijkheid een staatssteunbesluit van de Commissie bij de nationale rechter ter discussie te stellen en het ontbreken van standing voor een rechtstreeks beroep bij het Gerecht. Dit verband vormt het voorwerp van de zogenoemde ‘Deggendorf-rechtspraak’: een partij (bijvoorbeeld, de begunstigde van een steunmaatregel die door de Commissie was verboden) kan de rechtsgeldigheid van een staatssteunbesluit van de Commissie niet bij de nationale rechter ter discussie stellen als zij daarvan rechtstreeks in beroep had kunnen gaan maar dat niet heeft gedaan waardoor zo’n besluit onherroepelijk is geworden.54.Als een partij niet in beroep kon komen bij het Gerecht vanwege genoemde ontvankelijkheidsdrempel, dan kan zij ten overstaande van de nationale rechter de rechtsgeldigheid van een Commissiebesluit langs indirecte weg aanvechten door in beroep te gaan tegen nationale uitvoeringsmaatregelen en in de nationale procedure een prejudiciële verwijzing over de rechtsgeldigheid van het besluit uitlokken. De gedachte achter deze rechtspraak is dat of de ene of de andere rechtsgang openstaat.

In Greenpeace Energy, waarnaar in voetnoot (36) van de Mededeling wordt verwezen, was beroep gedaan op art. 47, eerste alinea, van het EU-Handvest van de grondrechten, dat het recht op een doeltreffende voorziening in rechte behelst. Greenpeace Energy betoogde dat het voor haar niet mogelijk was om nationale maatregelen ter uitvoering van een Commissiebesluit waarbij een steunmaatregel was goedgekeurd, aan te vechten bij de nationale (Britse) rechter. Daarop baseerde zij haar betoog dat zij het Commissiebesluit zelf rechtstreeks moest kunnen aanvechten omdat zij anders geen effectieve rechtsbescherming zou hebben. Het Hof laat de strikte ontvankelijkheidvoorwaarden van art. 263, vierde alinea, VWEU niet wijken voor art. 47 EU-Handvest, er daarbij op wijzend dat er effectieve rechtsbescherming bestaat als een partij bij de nationale rechter terecht kan om de rechtsgeldigheid van een staatssteunbesluit aan te vechten (punt 61), wat volgens Greenpeace Energy nu juist in haar niet mogelijk was.

Tot slot de passage “in die situatie kunnen niet alleen economische belangen, maar ook andere belangen van justitiabelen en organisaties relevant zijn om hun procesbelang te bepalen in procedures ten aanzien van de nationale maatregelen tot uitvoering van de steun.” Deze passage ziet op ‘de situatie’ beschreven in de zin daarvoor, namelijk de situatie waarin de Commissie steun heeft goedgekeurd en een partij die zich daardoor benadeeld voelt, nationale maatregelen ter uitvoering van die goedgekeurde steun moet kunnen aanvechten. De verwijzing in voetnoot (37) naar andere belangen dan economische belangen is beperkt tot milieubescherming. Voor milieuaangelegenheden gelden namelijk specifieke bepalingen over toegang tot de rechter.

Punt (27) van de Mededeling, waar Karmedia in de procesinleiding met nadruk naar verwijst, is voor deze zaak zonder belang. zojuist besproken passages gaan over rechtsbescherming tegen een Commissiebesluit, meer specifiek een Commission decision authorising the aid. Een dergelijk besluit ligt hier niet voor. De besproken passages zeggen verder niets over de ontvankelijkheid (standing) bij de nationale rechter van een belangenorganisatie die - los van enig handelen of besluit van de Commissie - stelt dat inbreuk op de staatssteunregels is gemaakt en op die stelling een collectieve vordering baseert.

Ik kom daarmee toe aan het middel. De bespreking daarvan wordt in belangrijke mate getekend door de omstandigheid dat het hof deze zaak duidelijk ‘smal’ heeft gehouden, door nogal wat kwesties die in geschil waren in het midden te laten. Het beschermingsbereik van art. 108 lid 3 VWEU bijvoorbeeld, waar ik hiervoor om het kader te schetsen wel op in ben gegaan, is - anders dan in Karmedia I - voor de onderhavige zaak zonder belang.

Onderdeel I – oordeel groepsactie staatssteun

Onderdeel I is gericht tegen rov. 6.7 en 6.8 (in 3.12 geciteerd), waarin het hof oordeelt dat uit de statuten van Karmedia niet blijkt dat zij mede de belangen behartigt van personen van wie de situatie concreet dreigt te worden beïnvloed door de Markthalovereenkomsten. Het onderdeel bestaat uit zes – niet als zodanig genummerde – subonderdelen en klaagt in het bijzonder over de ‘statuteneis(en)’ die het hof hanteert en de uitleg die het hof aan de doelomschrijving in de statuten van Karmedia heeft gegeven.

Het onderdeel betoogt allereerst (onder 12) dat het hof diende te beoordelen of de groepsactie van Karmedia aansluit bij de belangen die zij zich volgens haar statuten heeft aangetrokken; niet meer en niet minder. Niet is vereist dat uit de statuten blijkt dat Karmedia opkomt voor belangen van personen die concreet dreigen te worden beïnvloed door de Markthalovereenkomsten (rov. 6.7) of voor bepaalde of bepaalbare staatssteunmaatregelen (rov. 6.8). Het onderdeel klaagt dat voor zover het hof meer of anders heeft verlangd van Karmedia dan uit de statuteneis van art. 3:305a BW blijkt, die overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk zijn.

Zoals hiervoor vermeld, is het voorlopig getuigenverhoor dat Karmedia had verzocht “teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de feitelijke toedracht van de realisatie van de Markthal”, afgewezen wegens gebrek aan belang omdat Karmedia geen zicht had op een succesvolle vordering in de bodemprocedure nu zij - als behartiger van het algemeen belang - geen beroep kan doen op de rechtsbescherming ingevolge art. 108 lid 3 VWEU.55.In de onderhavige bodemprocedure heeft Karmedia echter in verschillende opzichten de bakens verzet. Onder meer stelt zij zich tevens op als behartiger van belangen van anderen, dat wil zeggen van van Metroprop c.s.56.

Het hof heeft in rov. 6.6-6.8 kennelijk – en mijns inziens met juistheid57.– een op schending van de staatssteunregels gebaseerde groepsactie op de voet van art. 3:305a BW in algemene zin mogelijk geacht, mits daarin belangen worden gebundeld van personen wier situatie concreet dreigt te worden beïnvloed door de verleende staatssteun. Het hof heeft vervolgens in het midden gelaten of Metroprop c.s. behoren tot de kring van justitiabelen die op art. 108 lid 3 VWEU een beroep kunnen doen. De reden waarom Karmedia niet-ontvankelijk is in de groepsactie is een andere, namelijk dat haar statutaire doelomschrijving niet een toereikende grondslag biedt om op te komen voor de belangen van een groep of groepen van personen en voor hen een actie in te stellen.

In rov. 6.7 en 6.8 is dan ook niet een oordeel te lezen van de strekking dat Metroprop c.s., die in dit verband door Karmedia zijn opgevoerd, niet zouden zijn aan te merken als justitiabelen in de hiervoor bedoelde zin, dus als personen wier belangen door art. 108 lid 3 VWEU worden beschermd. Het hof heeft die kwalificatie juist in het midden gelaten. Het heeft geoordeeld dat uit de statuten van Karmedia niet blijkt dat zij mede de belangen behartigt van “personen van wie de situatie concreet dreigt te worden beïnvloed door de Markthalovereenkomsten” (rov. 6.7) c.q. van “(een groep of groepen van) bepaalde of bepaalbare individuele personen van wie de situatie concreet dreigt te worden beïnvloed door bepaalde of bepaalbare staatssteunmaatregelen” (rov. 6.8). Dit dient mijns inziens niet zo te worden begrepen, zoals het middel wél lijkt te doen, dat volgens het hof de statuteneis met zich brengt dat de statuten in dit geval op de Markthalovereenkomsten hadden moeten zijn toegespitst. Het hof heeft met de hiervoor aangehaalde zinsneden, klaarblijkelijk (slechts) verwezen naar de (afgebakende) kring van personen die als belanghebbenden beroep kunnen doen op schending van art. 108 lid 3 VWEU. Uit de statuten blijkt niet dat Karmedia opkomt voor de belangen van een groep van dergelijke belanghebbenden omdat daaruit niet eens blijkt dat zij de belangen van een groep kan behartigen. Het hof acht met andere woorden het in de statuten benoemen van een algemeen belang zonder dat daarbij iets is vermeld over de wijze waarop of de middelen waarmee dat algemeen belang kan worden nagestreefd, niet een voldoende grondslag bieden voor het starten van een procedure voor een groep rechtssubjecten. Dat oordeel van het hof acht ik juist. Het hof hoefde niet te specificeren hoe de statutaire omschrijving zou moeten of kunnen luiden om wél een voldoende grondslag te bieden voor een groepsactie.

Voor zover de klacht uitgaat van de veronderstelling dat naar het oordeel van het hof de statuteneis zo ver gaat dat de belangenorganisatie het concrete geschil of de aanleiding voor het instellen van de groepsactie in de statuten zou moeten opnemen (zie procesinleiding onder 12 in verbinding met nr. 8), dan wel dat het hof de statuteneis zo streng heeft toegepast dat daar alleen in het geval van ‘special purpose vehicles’ aan zou kunnen worden voldaan, gaat het middel uit van een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft niet verlangd dat de statuten zijn toegespitst op het concrete geschil. Het hof heeft klaarblijkelijk in rov. 6.8 verlangd, zo begrijp ik die overweging, dat uit de statuten op enigerlei wijze blijkt dat de belangenorganisatie zich (mede) inzet ter behartiging van de belangen van de rechtspersonen waarvoor Karmedia stelt op te komen (en geoordeeld dat in dit geval aan die eis niet is voldaan). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de uit art. 3:305a BW voortvloeiende eis dat de belangenorganisatie de gelijksoortige belangen waarvoor zij in de procedure opkomt, ingevolge haar statuten behartigt. Mijns inziens heeft het hof hiermee voor belangenorganisaties de lat niet te hoog gelegd. Uit de statuten moet blijken dat de belangen van personen voor wie de organisatie stelt op te komen, ingevolge de statuten door de belangenorganisatie worden behartigd. Het kan niet moeilijk zijn dat goed op te schrijven.

Vervolgens klaagt het onderdeel, onder 13, over de overweging dat de statuten uitsluitend gericht lijken te zijn op het algemeen belang (rov. 6.8). Het onderdeel wijst erop dat het hof niet toelicht waarop het die uitleg baseert. Het onderdeel betoogt dat de statuten een objectiefrechtelijk karakter hebben en (in ieder geval in beginsel) objectief moeten worden uitgelegd, en het klaagt dat de overweging van het hof in dat verband blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het hof noemt geen enkele omstandigheid die spreekt vóór de door het hof kennelijk aannemelijk geachte uitleg. Het onderdeel klaagt voorts dat, voor zover het hof aansluiting heeft gezocht bij het standpunt van de gemeente, de overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (over de uitlegmaatstaf dan wel over art. 24 Rv), althans het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van de stellingen van de gemeente, kort gezegd, omdat de gemeente niet heeft betoogd dat uit de statuten blijkt dat deze uitsluitend gericht (lijken) te zijn op het algemeen belang. Voor welk belang Karmedia stelt op te komen, is bovendien in het kader van een objectieve uitleg niet relevant althans doorslaggevend, en in elk geval had het hof moeten ingaan op hetgeen Karmedia onder 5 -13 van de spreekaantekeningen in hoger beroep heeft betoogd, aldus het middel.

Ik stel vast dat de bestreden overweging, samen met de in rov. 6.8 opgenomen citaten van de statutaire doelstelling, de motivering vormt van het overkoepelende oordeel van het hof dat uit de statutaire doelstelling van Karmedia niet blijkt dat zij zich mede ten doel stelt om op te komen voor de belangen van (een groep) bepaalde of bepaalbare individuele personen (van wie de situatie concreet dreigt te worden beïnvloed door bepaalde of bepaalbare staatssteunmaatregelen). Ik betrek de klachten daarom mede op laatstgenoemd oordeel.

Allereerst maak ik een opmerking over de overweging in rov. 6.8 dat de statutaire doelstelling van Karmedia ‘uitsluitend gericht lijkt op het algemeen belang’ en daarmee niet (tevens) op bepaalde of bepaalbare individuele personen. De lezing die het hof daaraan geeft acht ik niet onjuist omdat de statuten alleen spreken over: het controleren van de naleving op het staatssteunverbod en de handhaving daarvan. Die formulering wijst erop dat een algemeen belang wordt nagestreefd. Een algemeen belang, zoals hier het streven naar naleving van het verbod van staatssteun is echter niet een doel op zich, omdat het nastreven van dat doel veronderstelt dat daarvoor middelen worden ingezet c.q. activiteiten worden ontplooid. Dat betekent echter niet dat in de ‘kale’ statutaire doelstelling moet worden ingelezen dat zij mede omvat de activiteit bestaande in het optreden in rechte voor ondernemingen die een gezamenlijk belang hebben bij de naleving van het verbod van staatssteun in een bepaalde situatie. Het nastreven van een algemeen belang zou in dit geval bijvoorbeeld net zo goed uitdrukking kunnen krijgen in persberichten of petities, waarin (vermoede of vermeende) niet-naleving van het verbod van staatssteun aan de kaak wordt gesteld. Ik kan uit het middel ook niet opmaken dat het hof wordt verweten een onjuiste dan wel onvolledige lezing van de statuten te hebben gegeven.

Het hof heeft zijn oordeel dat de statutaire doelstelling uitsluitend gericht lijkt op het algemeen belang, kennelijk gebaseerd op de - in de bestreden rechtsoverweging 6.8 aangehaalde - bewoordingen van de statutaire doelomschrijving, en de statuten dus uitgelegd aan de hand van de tekst van de relevante bepalingen ervan, waarin inderdaad niet aan belangen van (bijvoorbeeld) concurrenten van staatssteunontvangers wordt gerefereerd. De uitleg van statuten is feitelijk van aard en leent zich daarom slechts beperkt voor toetsing in cassatie. Mijns inziens valt ook niet goed in te zien hoe het hof het oordeel (dat iets ‘niet blijkt’) anders zou kunnen motiveren dan door verwijzing naar de relevante passages uit de statuten. Het oordeel is dus niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.

Het oordeel sluit voorts, anders dan het onderdeel betoogt, wel degelijk aan bij wat de gemeente in dit verband heeft aangevoerd (onderstreping conform origineel):58.

“3.5 Het gerechtshof Den Haag heeft [in zijn hiervoor onder 4.20 genoemde beschikking van 16 juli 2019, A-G] weliswaar niet uitgesloten dat een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW een beroep kan doen op de opschortingsverplichting van artikel 108 lid 3 VWEU, maar daarvoor is dan volgens het hof wel nodig dat een dergelijke stichting ingevolge haar statuten de belangen bundelt van personen wier belangen door artikel 108 lid 3 VWEU worden beschermd.

Uit de statuten van Karmedia blijkt niet dat zij opkomt voor de (gebundelde) belangen van ondernemingen wier belangen door artikel 108 lid 3 VWEU worden beschermd. Sterker nog, uit de statuten blijkt überhaupt niet voor welke ondernemingen (c.q. welke sector) Karmedia optreedt. Een dergelijke concretisering van de achterban ligt ook niet voor de hand. Karmedia treedt als behartiger van het algemeen belang immers op voor alle burgers en ondernemingen. Dat is haar goed recht, maar daarmee richt Karmedia zich ingevolge haar statuten dus op de behartiging van belangen die – volgens het hof en de Hoge Raad – de reikwijdte van de rechtsbescherming ingevolge art. 108 lid 3 VWEU ver te buiten gaan.”

Verder is op te merken dat de par. 5 tot en met 13 van de spreekaantekeningen van Karmedia in hoger beroep, waar het hof volgens het onderdeel op had moeten responderen, betrekking hebben op een iets andere discussie, namelijk of Karmedia de onderhavige procedure (van aanvang af) mede als een groepsactie heeft ingesteld.59.Het hof heeft dit evenwel in rov. 6.4 in het midden gelaten. De hierover door Karmedia ingenomen stellingen raken het oordeel van het hof in rov. 6.8 dan ook niet.

Nu tot slot niet valt in te zien dat het hof in het kader van uitleg van de statuten relevant heeft geacht voor welk belang Karmedia stelt op te komen, falen de klachten onder 13.

Het onderdeel bevat onder 14 een klacht die ervan uitgaat dat de beslissing van het hof is gebaseerd op de stelling van de gemeente dat Karmedia per 1 januari 2020 een zogeheten ‘algemeen nut beogende instelling’ (anbi) is geworden. Het bestreden arrest bevat echter geen enkel aanknopingspunt waaruit zou kunnen blijken dat de omstandigheid dat de anbi-status is verkregen heeft meegewogen voor het hier bestreden oordeel. Het hof heeft deze door de gemeente gestelde omstandigheid ook niet als vaststaand feit aangemerkt. De klachten die van genoemde lezing uitgaan, missen dan ook feitelijke grondslag.

Onder 15 stelt het onderdeel dat met controle en handhaving van het staatssteunverbod zijn gediend de belangen van een justitiabele wiens situatie door de steun concreet dreigt te worden beïnvloed.60.Als Karmedia zich volgens haar eigen statuten richt op controle en handhaving van het staatssteunverbod, hetgeen niet ter discussie staat, dan richt zij zich dus (ook) op de belangen van de justitiabele ‘wiens situatie door de steun concreet dreigt te worden beïnvloed door bepaalde of bepaalbare steunmaatregelen’ respectievelijk ‘van wie de situatie concreet dreigt te worden beïnvloed door de Markthalovereenkomsten’, respectievelijk op de belangen van de justitiabele waar zij in rechte voor opkomt, namelijk de belangen van de concurrenten van Provastgoed c.s. Het onderdeel klaagt dat rov. 6.7 en 6.8 in het licht hiervan blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn. Het hof heeft het voorgaande miskend, althans is aan die stelling van Karmedia onvoldoende begrijpelijk voorbijgegaan.

In de klacht wordt voorop gesteld dat met controle en handhaving van het staatssteunverbod zijn gediend de belangen van een justitiabele wiens situatie door de steun concreet dreigt te worden beïnvloed’.61.Het hof heeft dat mijns inziens (niet miskend, maar) in enigszins andere bewoordingen in rov. 6.6 bij zijn beoordeling juist tot uitgangspunt genomen. Het uitgangspunt dat alleen zodanige justitiabelen voor de nationale rechter een beroep kunnen doen op het uitvoeringsverbod van art. 108 lid 3, laatste zin, VWEU, en dat een hierop gerichte collectieve actie ex art. 3:305a BW alleen ontvankelijk is indien en voor zover daarin belangen van zodanige justitiabelen worden gebundeld, brengt evenwel niet met zich mee dat de belangenorganisatie daarmee ingevolge haar statuten belangen van die justitiabelen behartigt, zoals het onderdeel kennelijk ingang wil doen vinden. Het afgebakende beschermingsbereik van art. 108 lid 3 VWEU beïnvloedt niet in die zin (de invulling van) de uit art. 3:305a BW voortvloeiende statuteneis. Hierop stuiten de klachten onder 15 af.

Tot slot klaagt het onderdeel onder 16 en 17 dat rov. 6.8 (en rov. 6.7) onbegrijpelijk is, omdat het hof heeft verzuimd een achttal essentiële stellingen62.van Karmedia, aangehaald met de letters a) tot en met h), in zijn overwegingen te betrekken. Ik loop deze stellingen na.

De stelling onder a) houdt in dat van een te ruime doestelling slechts sprake is als deze zo veelomvattend is, dat geen rechtstreeks verband kan worden gelegd tussen de statuten en het collectieve belang dat met de procedure wordt behartigd, en dat in dit geval een rechtstreeks verband wel kan worden gelegd. De toepasselijke statutaire doelstelling van Karmedia ziet op het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven, het controleren van de naleving daarvan en het onderzoeken van onrechtmatige overheidsdaden. De ingestelde vordering van Karmedia dient om eerlijke concurrentie te verwezenlijken en om het staatssteunverbod te handhaven. Daarmee bestaat er een voldoende rechtstreekse band tussen de vordering en de statuten.

De klacht gaat niet op omdat het hof niet ten onrechte de eis heeft gesteld dat op enigerlei wijze uit de statuten moet blijken dat Karmedia mede de belangen behartigt van een groep.

De stelling onder b) houdt kort gezegd in dat Karmedia haar doelstelling ook feitelijk heeft behartigd, de stelling onder c) dat Karmedia documenten heeft opgevraagd bij de gemeente via een Wob-verzoek en de stelling onder d) dat Karmedia in de afgelopen jaren ook veel onderzoek heeft gedaan naar staatssteun in andere dossiers. Deze stellingen hebben betrekking op de eveneens in art. 3:305a lid 1 BW besloten liggende eis dat de belangenorganisatie daadwerkelijk activiteiten ontplooit.63.Zij staan daarmee los van de vraag of uit de statutaire doelstelling van Karmedia blijkt dat zij (mede) door het instellen van collectieve vorderingen opkomt voor de belangen van een groep bepaalde of bepaalbare individuele personen64., en raken daarmee evenmin het oordeel van het hof dat in die sleutel staat.

De stelling onder e) houdt in dat er ‘daarnaast’ extra redenen bestaan om juist het staatssteunrecht via collectieve acties langs private (of civiele) weg te handhaven. Ondernemingen zouden niet geneigd zijn te procederen tegen staatssteunverlening, bang als ze zijn om hun eigen ruiten in te gooien. Karmedia daarentegen heeft geen afhankelijkheidsrelatie met de gemeente of met Provastgoed c.s. en kan via collectieve acties wel vrij optreden tegen onrechtmatige staatssteunverlening. De stelling dat ondernemingen niet snel geneigd zullen zijn te procederen tegen mogelijke staatssteunverlening - wat daar verder ook van zij - zou van belang kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of op de voet van art. 3:305a BW een groepsactie mogelijk is. Het hof heeft echter een groepsactie kennelijk niet uitgesloten geacht, maar geoordeeld dat in dit geval niet aan de uit art. 3:305a lid 1 BW voortvloeiende ‘statuteneis’ is voldaan. De stelling onder e) kan aan dit oordeel niet afdoen.

De stelling onder f) komt erop neer dat zelfs indien burgers en individuele ondernemingen wel wensen te procederen tegen de staatssteunverlening, een collectieve actie nog steeds een aangewezen weg is. Voor een efficiënte en effectieve rechtsbescherming is het niet wenselijk dat iedere burger en onderneming voor zichzelf naleving van het staatssteunverbod moet vorderen. Dit moge zo zijn, maar deze stelling raakt om dezelfde reden als de hiervoor genoemde stelling niet aan het oordeel van het hof en doet daaraan dus ook niet af. Daar komt nog bij dat, aannemende dat Metroprop c.s. inderdaad gelieerde vennootschappen zijn en daarom één onderneming vormen, men zich kan afvragen of zij niet evengoed zelf een procedure tegen de gemeente hadden kunnen starten. Art. 3:305a BW is bedoeld voor collectieve orderingen, en met name voor acties namens grotere aantallen personen of rechtspersonen (zie hiervoor 4.3).

De stelling onder g) houdt in dat uit de besproken beschikking van de Hoge Raad in het voorlopig getuigenverhoor volgt dat indien Karmedia opkomt voor justitiabelen van wie de situatie door de steun concreet dreigt te worden beïnvloed, zij zich wél op artikel 108 lid 3 VWEU kan beroepen. Ook deze stelling raakt niet aan het oordeel van het hof, dat immers betrekking heeft op de omschrijving van de statutaire doelstelling. Ik verwijs naar wat ik zojuist in 4.51 heb opgemerkt.

De stelling onder h) wijst erop dat Karmedia in tegenstelling tot de procedure inzake het voorlopig getuigenverhoor in deze bodemprocedure uitdrukkelijk niet enkel opkomt voor het algemeen belang, maar ook voor partijen wier situatie door de steun concreet dreigt te worden beïnvloed. Hiervoor zagen wij reeds dat het hof onder ogen heeft gezien dat Karmedia in deze procedure ook een groepsactie heeft ingesteld. Het hof heeft echter geoordeeld dat niet aan alle ontvankelijkheidseisen van art. 3:305a BW is voldaan.

Nu geen van de genoemde stellingen tot een andere beslissing van het hof had kunnen leiden, falen de klachten onder 16 en 17.

Onderdeel II - oordeel groepsactie aanbestedingsrecht

Onderdeel II is gericht tegen rov. 6.10 tot en met 6.12 (hiervoor onder 3.13 geciteerd), waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de op het aanbestedingsrecht gegronde vorderingen, voor zover Karmedia deze heeft ingesteld als groepsvorderingen. Het onderdeel herinnert eraan dat Karmedia in eerste aanleg een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomsten en allonges te sluiten zonder een aanbestedingsprocedure uit te schrijven (zie hiervoor 3.3, onder iv). De rechtbank heeft Karmedia in die vordering niet-ontvankelijk verklaard.

Het onderdeel klaagt onder 23 dat het hof art. 23 Rv heeft geschonden dan wel zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd voor zover het niet op de daartegen gerichte grief van Karmedia heeft beslist.65.

De klacht kan niet slagen. Karmedia heeft aanvankelijk alleen de gemeente gedagvaard en vorderingen ingesteld die waren gericht op vernietiging dan wel nietigverklaring van de Markthalovereenkomsten wegens strijd met het staatssteunverbod en op terugbetaling van uitgekeerde staatssteun (zie hiervoor 3.1). Nadat Karmedia ook Provastgoed c.s. in het geding had geroepen, heeft zij haar eis gewijzigd (zie hiervoor 3.3). Daarbij is ook de in het middel bedoelde verklaring voor recht-vordering ingesteld.66.Aan deze vordering en de aanbestedingsrechtelijke grondslag ervan is in het verdere partijdebat in eerste aanleg niet of nauwelijks aandacht besteed.67.De aandacht ging uit naar de staatssteunrechtelijke grondslag van de vorderingen van Karmedia.

Met betrekking tot de aanbestedingsrechtelijke (grondslag van de) vorderingen van Karmedia heeft de rechtbank volstaan met de volgende overwegingen:

“4.18. Karmedia heeft aangevoerd dat zij ook gevorderd heeft dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomsten en allonges te sluiten zonder een aanbestedingsprocedure uit te schrijven. Zij is van mening dat zij in deze vordering in elk geval ontvankelijk is, omdat artikel 108 lid 3 VWEU niet van toepassing is ten aanzien van deze vordering.

De rechtbank oordeelt dat aan de onder 4. gevorderde verklaring voor recht waarop Karmedia doelt geen zelfstandige betekenis toekomt; zij is onderdeel en uitwerking van het grotere geheel van de gestelde onrechtmatige staatssteun en de daaraan gekoppelde vorderingen tot nietigverklaring althans vernietiging van de overeenkomsten en het ongedaan maken van de gevolgen daarvan. Dat betekent dat Karmedia ook niet-ontvankelijk is in deze vordering.”

De rechtbank heeft dus niet inhoudelijk aandacht besteed aan de op het aanbestedingsrecht gegronde verklaring voor recht-vordering.

Karmedia heeft tegen rov. 4.19 in hoger beroep de volgende grief gericht:

“Grief 4: De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat aan de onder 4. gevorderde verklaring voor recht geen zelfstandige betekenis toekomt en dat Karmedia niet-ontvankelijk is in deze vordering

(…)

33. Onder 4 vorderde Karmedia te verklaren voor recht dat de gemeente Rotterdam onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de overeenkomsten en allonges heeft gesloten zonder dat zij een aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven.

34. Met bovenstaande overweging heeft de rechtbank derhalve miskend dat de gevorderde verklaring voor recht wel degelijk zelfstandige betekenis toekomt.

35. Indien de gemeente Rotterdam in strijd met de op haar rustende aanbestedingsplicht een overheidsopdracht onderhands heeft gegund, handelt zij (ook) daarmee onrechtmatig en kan dit leiden tot aansprakelijkheid jegens ondernemers die daardoor schade hebben geleden. Derhalve heeft Karmedia belang bij de gevorderde verklaring voor recht, die bij toewijzing opmaat kan vormen tot bijvoorbeeld een vordering tot schadevergoeding en/of regeling in der [minne; A-G].

36. Dat de schending van de aanbestedingsplicht eveneens wordt aangehaald in het kader van de uitwerking van door Karmedia gestelde onrechtmatige staatssteun en de daaraan gekoppelde vorderingen, neemt niet weg dat de vordering onder 4 een zelfstandige vordering betreft en zelfstandige betekenis toekomt.

37. Op grond van het voorgaande [heeft; A-G] de rechtbank ten onrechte overwogen dat Karmedia niet-ontvankelijk is in haar vordering onder 4.”

Karmedia heeft aldus in hoger beroep benadrukt dat haar op het aanbestedingsrecht gegronde verklaring voor recht-vordering onder iv) zelfstandige betekenis toekomt. Tegen de achtergrond van de overweging van de rechtbank waartegen de grief zich keert, begrijp ik dit met name zo dat deze vordering niet, zoals de rechtbank had gedaan, over één kam kan worden geschoren met de vorderingen die op het staatssteunrecht zijn gebaseerd. Karmedia heeft zo bezien in de eerste plaats de zelfstandigheid van de aanbestedingsrechtelijke grondslag ten opzichte van de staatssteunrechtelijke grondslag benadrukt (en niet ten opzichte van eventuele, andere en op het aanbestedingsrecht gestoelde vorderingen).

Het hof is in rov. 6.10 e.v., anders dan de rechtbank en kennelijk naar aanleiding van grief 4, afzonderlijk en inhoudelijk ingegaan op de aanbestedingsrechtelijke grondslag van de vordering(en) van Karmedia. Dit oordeel komt erop neer (i) dat een overeenkomst wegens strijd met de aanbestedingsregels (alleen) kan worden aangetast door personen die belang hebben gehad bij de gunning van de betrokken opdracht en die door de beweerde inbreuk op het aanbestedingsrecht zijn of dreigen te worden geschaad (rov. 6.11, slot), (ii) dat uit de statuten van Karmedia niet blijkt dat zij mede de belangen van zodanige personen behartigt (rov. 6.12 – groepsactie) en (iii) dat een art. 3:305a-stichting geen beroep kan doen op strijd met een aanbestedingsplicht als grondslag voor een algemeenbelangvordering (rov. 6.13 – algemeenbelangactie).

De in rov. 6.11 gegeven motivering, die is toegespitst op vorderingen tot aantasting van overeenkomsten, maakt duidelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat ook ándere vorderingen van Karmedia dan de verklaring voor recht, met name de vorderingen tot nietigverklaring of vernietiging van de overeenkomsten, (mede) op aanbestedingsrechtelijke grondslag zijn gebaseerd. Tegen die uitleg komt het middel niet op.

In de in rov. 6.11 gegeven motivering (in verbinding met rov. 6.12 wat betreft de groepsactie) heeft het hof kennelijk tevens een beletsel gezien voor de ontvankelijkheid van de verklaring voor recht-vordering en Karmedia ook in die vordering niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft, kort weergegeven, overwogen dat uit de statuten van Karmedia niet blijkt dat zij de belangen behartigt van personen die belang hebben gehad bij de gunning van de betrokken opdracht en die door de beweerde inbreuk op het aanbestedingsrecht zijn of dreigen te worden benadeeld. Daarmee valt ook het doek voor een verklaring voor recht waarvan het belang zou zijn gelegen in een mogelijke aansprakelijkheid van de gemeente jegens ondernemers die daardoor schade hebben geleden, (alsook voor de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat68.).

Het hof heeft gelet op het voorgaande niet grief 4 van Karmedia veronachtzaamd maar is, op andere gronden dan de rechtbank, tot het oordeel gekomen dat Karmedia niet-ontvankelijk is in haar op het aanbestedingsrecht gegronde vorderingen, waaronder de verklaring voor recht. Het hof heeft dan ook niet verzuimd om op deze vordering te beslissen (art. 23 Rv), noch zijn beslissing dienaangaande onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Art. 23 Rv vereist niet dat op iedere grief wordt beslist.

Het onderdeel bevat onder 24 klachten die uitgaan van de veronderstelling dat in rov. 6.11 besloten ligt (i) dat een verklaring voor recht tot aantasting van overeenkomsten leidt respectievelijk (ii) dat de gevorderde verklaring voor recht geen zelfstandige betekenis toekomt. Beide klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik verwijs naar wat ik zo juist in 4.64 heb opgemerkt.

Het onderdeel klaagt onder 25 dat als in rov. 6.12 besloten ligt dat Karmedia niet aan de statuteneis voldoet wat betreft de gevorderde verklaring voor recht en/of de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat, die overweging eveneens blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Het onderdeel klaagt allereerst, in het verlengde van onderdeel I onder 12, dat het hof ook hier te strenge voorwaarden heeft gesteld aan de statuteneis. Het onderdeel klaagt verder dat het hof uit het oog heeft verloren dat art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet alleen ziet op de mogelijkheden tot aantasting van de overeenkomst op vernietigingsgronden, en deze bepaling dus per definitie niet leidend kan zijn bij de invulling van de statuteneis in het kader van de gevorderde verklaring voor recht en bij de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat.

De eerste klacht faalt in het voetspoor van onderdeel I, onder 12 (zie hiervoor 4.36). De tweede klacht faalt op grond van hetgeen zojuist onder 4.64 werd opgemerkt.

Tot slot klaagt het onderdeel onder 26-27 over de uitleg van de statuten door het hof in de tweede en derde volzin van rov. 6.12. In het verlengde van onderdeel I onder 13, wordt allereerst betoogd dat de overweging dat de statuten uitsluitend gericht lijken te zijn op het algemeen belang blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. Ten tweede klaagt het onderdeel dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel de stellingen van de gemeente op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd, omdat de gemeente een dergelijke stelling met betrekking tot de op het aanbestedingsrecht gebaseerde vorderingen, althans de gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde vergoeding tot schade op te maken bij staat, niet heeft ingenomen, terwijl Karmedia heeft gesteld dat sprake was van een groepsactie. Voor zover het hof aan de tekst van de statuten heeft ontleend dat de doelstellingen uitsluitend op het algemeen belang zijn gericht, klaagt het onderdeel dat die overweging eveneens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. De doelstellingen ‘het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven’ en ‘het onderzoeken van onrechtmatige overheidsdaden’ kunnen (grammaticaal) net zo goed plaatsvinden in het algemeen belang als in het belang van ondernemers die (mogelijk) last hebben van schending van aanbestedingsrechtelijke regels of in het belang van ‘bepaalde of bepaalbare individuele personen (die belang hebben gehad bij de gunning van bepaalde of bepaalbare aanbestedingsplichtige opdrachten) en die door de gunning zonder voorafgaande aanbesteding zijn geschaad’.

De eerste en derde klacht falen op dezelfde gronden als de klacht van onderdeel I, onder 13; ik verwijs naar 4.37 e.v. Ook in de in dit onderdeel genoemde statutaire doelstellingen wordt niet kenbaar gerefereerd aan de belangen van een groep, nog daargelaten hoe die groep zou zijn afgebakend en of Metroprop c.s. daartoe behoren.

De tweede klacht van het onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden. Het debat tussen partijen over de vraag of aan de eisen van art. 3:305a BW is voldaan, is niet uitgesplitst naar specifieke vorderingen.69.De gemeente heeft haar betoog hierover in haar memorie van antwoord onder 3.3.2-3.3.3 eveneens toegespitst op de op art. 108 lid 3 VWEU gegronde vorderingen, maar dat vormde de reactie op de grief van Karmedia die was gericht tegen rov. 4.17 van het vonnis van de rechtbank. De gemeente heeft zich in hoger beroep evenwel uitdrukkelijk ook op het standpunt gesteld dat Karmedia ook ten aanzien van de op het aanbestedingsrecht gegronde verklaring voor recht-vordering terecht niet-ontvankelijk is verklaard.70.Overigens diende het hof de ontvankelijkheid van Karmedia ook ambtshalve te beoordelen.71.Onderdeel III – oordeel algemeenbelangactie aanbestedingsrecht

Onderdeel III is gericht tegen rov. 6.13 (hiervoor onder 3.13 geciteerd). De klacht luidt als volgt:72.

“De rechtsbeschermingsrichtlijn waarnaar het hof verwijst, betreft minimumharmonisatie. De richtlijn noch de implementatie daarvan in art. 4.15 van de Aanbestedingswet sluit een verklaring voor recht (zoals gevorderd) in het algemeen belang uit. Rov. 6.13 (al dan niet in combinatie met rov. 6.11) geeft blijk van een onjuiste [rechtsopvatting; A-G] als het hof uit de richtlijn dan wel de implementatiewetgeving heeft afgeleid dat een verklaring voor recht (zoals gevorderd) in het algemeen belang niet mogelijk is of, zou in elk geval het HvJEU hierover opheldering moeten geven door middel een prejudiciële beslissing. En voorzover rov. 6.13 (en 6.11) anders zijn bedoeld, zijn de overwegingen zonder nadere motivering niet begrijpelijk.”

Mijns inziens stuit de klacht reeds hierop af dat Karmedia de verklaring voor recht-vordering heeft ingesteld met het oog op een mogelijke aansprakelijkheid van de gemeente ‘jegens ondernemers die daardoor schade hebben geleden’. Ik verwijs naar 4.61 hiervoor. Deze vordering was dus niet ingestoken als algemeenbelangactie.

Tot slot stel ik vast dat het middel niet inhoudelijk ingaat op de regels van aanbestedingsrecht waar Karmedia in feitelijke instanties beroep op heeft gedaan. Het middel vecht de door het hof in rov. 6.11 gegeven uitleg van de betrokken aanbestedingsrechtelijke bepalingen en leerstukken namelijk niet aan. In die omstandigheden zie ik geen aanleiding om in deze conclusie daar wel inhoudelijk op in te gaan.

Voortbouwklacht

Het middel bevat tot slot (onder 30) een voortbouwklacht, die in het verlengde van de voorafgaande klachten faalt.

Slotsom

De slotsom is dat geen van de klachten kan slagen en het beroep van Karmedia daarom moet worden verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G