Hof Den Haag, 21-03-2023, nr. 200.302.193/01

zetelend in Rotterdam,

advocaat: mr. G.A. Dictus, kantoorhoudend in Den Haag.

2. Markthal Rotterdam B.V.,

gevestigd in Rotterdam,

3. Provastgoed Nederland B.V.,

gevestigd in Rotterdam,

advocaat: mr. G.T.J. Hoff, kantoorhoudend in Haarlem,

verweersters.

Het hof noemt partijen hierna Karmedia, de gemeente, Markthal en Provastgoed, deze laatste twee gezamenlijk Provastgoed c.s. Het hof duidt het gebouw de Markthal in Rotterdam hierna aan als de Markthal.

De gemeente en Provastgoed c.s. hebben in het verleden verschillende overeenkomsten gesloten voor de koop en verkoop van onroerend goed in verband met de ontwikkeling van de Markthal. Het hof oordeelt in dit arrest net als de rechtbank dat Karmedia niet-ontvankelijk is in de collectieve vorderingen die zij in verband met deze overeenkomsten heeft ingesteld tegen de gemeente en Provastgoed c.s.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

- de dagvaarding van 22 juli 2021 waarmee Karmedia in hoger beroep is gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 mei 20211.;

Op 16 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

Karmedia is een stichting die ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, voor zover hier van belang, de volgende statutaire doelstelling had:

"- het voeren van (juridische) procedures tegen overheidsinstanties, natuurlijke personen, stichtingen en ondernemingen zowel nationaal als europees;

[…];

- het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven;

- het controleren van de naleving op het staatssteunverbod;

[…]

- het onderzoeken van onrechtmatige overheidsdaden;

en voorts al hetgeen in de ruimste zin met één en ander verband houdt, daartoe behoort en/of daartoe bevorderlijk kan zijn."

Provastgoed is een projectontwikkelaar. Zij heeft Markthal opgericht als dochterprojectvennootschap voor de ontwikkeling van de Markthal.

De Gemeente en Provastgoed c.s. hebben tussen 2008 en 2014 verschillende overeenkomsten gesloten in verband met die ontwikkeling (hierna: de Markthalovereenkomsten). Na allonges hebben deze overeenkomsten als gevolg gehad dat de gemeente de betrokken ondergrond heeft verkocht aan Markthal en dat Provastgoed c.s. het openbare deel van een nog te ontwikkelen parkeergarage heeft verkocht aan de gemeente.

Karmedia heeft de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de feitelijke toedracht van de ontwikkeling van de Markthal. De rechtbank heeft dat verzoek op 28 december 2018 afgewezen. Dit hof heeft die afwijzing op 16 juli 2019 bekrachtigd2.en de Hoge Raad heeft het daartegen gerichte cassatieberoep op 11 december 2020 verworpen3..

Karmedia heeft haar statuten laten wijzigen bij notariële akte van 6 maart 2019. Deze wijziging heeft geen verandering opgeleverd van de hiervoor onder 3.1 aangehaalde delen van de statutaire doelstelling van Karmedia, behalve dat aan het onderdeel “het controleren van de naleving op het staatssteunverbod” de woorden “en de handhaving daarvan” zijn toegevoegd.

Metroprop B.V., Karioka B.V., Karioka II B.V., de Stichting tot behoud van Monumenten Laurentius & Petronella en Monumenten L&P B.V. (hierna samen: Metroprop c.s.) hebben op 8 juli 2019 een overeenkomst gesloten met Karmedia waarin zij aan Karmedia last hebben gegeven om de gemeente en Provastgoed c.s. en/of andere gelieerde vennootschappen in rechte te betrekken omtrent de totstandkoming van de Markthal en om hen in gerechtelijke procedures te vertegenwoordigen.

Karmedia heeft de gemeente gedagvaard met vorderingen die, kort gezegd, waren gericht op de vernietiging dan wel nietigverklaring van Markthalovereenkomsten wegens strijd met het staatssteunverbod en op terugbetaling van de betrokken staatssteun.

Daarna heeft Karmedia ook Provastgoed c.s. in het geding opgeroepen en haar eis in die zin gewijzigd dat zij vordert dat de rechtbank, samengevat:

De rechtbank heeft Karmedia niet-ontvankelijk verklaard en in de proceskosten veroordeeld. Zij heeft daartoe als volgt geoordeeld.

Karmedia is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en vordert dat het hof haar ontvankelijk verklaart, de zaak terugverwijst naar de rechtbank en de gemeente en Provastgeod c.s. veroordeelt tot terugbetaling van (naar het hof begrijpt:) de kosten van de procedure voor de rechtbank.

Artikel 3:305a lid 1 BW: Groepsvordering en algemeen belangvordering

Karmedia voert in hoger beroep aan dat zij haar vorderingen op grond van artikel 3:305a BW heeft ingesteld, primair als groepsvorderingen en subsidiair in het algemeen belang.

Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW, zoals dat luidde tot en met 31 december 2019, kan een stichting een vordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Deze regeling bood een grondslag voor zowel groepsvorderingen als algemeen belangvorderingen. Bij groepsacties gaat het om de behartiging van de gebundelde belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen, terwijl het bij algemeen belangacties gaat om de behartiging van algemene belangen die niet individualiseerbaar zijn omdat zij toekomen aan een veel grotere groep personen die diffuus en onbepaald is. Voor de ontvankelijkheid van beide typen collectieve vorderingen geldt de (ruime) maatstaf of sprake is van “gelijksoortig belangen”. Aan dat vereiste is voldaan indien de betrokken belangen zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd.4.Artikel 3:305a BW is per 1 januari 2020 gewijzigd bij de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (hierna: WAMCA).5.Het eerste lid van die bepaling is daarbij gelijkluidend gebleven, met dien verstande dat aan het vereiste dat de stichting de betrokken belangen van anderen ingevolge haar statuten behartigt is toegevoegd dat die belangen ook voldoende moeten zijn gewaarborgd.6.

Partijen zijn het oneens over de vraag of artikel 3:305a BW hier moet worden toegepast in de versie van voor of na 1 januari 2020. Het hof laat het antwoord op deze vraag in het midden, omdat noch uit de bewoording noch uit de wordingsgeschiedenis van de WAMCA blijkt dat de wetgever met die wet verandering heeft willen brengen in het hierna relevante vereiste dat sprake moet zijn van gelijksoortige belangen van andere personen die de betrokken stichting ingevolge haar statuten behartigt.

Partijen zijn het ook oneens over de vraag of (i) Karmedia van meet af aan duidelijk heeft gemaakt dat zij in deze procedure niet alleen in het algemeen belang optreedt, maar mede voor een bepaalbare groep en of (ii) artikel 3:305a lid 1 BW (oud dan wel nieuw) de mogelijkheid biedt om een vordering op beide grondslagen in te stellen, dan wel om gaandeweg de procedure van grondslag te veranderen. Het hof laat ook het antwoord op deze vraag in het midden, omdat uit de hierna volgende beoordeling volgt dat de vorderingen van Karmedia in geen van deze twee varianten kunnen worden ontvangen.

Niet-ontvankelijkheid van de vorderingen voor zover gegrond op het staatssteunrecht

Karmedia heeft haar vorderingen mede gegrond op de stelling dat de gemeente met de Markthalovereenkomsten een staatssteunmaatregel heeft verleend in strijd met de opschortingsplicht van artikel 108 lid 3 VWEU.

Voor zover zij die vorderingen met deze grondslag als groepsvorderingen heeft ingesteld, oordeelt het hof als volgt. In zijn hiervoor onder 3.4 bedoelde beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een justitiabele kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 108 lid 2 VWEU en artikel 1 onder h Procedureverordening als de betrokken steunmaatregel zijn situatie concreet dreigt te beïnvloeden. Daarvan kan sprake zijn wanneer die justitiabele wordt geraakt door concurrentievervalsing als gevolg van de steunmaatregel of onderworpen is aan een heffing die daar integrerend deel van uitmaakt en die in strijd met het uitvoeringsverbod wordt geïnd.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de statuten van Karmedia niet dat zij mede de belangen behartigt van personen van wie de situatie concreet dreigt te worden beïnvloed door de Markthalovereenkomsten. Karmedia voert aan dat de omstandigheid dat deze eis uit artikel 3:305a BW volgt, losstaat van het beschermingsbereik van artikel 108 lid 3 VWEU. Daarmee erkent Karmedia dat deze eis uit artikel 3:305a BW volgt.

Het onderdeel van de statutaire doelstelling van Karmedia dat het dichtst bij de hier door haar aangevoerde belangen van derden aansluit is “het controleren van de naleving op het staatssteunverbod”, in 2019 aangevuld met de woorden “en de handhaving daarvan”. Uit deze doelstelling, die uitsluitend gericht lijkt op het algemeen belang, blijkt niet dat Karmedia zich mede ten doel stelt om op te komen voor de belangen van (een groep of groepen van) bepaalde of bepaalbare individuele personen van wie de situatie concreet dreigt te worden beïnvloed door bepaalde of bepaalbare staatssteunmaatregelen. Datgene wat Karmedia heeft aangevoerd met betrekking tot de belangen van Metropop c.s. en de vraag of de situatie van Metropop c.s. concreet dreigt te worden beïnvloed door de Markthalovereenkomsten stuit af op het voorgaande.

Voor zover Karmedia haar vorderingen met deze grondslag als algemeen belangvorderingen heeft ingesteld, geldt het volgende. In zijn hiervoor onder 3.4 bedoelde beschikking heeft dit hof geoordeeld dat een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW zich alleen kan beroepen op de opschortingsplicht van artikel 108 lid 3 VWEU wanneer zij ingevolge haar statuten de belangen bundelt van personen waarvan de belangen door artikel 108 lid 3 VWEU worden beschermd en die zich bij de nationale rechter kunnen beroepen op deze bepaling, en dat Karmedia daarom niet ontvankelijk was in haar vorderingen als zij zich met betrekking tot die bepaling opstelt als behartiger van het algemeen belang. De Hoge Raad heeft dat oordeel in cassatie in stand gelaten en het hof sluit zich bij dat oordeel aan als het gaat om de in deze procedure ingestelde vorderingen. Dat het in die eerdere zaak ging om een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor maakt voor het hier aan de orde zijnde punt geen verschil.

Niet-ontvankelijkheid van de vorderingen voor zover gegrond op het aanbestedingsrecht

Karmedia heeft haar vorderingen voor het overige gegrond op de stelling dat de gemeente de koop/realisatie van de in de Markthal gelegen parkeergarage niet heeft aanbesteed, terwijl zij daar wel toe was gehouden. De gemeente betwist dat de partijen voor wier belangen Karmedia kennelijk stelt op te komen, concrete belangstelling zouden hebben gehad in, laat staan in aanmerking zouden zijn gekomen voor, de ontwikkeling van een complex en omvangrijk project als de Markthal.

Voor zover Karmedia haar vorderingen met deze grondslag als groepsvorderingen heeft ingesteld, oordeelt het hof als volgt. In de stelling van Karmedia ligt besloten dat de gemeente met betrekking tot de bouw van de betrokken parkeergarage een gunningsbeslissing heeft genomen in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012. De als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst kan wegens strijd met de aanbestedingsregels alleen worden aangetast op de vernietigingsgronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012.7.Op grond van artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet moet de betrokken vordering tot vernietiging (binnen een bepaalde termijn) worden ingesteld door “een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht”. Deze bepaling moet worden uitgelegd conform artikel 1 lid 3 Richtlijn 89/665/EEG,8.waarvan zij de omzetting vormt. Deze richtlijnbepaling schrijft voor dat beroepsprocedures in aanbestedingszaken op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad. Uit deze bewoording volgt dat de lidstaten niet verplicht zijn deze beroepsprocedures open te stellen voor eenieder die voor de gunning van een overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen, maar dat zij als voorwaarde mogen stellen dat de betrokkene door de door hem gestelde schending is of dreigt te worden geschaad.9.Uit de wordingsgeschiedenis van artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 blijkt niet dat de Nederlandse wetgever bij de omzetting van artikel 1 lid 3 Richtlijn 89/665/EG heeft willen voorzien in een breder belanghebbendenbegrip dan de Uniewetgever daar heeft gedefinieerd.10.De als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst kan daarom alleen wegens strijd met de aanbestedingsregels worden aangetast door personen die belang hebben gehad bij de gunning van de betrokken opdracht en die door de beweerde inbreuk op het aanbestedingsrecht zijn of dreigen te worden geschaad.

Ook hier geldt naar het oordeel van het hof dat uit de statuten van Karmedia niet blijkt dat zij mede de belangen behartigt van personen die in verband met de ontwikkeling van de in de Markthal gelegen parkeergarage aan de in de voorgaande alinea beschreven eisen voldoen. De onderdelen van haar statutaire doelstelling die het dichtst bij de hier betrokken belangen van anderen aansluit zijn (zonder verandering in 2019) “het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven” en “het onderzoeken van onrechtmatige overheidsdaden”. Uit deze doelstellingen, die eveneens uitsluitend gericht lijken op het algemeen belang, blijkt niet dat Karmedia zich mede ten doel stelt om op te komen voor de belangen van (een groep of groepen van) bepaalde of bepaalbare individuele personen die belang hebben gehad bij de gunning van bepaalde of bepaalbare aanbestedingsplichtige opdrachten en die door de gunning zonder voorafgaande aanbesteding zijn geschaad. Ook hier stuit datgene wat Karmedia heeft aangevoerd met betrekking tot de belangen van Metropop c.s. af op het voorgaande.

Voor zover Karmedia haar vorderingen met deze grondslag als algemeen belangvorderingen heeft ingesteld, geldt het volgende. Het hof oordeelt ook hier dat een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW geen beroep kan doen op strijd met een aanbestedingsplicht als grondslag voor een algemeen belangvordering, omdat anders via de weg van die bepaling de rechtsbescherming van het aanbestedingsrecht zou worden uitgebreid tot personen die niet behoren tot de kring van belanghebbenden die artikel 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EG beoogt te beschermen.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank Karmedia terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vorderingen en daarom ook terecht heeft veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen en Karmedia als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, met, in het geval van de gemeente, rente, zoals gevorderd. Het hof zal het salaris van de advocaten van de gemeente en Provastgoed c.s. daarbij vaststellen op € 3.549,-, gebaseerd op drie punten in tariefcategorie II (memorie van antwoord, mondelinge behandeling na aanbrengen en mondelinge behandeling na memories, met een maximum van drie punten).

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mr. H.M.H. Speyart van Woerden, mr. S.A. Boele en mr. R.J.B. Schutgens en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023 in aanwezigheid van de griffier.