HR, 08-06-2012, nr. 11/00366

HR, 08-06-2012, nr. 11/00366

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 08‑06‑2012

Mr. P. Vlas

Partij(en)

11/00366

Mr. P. Vlas

Zitting, 9 maart 2012

Conclusie inzake:

de vennootschap naar buitenlands recht Abu Dhabi Islamic Bank

(hierna: ADIB)

tegen

ABN AMRO Bank N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V.

(hierna: ABN AMRO resp. Fortis)

In deze zaak rijst de vraag naar de internationale reikwijdte van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv, met name wanneer de hoofdprocedure tussen partijen zich niet afspeelt of naar verwachting zal afspelen in Nederland maar voor de gerechten van een vreemde staat.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.1. Bij SWIFT-bericht van 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een letter of credit (hierna: L/C) toegezonden. Partijen bij deze L/C zijn: Awal Bank BCS (hierna: Awal) te Bahrein als issuing bank, ADIB als eerste confirmerende bank en Fortis als tweede confirmerende bank. Verzoekster tot uitbetaling van het krediet is [A] Ltd. (hierna: [A]) te Bermuda en begunstigde is [B] S.A. (hierna: [B]) te Zwitserland. Het maximale krediet bedraagt USD 39.999.996, 52.

1.2

De transactie waarvoor het krediet is bestemd betreffen volgens de L/C sojabonen en maïs uit Brazilië, te verschepen naar Taiwan respectievelijk Spanje. Volgens de L/C dient Fortis na ontvangst van de Bill of Lading het krediet beschikbaar te stellen en onder meer de Bill of Lading op te sturen naar Awal, waarna ADIB het bedrag waarvoor Fortis krediet heeft verleend op de daartoe bepaalde datum aan Fortis zal terugstorten.

1.3

Fortis heeft ADIB op 4 juni 2009 bij SWIFT-bericht verzocht het kredietbedrag te storten op een rekening bij Deutsche Bank Trust Co te New York. ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan.

1.4

Na verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam heeft Fortis op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir beslag doen leggen onder ING Bank N.V. en ABN AMRO. Haar vordering is daarbij begroot op USD 43.750.000,-. Het beslag onder ING Bank heeft geen effect gehad. Het beslag onder ABN AMRO heeft een bedrag van circa € 165.000,- getroffen.

1.5

Fortis heeft bij de Supreme Court of the State of New York - New York County een (ex parte) verzoek gedaan tot het geven van een zogenaamde Temporary Restraining Order ten behoeve van de betaling van het krediet op grond van de L/C; dit verzoek is toegewezen. Op grond van deze Temporary Restraining Order is het vermogen van ADIB te New York tijdelijk bevroren.

1.6

Op 2 juli 2009 hebben partijen ten overstaan van de rechter te New York overeenstemming bereikt over het openen van een escrow account, waarop ADIB een bedrag van USD 41.000.000,- heeft gestort. Hierop is de Temporary Restraining Order opgeheven.

1.7

Partijen hebben vervolgens te New York verder geprocedeerd. In de procedure te New York heeft Fortis een aantal documenten overgelegd. Bij uitspraak van 25 augustus 2010 heeft de New Yorkse rechter het verzoek van Fortis om een voorziening strekkende tot veroordeling van ADIB tot betaling aan haar van haar vordering van USD 39.999.996, 52 toegewezen en het verzoek van ADIB tot (verdere) inzage in bescheiden afgewezen.

1.8

In de onderhavige procedure heeft ADIB in eerste aanleg, kort gezegd, opheffing van alle door Fortis ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen gevorderd (met een bevel aan derden te verklaren dat de beslagen zijn opgeheven en een verbod opnieuw beslag te leggen) alsmede een bevel aan Fortis om kopieën van alle documenten betreffende de L/C aan ADIB over te leggen. Bij vonnis van 23 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam deze vorderingen afgewezen.

1.9

Het hoger beroep betreft uitsluitend de afgifte van (kopieën van) bescheiden door Fortis aan ADIB. ADIB heeft in hoger beroep gevorderd, primair, dat het hof Fortis, op straffe van een dwangsom, zal bevelen om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C, inclusief maar niet beperkt tot (i) alle correspondentie tussen Fortis en Awal en/of [A] en/of [B], (ii) alle aan de L/C onderliggende informatie waaronder de Bill of Lading, de facturen, inspectierapporten bij vertrek uit de haven en bij aflevering, Fortis' zogenoemde Legal approvals, opinions and compliance clearance alsmede alle interne 'appovals' voor de transactie.2. ADIB heeft subsidiair gevorderd dat het hof Fortis zal bevelen de primair gevorderde bescheiden, gedateerd tussen 15 juni en 28 juni 2009, te overleggen.

1.10

ADIB heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij vermoedt dat zij in het kader van de L/C is misleid en dat Awal, [A], [B] en wellicht ook Fortis onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, maar dat zij in bewijsnood verkeert. Volgens ADIB is voldaan aan de vereisten van art. 843a Rv en staan de in dat artikel genoemde beperkingen niet aan toewijzing van haar vordering in de weg. Fortis heeft onder meer het rechtmatig belang van ADIB bij haar vordering betwist aangezien de hoofdzaak niet in maar buiten Nederland aanhangig is.

1.11

Bij arrest van 19 oktober 20103. heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:

'3.4.

De vordering van ADIB doet allereerst de vraag rijzen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent in een geval als het onderhavige, waarin in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is (Fortis heeft de ten laste van ADIB gelegde beslagen opgeheven en de hoofdzaak niet vervolgd) en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste constateert het hof dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding is en (naar valt aan te nemen) wordt geprocedeerd in de Verenigde Staten. ADIB heeft ook in Bahrein een procedure aanhangig gemaakt over de onderhavige kwestie, tegen (onder meer) Fortis, Awal Bank en [A]. De vordering van ADIB tegen deze partijen is op 14 december 2009 afgewezen. Er loopt een hoger beroep dat zich, mede in verband met oproepingsformaliteiten, nog in de beginfase bevindt, aldus ADIB. Fortis is in deze procedure - waarvan zij naar haar stelling geen officieel bericht heeft ontvangen - niet verschenen. Zoals Fortis heeft opgemerkt, wordt derhalve op twee plaatsen buiten Nederland over de hoofdzaak geprocedeerd. ADIB heeft weliswaar gesteld dat zij er rekening mee moet houden dat zij, als Fortis (uiteindelijk) geen succes heeft in New York of Bahrein, weer door Fortis in rechte wordt betrokken voor dezelfde vordering (pleitnotitie 13 januari 2009 onder 23), maar bij de huidige stand van zaken lijkt deze mogelijkheid in ieder geval voor de nabije toekomst niet erg reëel. Dat ADIB zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken, heeft zij niet gesteld. Gesteld noch gebleken is voorts dat de (andere) partijen die ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten.

3.5.

Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht. De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen.'

1.12

Tegen voormeld arrest is door ADIB (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Tegen ABN AMRO is verstek verleend. ADIB heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

2.2

Onderdeel 1 keert zich tegen de kwalificatie door het hof van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, en tegen de daaropvolgende overweging dat de uitleg van het wetsartikel behoort plaats te vinden aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht (rov. 3.5). Volgens de klacht miskent het hof hiermee dat art. 843a Rv 'niet uitsluitend in het licht van het Nederlandse bewijsrecht moet worden bezien, maar juist in het ruimere geheel van het gehele burgerlijk procesrecht'.

2.3

De kwalificatie door het hof van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, staat niet op zich zelf, maar dient te worden gezien als opmaat voor het - door onderdeel 2 bestreden - oordeel van het hof dat bij de beoordeling van een op art. 843a Rv gebaseerde vordering tot exhibitie dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure (zie rov. 3.5), zodat de juistheid van de klacht in het midden kan worden gelaten wegens het ontbreken van belang.

2.4

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat art. 843a Rv zelfstandige toepassing mist, omdat tussen partijen in Nederland geen procedure omtrent de hoofdzaak wordt gevoerd of zal worden gevoerd; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden moet worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, aldus het hof (rov. 3.5). De daartegen gerichte klacht komt in de kern hierop neer dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat het bestaan van een bij de (Nederlandse) rechter aanhangige hoofdzaak of de verwachting dat een hoofdzaak bij de (Nederlandse) rechter aanhangig zal worden gemaakt, geen voorwaarde is voor toewijzing van de vordering tot exhibitie (zie nr. 2.16 cassatiedagvaarding). Volgens het middel betreft art. 843a Rv een zelfstandige vordering die ook aan de orde kan komen wanneer (bij de Nederlandse rechter) geen vordering omtrent de hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, zal worden gemaakt. Mocht art. 843a Rv onverhoopt wel als voorwaarde stellen dat een hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, aanhangig zal worden gemaakt, dan betoogt het middel dat aan deze eis (ook) is voldaan wanneer, zoals in het onderhavige geval, het hoofdgeding tussen partijen in het buitenland aanhangig is (zie nr. 2.11 cassatiedagvaarding).

2.5

Ik ben van mening dat onderdeel 2 slaagt en licht dit als volgt toe. Art. 843a Rv voorziet erin dat degene die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden, waaronder begrepen op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn voorganger partij is.4. Hierbij gaat het om gevallen waarin de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is maar deze dat stuk niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk bijvoorbeeld in een procedure zou willen overleggen.5. De bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv geldt zowel in als buiten rechte.6. Art. 843a Rv bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten: (i) de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, het moet gaan om (ii) bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Door deze beperkingen kunnen zgn. 'fishing expeditions' worden voorkomen.7. In het derde en vierde lid van art. 843a Rv worden aan de exhibitieplicht verder nog twee beperkingen gesteld, die hier niet van belang zijn en buiten beschouwing kunnen worden gelaten.

2.6

Een partij kan zich op de bijzondere exhibitieplicht beroepen tijdens een reeds aanhangige procedure door een daartoe strekkend incident op te werpen, terwijl de vordering tot exhibitie voorafgaand aan een procedure bij wijze van voorziening in kort geding kan worden gevraagd.8. In zijn in 2010 verdedigde proefschrift meent Sijmonsma dat een vordering op de voet van art. 843a Rv kan worden ingesteld als een zelfstandige vordering of als incident in de bodemprocedure.9. Daarentegen meent Ekelmans in zijn eveneens uit 2010 daterende proefschrift over de exhibitieplicht dat vooruitlopend op of naast een bodemprocedure geen mogelijkheid bestaat om op de voet van art. 843a Rv bescheiden op te vragen. Ekelmans beroept zich daarvoor op de beschikkingen van de HR van 22 februari 2008 inzake het voorlopig deskundigenbericht, waarin onder andere is beslist dat in het wettelijke stelsel dienaangaande niet past dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter een nevenverzoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.10. Ekelmans is van mening dat deze beschikkingen 'een verderstrekkende betekenis' hebben 'dan de constatering dat partijen de deskundigen niet voor de voeten mogen lopen' en dat 'de wet niet voorziet in een grondslag om, voordat de deskundige heeft beslist welke gegevens vereist zijn, één van de partijen een algemeen geformuleerd bevel tot verstrekking van bescheiden te geven'. Hij meent dat nu een nevenverzoek zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag wordt uitgesloten, die uitsluiting a fortiori zal moeten gelden 'voor indiening van een zelfstandig verzoek waarvoor een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbreekt'.11. Ik vermag niet in te zien dat uit de genoemde beschikkingen deze algemene regel zou moeten volgen. De beide beschikkingen handelen over het voorlopig deskundigenbericht, in welk kader geen nevenverzoek kan worden gedaan voor overlegging van bepaalde documenten. Daarmee is niet gezegd dat buiten het geval van het voorlopig deskundigenbericht de exhibitieplicht van art. 843a Rv niet het onderwerp kan zijn van een zelfstandige procedure. De praktijk laat in ieder geval zien dat dergelijke procedures worden gevoerd.12.

2.7

Nu naar mijn mening art. 843a Rv kan worden ingeroepen in een zelfstandige procedure los van de hoofdzaak, is er geen enkele reden anders te oordelen in een internationale situatie, waarin de hoofdzaak buiten Nederland aanhangig is (of zal worden gemaakt) en in Nederland in een afzonderlijke procedure een beroep wordt gedaan op de exhibitieplicht van art. 843a Rv. Het komt mij daarom voor dat het hof13. van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door voor de toepassing van art. 843a Rv als voorwaarde te stellen dat de hoofdzaak in Nederland aanhangig is of naar verwachting aanhangig zal worden gemaakt. In de regeling van art. 843a Rv wordt een dergelijke voorwaarde niet gesteld, terwijl uit de parlementaire geschiedenis evenmin blijkt van een dergelijke door het hof voorgestane beperking van de bijzondere exhibitieplicht.14. In dit verband wijs ik ook op HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, m.nt. PV, waarin de exhibitieplicht van art. 843a Rv aan de orde is gekomen in het kader van een op het Haagse Bewijsverdrag15. gebaseerd verzoek van de Engelse rechter tot het houden van een rogatoire commissie in Nederland, terwijl geen hoofdprocedure in Nederland (maar in Engeland) aanhangig was of zou worden gemaakt. In het kader van de in Nederland uit te voeren rogatoire commissie rees de vraag of van de te horen getuige overlegging van de in de rogatoire commissie omschreven documenten kon worden verlangd, waarop in dat geval art. 843a Rv van toepassing was.

2.8

Het voorgaande betekent echter niet dat een op art. 843a Rv gebaseerde vordering in een geval als het onderhavige steeds gehonoreerd zal worden. Naast de hiervoor genoemde drie cumulatieve voorwaarden voor toewijzing van de vordering, geldt dat de vordering afgewezen zou kunnen worden indien sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde of wegens gebrek aan belang. Het (rechtmatig) belang bij een vordering tot exhibitie kan onder andere zijn gelegen in de omstandigheid dat de bescheiden of de daaraan ontleende informatie zullen worden gebruikt in een aanhangig te maken procedure.

2.9

Onderdeel 3 heeft betrekking op de overweging van het hof dat ADIB haar vordering tot inzage/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen aan de orde zal kunnen stellen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures (rov. 3.5). Om te beginnen betoogt het middel dat deze overweging onbegrijpelijk is. Bovendien, zo vervolgt het middel, is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van ADIB dat de juridische mogelijkheden in Bahrein, Bermuda en Zwitserland om inzage te vorderen van bescheiden beperkt zijn, de bescheiden waarvan inzage c.q. afschrift wordt gevraagd zich in Nederland bevinden bij een Nederlandse rechtspersoon terwijl de processuele (on)mogelijkheden van ADIB in het buitenland niet van belang zijn.

2.10

Nu onderdeel 2 naar mijn mening slaagt, kan de behandeling van onderdeel 3 achterwege blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 08‑06‑2012

Inhoudsindicatie

Procesrecht; art. 843a Rv. Is voor vordering op de voet van art. 843a Rv. vereist dat de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, zal leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter?

Partij(en)

8 juni 2012

Eerste Kamer

11/00366

EV/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ABU DHABI ISLAMIC BANK,

gevestigd te Abu Dhabi, Verenigde Arabische Emiraten,

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. J.D. Boetje, daarna mr. B.J. Oort, thans mr. A. Orhan,

t e g e n

ABN AMRO BANK N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ADIB en Fortis.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

het vonnis in de zaak 432332/KG ZA 09-1427 NB/RV van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 23 juli 2009;

b.

het arrest in de zaak 200.039.897/01 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft ADIB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Fortis is verstek verleend.

De zaak is voor ADIB toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Samengevat gaat het om het volgende. Op 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een Letter of Credit (L/C) toegestuurd. Bij deze L/C is Awal Bank BCS te Bahrein de uitgevende bank, ADIB de eerste confirmerende bank en Fortis de tweede confirmerende bank. Fortis heeft uit hoofde van de L/C een kredietbedrag van ongeveer USD 40 miljoen aan de begunstigde beschikbaar gesteld.

Op 4 juni 2009 heeft Fortis op grond van de L/C ADIB verzocht dit bedrag terug te storten (verzoek om 'reimbursement'). ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan. Fortis heeft op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir derdenbeslag doen leggen. ADIB heeft vervolgens in dit kort geding, kort gezegd, de opheffing van alle door Fortis gelegde beslagen gevorderd alsmede een bevel aan Fortis om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van ADIB afgewezen.

3.2.1

Tijdens de procedure in hoger beroep zijn de beslagen door Fortis opgeheven. De vordering van ADIB betrof in hoger beroep alleen nog de afgifte van (kopieën van) bescheiden. ADIB heeft aan deze, op art. 843a Rv. gegronde, vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat zij vermoedt dat sprake is van door de verzoeker tot uitbetaling en door de begunstigde van het documentair krediet gepleegde fraude althans van onregelmatigheden bij de transactie waarbij ADIB uit hoofde van de L/C als confirmerende bank betrokken is, en dat Fortis hiervan mogelijk wetenschap had. ADIB stelt dat zij recht en belang heeft bij inzage in de bescheiden die zien op de L/C en de daaraan ten grondslag liggende transactie, nu deze bescheiden van belang zijn voor de vraag of Fortis jegens ADIB onrechtmatig dan wel kennelijk willekeurig aanspraak maakt op terugstorting (reimbursement) onder de L/C. Fortis heeft de vordering bestreden.

3.2.2

Het hof heeft de vordering afgewezen. Het overwoog dat in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste stelde het hof vast dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding wordt geprocedeerd op twee plaatsen buiten Nederland, te weten in de Verenigde Staten en in Bahrein. Dat ADIB door Fortis in Nederland in rechte wordt betrokken, achtte het hof voor de nabije toekomst niet erg reëel. ADIB heeft niet gesteld dat zij zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken. Voorts is gesteld noch gebleken dat de andere partijen aan wie ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten. (rov. 3.4) In rov. 3.5 overwoog het hof tenslotte:

"Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht.

De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen."

3.3

Het middel is gericht tegen rov. 3.4 en 3.5. Onderdeel 2 bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.5 dat art. 843a Rv. zelfstandige toepassing ontbeert op de grond dat er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd.

3.4

Het gaat in deze zaak om de vraag of op de voet van art. 843a Rv. mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter, wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is, en naar verwachting ook niet aanhangig zal worden.

3.5

Art. 843a Rv. ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding (vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547).

Het eerste lid van art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is (vgl. HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, met betrekking tot art. 843a (oud) Rv.).

Noch uit de tekst van art. 843a Rv., noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 2) - waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd -, worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. Het voorstel voorziet in de mogelijkheid om in een reeds aanhangig geding of in een zelfstandige verzoekschriftprocedure inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verlangen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat "hoewel de procedure strekkende tot informatieverschaffing in civiele zaken door de bank genomen vooral een dienende functie heeft, de procedure onder omstandigheden ook een zelfstandig karakter [kan] bezitten" (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 3, p. 1-2 en p. 9). Een beperking tot rechtsbetrekkingen die kunnen leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter blijkt ook hieruit niet.

3.6

Het bestreden oordeel getuigt mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Dit brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De onderdelen 1 en 3 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ADIB begroot op € 879,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 8 juni 2012.

Beroepschrift 13‑12‑2010

In den jare tweeduizend-en-tien, de dertiende december (13 december 2010)

Ten verzoeke van de vennootschap (‘public joint stock company’) naar het recht van de Verenigde Arabische Emiraten ABU DHABI ISLAMIC BANK, gevestigd en kantoorhoudende te Abu Dhabi in de Verenigde Arabische Emiraten, nader ook te noemen ADIB, te dezer zake domicilie kiezende te (2573 NJ) Den Haag aan de Heelsumstraat 125 ten kantore van mr J.D. Boetje, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door haar tot advocaat wordt gesteld om haar in het onderhavige geschil in cassatie te vertegenwoordigen;

Heb ik,

[Hendrik Peter Adrianus van Beest, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Delft, Nederland en aldaar kantoorhoudende aan de Wallerstraat 14c-16c;]

AAN:

De naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V. als rechtsopvolgster onder algemene titel van de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., gevestigd en kantoorhoudende te (1082 PP) Amsterdam aan de Gustav Mahleriaan 10, mede domicilie hebbende te (1102 CX) Amsterdam-Zuidoost aan de Foppingadreef 26 ,

]aldaar aan laatstgemeld adres mijn exploot doende en afschrift dezes , alsmede van na te melden stuk latende aan : mevrouw I.S.E.Klijnschenk, aldaar werkzaam]

AANGEZEGD:

dat mijn rekwirante hierbij cassatieberoep instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010, onder zaaknummer 200.039.897/01 SKG tussen mijn rekwirante als appellante en de gerekwireerde als geïntimeerde gewezen,

en haar

GEDAGVAARD

Om op vrijdag 21 januari [2011] des voormiddags te 10 ure, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van die Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag;

TEN EINDE:

Alsdan namens mijn rekwirante als eiseres tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren de volgende

middelen van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet in achtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, door in het bestreden arrest te overwegen en in het dictum te beslissen als ter aangehaalder plaatsen staat vermeld, meer in het bijzonder om de volgende, voor zover nodig in onderling verband te beschouwen redenen:

1. De zelfstandige betekenis van artikel 843a Rv binnen het Nederlands procesrecht

Klacht
1.1

Het Hof overweegt in de eerste alinea van r.o. 3.5 dat artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlands procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht; dat de uitleg van dat wetsartikel aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht behoort plaats te vinden en dat de grenzen daardoor worden bepaald. Verderop in r.o 3.5 overweegt het Hof dat artikel 843a Rv zelfstandige toepassing mist en het niet geïsoleerd kan worden gezien.

1.2

Deze overwegingen zijn onbegrijpelijk, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en worden door het Hof niet nader gemotiveerd. Artikel 843a Rv is een instrument dat niet uitsluitend in het licht van het Nederlandse bewijsrecht moet worden bezien, maar juist in het ruimere geheel van het gehele burgerlijk procesrecht.

1.3

Voor zover het Hof met de gewraakte overweging bedoelt dat het artikel uitsluitend binnen het kader van bewijsrecht voortvloeiend uit het Nederlands burgerlijk procesrecht dient te worden beschouwd is dit onjuist. Het artikel heeft immers ook belangrijke betekenis op het gebied van het civiele recht, waar het in de rechtsbetrekking tussen rechtssubjecten de verplichting schept, aan hen oplegt en inscherpt mee te werken aan de waarheidsvinding in civilibus (ook buiten de landsgrenzen), ook als dat niet in het belang is van degene van wie afschrift van of inzage in bepaalde bescheiden wordt gevorderd.

Toelichting
1.4

Met de hierboven aangehaalde overwegingen geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting en wordt het toepassingsgebied van artikel 843a Rv aldus ten onrechte ingeperkt. Van belang in dat kader is allereerst de plaats waar artikel 843a Rv binnen de systematiek van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering is opgenomen, namelijk in het derde boek, zevende titel, eerste afdeling. De regels van het bewijsrecht zijn daarentegen geconcentreerd in het eerste boek, tweede titel, negende afdeling van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering.

1.5

Uiteraard heeft artikel 843a Rv raakvlakken met het bewijsrecht, maar het is opgenomen onder de titel van bijzondere rechtsplegingen als afzonderlijke rechtsingang en kennelijk heeft de wetgever artikel 843a Rv bewust niet opgenomen in het eerste boek, tweede titel, negende afdeling, aangezien zowel de afdeling van het bewijsrecht als artikel 843a Rv beide zijn gewijzigd bij Wet van 6 december 2001 tot herziening van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, in werking getreden per 1 januari 2002.

1.6

De uitleg van artikel 843a Rv dient voorts ook te worden beschouwd in de bredere context van het gehele burgerlijk procesrecht, en van de algemene voorschriften voor procedures (eerste boek, eerste titel, derde afdeling) nu artikel 843a Rv ook in verband staat met de substantiëringsplicht ex artikel 21 Rv en met artikel 22 Rv.

1.7

Het voorgaande brengt met zich dat de uitleg van artikel 843a Rv niet zozeer wordt begrensd door het Nederlandse bewijsrecht, maar in een veel ruimer verband dient te worden uitgelegd en dat het bij een vordering ex artikel 843a Rv gaat om een zelfstandige vordering, waarop in het kader van de tweede grief hieronder nader zal worden ingegaan.

2. Een vordering ex artikel 843a Rv staat los van een procedure omtrent de hoofdzaak

Klacht
2.1

In de eerste alinea van r.o. 3.4. overweegt het Hof:

‘De vordering van ADIB doet allereerst de vraag rijzen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent in het geval als het onderhavige, waarin in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is (Fortis heeft de ten laste van ADIB gelegde beslagen opgeheven en de hoofdzaak niet vervolgd) en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dat laatste constateert het hof dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding is en (naar valt aan te nemen) wordt doorgeprocedeerd in de Verenigde Staten.

ADIB heeft ook in Bahrein een procedure aanhangig gemaakt over de onderhavige kwestie, tegen (ondermeer) Fortis, Awal Bank en [A].

(…)

Er loopt een hoger beroep dat zich, mede in verband met oproepingsformaliteiten, nog in de beginfase bevindt, aldus ADIB.

Zoals Fortis heeft opgemerkt, wordt derhalve op twee plaatsen buiten Nederland geprocedeerd. ADIB heeft weliswaar gesteld dat zij er rekening mee moet houden dat zij, als Fortis (uiteindelijk) geen succes heeft in New York of Bahrein, weer door Fortis in rechte wordt betrokken voor dezelfde vordering (…), maar bij de huidige stand van zaken lijkt deze mogelijkheid in ieder geval voor de nabije toekomst niet erg reëel.

Dat ADIB zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken, heeft zij niet gesteld. Gesteld noch gebleken is voorts dat de (andere) partijen die ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten.

2.2

Voorts oordeelt het Hof in r.o. 3.5. dat artikel 843a Rv zelfstandige toepassing ontbeert door te overwegen dat dit wetsartikel niet geïsoleerd kan worden gezien, en door aan een geslaagd beroep op artikel 843a Rv met zoveel woorden de voorwaarde te koppelen dat op het moment van een vordering ex artikel 843a Rv tevens sprake moet zijn van een in Nederland aanhangige of van een voorhands bestaande aanwijzing dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd. Het Hof overweegt in r.o 3.5:

‘Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing.’

2.3

Met dit oordeel en deze overwegingen geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het oordeel en de overwegingen zijn ook op basis van de motivering van het Hof onbegrijpelijk.

2.4

Bij artikel 843a Rv gaat het om een zelfstandige vordering; een vordering die geheel onafhankelijk van het in Nederland aanhangig zijn van een procedure of van het voorshands bestaan van een aanwijzing dat in Nederland een procedure zal worden gevoerd.

Toelichting
2.5

Door zich de vraag te stellen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent, aangezien in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is, lijkt het Hof te menen dat er naast een vordering ex artikel 843a Rv een vordering in de hoofdzaak aanhangig moet zijn of dat voorshands sprake moet zijn van een aanwijzing dat een procedure wordt gevoerd, en wel in Nederland. Daarmee geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.6

Zowel de ratio en de geschiedenis van, als de rechtspraak en de literatuur over artikel 843a Rv ondersteunen de stelling van ADIB dat een vordering tot inzage c.q. afschrift een zelfstandige vordering betreft. Onder het oude recht was deze materie geregeld in de artikelen 1922 (oud) en 1923 (oud) BW uit 1838. Artikel 1922 (oud) BW gaf de mogelijkheid om buiten een geding een vordering tot bewaring in te stellen. Artikel 1923 (oud) BW gaf een vordering om een stuk in een geding over te doen leggen. Artikel 843a (oud) Rv, ingevoerd in 1988, maakte geen onderscheid meer tussen de exhibitieplicht binnen en buiten het geding (MvT bij wetsvoorstel 10 377, Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 415, en MvA Eerste Kamer van 15 juni 1989 bij wetsvoorstel 19 574). De mogelijkheid van het instellen van een vordering tot exhibitie buiten geding toont reeds aan dat het een zelfstandige vordering betreft, en dat niet is vereist dat sprake is van een nadere vordering en/of hoofdzaak.

2.7

Dat artikel 843a Rv een zelfstandig vorderingsrecht beoogt vloeit ook voort uit artikel 22 Rv, op basis waarvan de rechter de mogelijkheid heeft om de overlegging van bescheiden te bevelen ten aanzien van het verloop en de instructie van een lopende procedure. Artikel 22 Rv geeft dus de mogelijkheid tot exhibitie in het geding. Uit het systeem van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering volgt dan ook dat artikel 843a Rv ook kan zien op exhibitie buiten geding. ADIB verwijst in dat kader ook naar overweging 2.5 van de Conclusie van A-G Langemeijer bij het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2008, LJN BC1256, waarin hij uiteenzet dat, indien anders dan in het kader van een aanhangige procedure inzage of afschrift wordt verlangd, de vordering als bedoeld in artikel 843a Rv moet worden ingesteld bij dagvaarding, eventueel in kort geding.

2.8

Zoals hiervoor betoogd is artikel 843a Rv opgenomen in het derde boek inzake rechtspleging van onderscheidene aard, onder titel 7 genaamd ‘enige bijzondere rechtsplegingen’ en afdeling 1 (afschrift, uittreksel en inzage van akten en andere bewijsmiddelen). Uit de specifieke positionering van artikel 843a Rv in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering blijkt reeds aan dat het artikel wel degelijk zelfstandige betekenis en toepassing heeft. Het is immers gepositioneerd tussen diverse overige zelfstandige vorderingen waarin het derde boek voorziet. Daarbij valt te denken aan de eerste titel van het derde boek ‘Van rechtspleging in zaken van verkeersmiddelen en vervoer’ (bijvoorbeeld artikel 622 Rv, artikel 642a Rv), aan de tweede titel van het derde boek ‘Van procedures betreffende een nalatenschap of een gemeenschap’ (bijvoorbeeld de verzegeling als bedoeld in artikel 658 Rv) of aan de vijfde titel van het derde boek ‘Rekenprocedure’. Deze opsomming van overige zelfstandige procedures is niet uitputtend. Het betreft steeds zelfstandige vorderingen, voor het instellen waarvan een andere procedure, laat staan een andere procedure in Nederland niet vereist is. Vereist is slechts dat de verzoeker bij een vordering tot inzage, afschrift of uittreksel

(i)

rechtmatig belang heeft en dat het gaat om

(ii)

bepaalde bescheiden

(iii)

aangaande een rechtsbetrekking waarbij verzoeker partij is.

2.9

Dat het bij een vordering ex artikel 843a Rv gaat om een zelfstandige vordering heeft ook de Hoge Raad heeft met zoveel woorden overwogen in zijn arrest van 6 oktober 2006 (NJ 2006/547) in r.o 3.3.4:

‘Op een dergelijke vordering is, indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding,…’

2.10

Immers, voor een geslaagd beroep op artikel 843a Rv moet zijn voldaan aan de hierboven onder 2.8 genoemde drie cumulatieve vereisten.

2.11

Artikel 843a Rv stelt dus noch als voorwaarde dat de hoofdzaak in Nederland aanhangig is noch dat de hoofdzaak in Nederland naar verwachting aanhangig gemaakt zal worden. In artikel 843a Rv wordt überhaupt niet als voorwaarde gesteld dat een hoofdzaak aanhangig is of dat naar verwachting een hoofdzaak aanhangig gemaakt zal worden. Echter, als zulks al een voorwaarde zou zijn, dan is juist van belang dat zowel in de Verenigde Staten als in Bahrein een hoofdzaak aanhangig is, waarbij ADIB partij is. In dat geval is ook niet van belang dat een procedure in het buitenland, in casu Bahrein, zich nog in de beginfase bevindt, mede in verband met oproepingsformaliteiten.

2.12

Wat het lot van de hoofdzaak in Nederland betreft merkt ADIB nog op dat, zoals uit het procesdossier blijkt, Fortis1. in de zomer van 2009 ten laste van ADIB conservatoir beslag heeft doen leggen onder ABN Amro en ING Bank, ADIB vervolgens tegen Fortis een kort geding heeft aangespannen met een vordering tot opheffing van de beslagen en een vordering tot inzage in of afschrift van bepaalde bescheiden, Fortis in Nederland de hoofdzaak aanhangig heeft gemaakt, Fortis vervolgens inmiddels hangende hoger beroep ervoor heeft gekozen de hoofdzaak niet bij de rechtbank aan te brengen en de beslagen uiteindelijk vrijwillig heeft opgeheven.

2.13

Mogelijk heeft het Hof, door bij herhaling te overwegen dat bij de uitleg van artikel 843a Rv dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren (andere) procedure in de hoofdzaak, aansluiting gezocht bij het voorschrift van artikel 700 lid 3 Rv dat bij conservatoir beslag van een eis in hoofdzaak sprake moet zijn of binnen een zekere termijn een eis in hoofdzaak moet worden ingesteld. Er is echter geen enkele rechtsgrond voor het koppelen van een vordering ex artikel 843a Rv in een dagvaardingsprocedure (in casu in kort geding) aan het vereiste van het instellen van een hoofdzaak ex artikel 700 lid 3 Rv, dat ziet op een verzoekschriftprocedure. Bovendien is aan het vereiste van het instellen van een hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv ook voldaan indien daartoe een buitenlandse rechter is aangezocht, zoals in casu de rechters te New York en Bahrein.

2.14

Door te constateren dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding is en naar valt aan te nemen wordt voortgeprocedeerd in de Verenigde Staten borduurt het Hof in feite voort op zijn onjuiste oordeel dat de vordering van ADIB allereerst de vraag doet rijzen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent in het geval waarin in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is of naar verwachting aanhangig gemaakt zal worden. Dat laatste is zelfs speculatief en zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.15

Mogelijk doelt het Hof op het feit dat daags voor de pleidooien op 27 augustus 2010 bij het Hof uitspraak is gedaan in de procedure in New York tussen ADIB en Fortis, waarbij ADIB is veroordeeld tot betaling van het door Fortis gevorderde bedrag en waarbij het verzoek van ADIB in New York om ‘discovery’ is afgewezen. Zonder nadere motivering die ontbreekt, kan dat echter niet tot de conclusie leiden dat de stelling van ADIB dat zij ermee rekening dient te houden dat zij — als Fortis uiteindelijk geen succes heeft in New York of Bahrein — weer door Fortis in rechte wordt betrokken voor dezelfde vordering bij de huidige stand van zaken in ieder geval voor de nabije toekomst niet erg reëel is. Los van het feit dat deze conclusie van het Hof irrelevant is voor de beoordeling van de vordering ex artikel 843a Rv, is de conclusie speculatief, het is immers denkbaar dat de zaak in New York in hoger beroep negatief uitpakt voor Fortis en Fortis de hoofdzaak weer in Nederland aanhangig maakt. Ook is denkbaar dat ADIB Fortis, eventueel met als mede gedaagde [B] te Zwitserland, in Nederland aanspreekt, mede op basis van nieuwe informatie te verkrijgen juist door middel van de door ADIB jegens Fortis ingestelde zelfstandige vordering ex artikel 843a Rv.

2.16

Echter en zoals reeds naar voren gebracht, het bestaan van een aanhangige hoofdzaak of het al dan niet bestaan van een verwachting dat een hoofdzaak aanhangig zal worden gemaakt is voor toewijzing van een verzoek ex artikel 843a Rv niet vereist, laat staan dat vereist is dat een de hoofdzaak behoort tot de Nederlandse rechtssfeer. Het moet gaan om een rechtsbetrekking waarbij verzoeker partij is en verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij zijn verzoek. Ook wat het bestaan van de vereiste rechtsbetrekking betreft hoeft het niet te gaan om een rechtsbetrekking, waarop het Nederlandse recht van toepassing is.

2.17

Voor het standpunt van ADIB dat het aanhangig zijn of het naar verwachting aanhangig worden van een hoofdzaak niet van belang is vindt zij ook steun in de lagere rechtspraak, zoals de uitspraak van 12 september 2009 van de rechtbank Utrecht (LJN: BB3722), waarin werd geoordeeld dat een rechtmatig belang aanwezig moet worden geacht indien de gevraagde bescheiden relevant zijn bij het bepalen door de verzoekende partij van haar rechtspositie. Daarbij is dus irrelevant de vraag of een procedure in de hoofdzaak aanhangig is of wordt en al helemaal niet of daarop in dat geval het Nederlands procesrecht van toepassing is.

2.18

Van belang is voorts dat de gedaagde bij de vordering tot inzage c.q. afschrift niet per definitie degene hoeft te zijn tegenover wie de eiser van het bewijsmiddel gebruik wenst te maken. Artikel 843a lid 1 Rv spreekt immers over het vorderen van bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij de eiser partij is. De gedaagde ex artikel 843a Rv is in dat geval ‘degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft’, doch niet per definitie partij bij de rechtsbetrekking waarop de stukken betrekking hebben. Dit volgt ook uit het arrest New International/ABN AMRO (HR 18 februari 2000, NJ 2001/, 259), waarin op grond van het oude artikel 843a Rv inzage werd gevorderd van onder meer bankafschriften die ABN AMRO Bank onder haar berusting had. De beweerde rechtsbetrekking betrof een rechtsbetrekking in het buitenland tussen New International c.s. en Clinger c.s. wegens (vermeend) frauduleus handelen. Een dergelijke rechtsbetrekking tussen New International c.s. en Clinger c.s. werd in deze casus weliswaar niet aangenomen onder artikel 843a (oud) Rv, maar van belang in deze is dat de ABN AMRO Bank geen partij was bij die rechtsbetrekking en dat ook niet hoefde te zijn om in rechte te kunnen worden betrokken als degene die over de bepaalde bescheiden (bankafschriften) beschikte. Het arrest is in dat kader ook van belang nu daarin inzage werd verzocht bij wege van een rogatoire commissie ingevolge het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke zaken (Trb. 1979, 38). Het betrof dus een verzoekschriftprocedure, die daarna niet zou worden gevolgd door een vordering en/of hoofdzaak, en ook hoogstwaarschijnlijk niet in Nederland, nu het een rogatoire commissie betrof.

2.19

Een soortgelijk geval doet zich voor in de onderhavige kwestie tussen ADIB en Fortis. Er is niet alleen een rechtsverhouding tussen Fortis en ADIB gezien de betrokkenheid van beide banken bij de Letter of Credit, maar ADIB heeft ook bij herhaling gewezen op de rechtsbetrekkingen tussen ADIB enerzijds en [B] S.A., AWAL Bank, en/of [A] Trading and Service Company anderzijds. Dit blijkt onder meer uit de punten 63 tot en met 65 van de appèldagvaarding en ook uit de punten 20, 22 en 23 van de pleitnota van ADIB in appèl d.d. 13 januari 2009, en voorts nog uit punt 4 van de pleitnota van ADIB in appèl d.d. 27 augustus 2010.

2.20

Nog afgezien van het feit dat in artikel 843a Rv niet de voorwaarde wordt gesteld dat een procedure in de bodemzaak aanhangig is of naar verwachting aanhangig wordt, doch gesproken wordt van o.m. een rechtsbetrekking en een rechtmatig belang, is wel degelijk een hoofdzaak aanhangig. Het Hof heeft ook ten onrechte nagelaten om in te gaan op de stellingen van ADIB over het bestaan van de diverse rechtsbetrekkingen, de inhoud ervan en het rechtmatig belang dat ADIB bij de gevorderde inzage in of afschrift van de bescheiden heeft.

2.21

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat 's Hofs oordeel, dat artikel 843a Rv toepassing mist omdat geen sprake is van een in Nederland aanhangige procedure of omdat er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, in zijn algemeenheid onjuist is.

3. Processuele mogelijkheden in buitenlandse procedures niet relevant

Klacht
3.1

Het Hof oordeelt in het laatste deel van r.o. 3.5 dat ADIB ‘haar vorderingen tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde (zal) kunnen stellen’, zonder deze beslissing op enigerlei wijze te motiveren.

3.2

Deze overweging is, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. Ook is het Hof ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling in punt 64 van de appèldagvaarding dat de juridische mogelijkheden in Bahrein, Bermuda en Zwitserland om inzage te vorderen van bescheiden beperkt zijn.

3.3

Voorts gaat het Hof met zijn overweging eraan voorbij dat de procedure ex artikel 843a Rv nu juist bij de Nederlandse rechter aanhangig is en moet worden gemaakt, en dat de bescheiden waarin inzage in c.q. afschrift van wordt gevorderd zich in Nederland bevinden bij een Nederlandse rechtspersoon en dat dus de processuele mogelijkheden of onmogelijkheden van ADIB in het buitenland niet van belang zijn.

Toelichting
3.4

ADIB heeft er bewust voor gekozen om bij de Nederlandse rechter een vordering ex artikel 843a Rv in te stellen, nadat Fortis ten laste van ADIB conservatoir beslag had doen leggen onder ABN AMRO en ING Bank en vervolgens door Fortis de eis in de hoofdzaak in Nederland is ingesteld. Fortis (thans ABN AMRO Bank N.V.) is een in Nederland gevestigde rechtspersoon. Nadat Fortis ten laste van ADIB conservatoir beslag had gelegd heeft ADIB in kort geding opheffing van de beslagen gevorderd, alsmede inzage in c.q. afschrift van bescheiden. In appèl is na eiswijziging aan de zijde van ADIB uiteindelijk slechts geprocedeerd over inzage in cq. afschriften van bescheiden, omdat Fortis na de door ADIB uitgebrachte appèldagvaarding de door Fortis ten laste van ADIB gelegde beslagen uiteindelijk weer heeft opgeheven en er, om haar moverende redenen, (eveneens uiteindelijk) voor heeft gekozen de eis in de hoofdzaak in Nederland weer in te trekken — zij het onder het door Fortis gemaakte uitdrukkelijke voorbehoud deze vordering in de toekomst mogelijk nogmaals in te stellen.

3.5

Of ADIB in de procedures in New York en Bahrein — of mogelijk elders — een soortgelijke vordering als de vordering ex artikel 843a Rv zou kunnen instellen is irrelevant en bovendien door ADIB betwist. In dat kader wijst ADIB er nog op dat er geen verdragen zijn tussen Nederland en New York danwel Bahrein die een exequatur in Nederland mogelijk maken. Dat betekent dat een dergelijke vordering dan weer in volle omvang aan de Nederlandse rechter zou moeten worden voorgelegd. Dat zou een doelmatige rechtspleging niet ten goede komen.

3.6

Het Hof had zijn beoordeling moeten beperken tot de vordering in het kader van de Nederlandse procedure, en de processuele mogelijkheden of onmogelijkheden van ADIB in het buitenland buiten beschouwing moeten laten, aangezien het een kwestie betreft die buiten de rechtsmacht van het Hof valt. De vordering van ADIB betreft een vordering in een Nederlandse procedure, met een Nederlandse gedaagde, naar Nederlands recht. Indien ADIB haar vordering tot inzage in of afgifte van bescheiden in een aanhangige of aanhangig te maken procedure in het buitenland al aan de orde zou kunnen stallen, dan is ook uit praktisch oogpunt niet goed denkbaar dat ADIB Fortis daartoe zou moeten oproepen om bijvoorbeeld in Bahrein, Bermuda of Zwitserland in rechte te verschijnen.

3.7

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de overweging van het Hof, dat ADIB haar vordering tot inzage in of afgifte van de gevraagde bescheiden in de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kan stellen, onbegrijpelijk is zonder nadere motivering die ontbreekt.

Mitsdien

te horen eis doen en concluderen, dat de Hoge Raad der Nederlanden het arrest waarvan beroep in cassatie zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Raad zal juist achten, met veroordeling van verweerder in cassatie in de kosten van de procedure.

De kosten dezes zijn [€ 73,89 + € 19,04 (BTW)] voor mij, deurwaarder,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.