3.5 De bevoegdheden van de rechter om invloed uit te oefenen op hetgeen partijen aanvoeren

Deze paragraaf is deels gebaseerd op een eerdere publicatie.1 In 2007 hebben A-G Wesseling-van Gent2 en de Nederlandse Minister van Justitie3 naar die publicatie verwezen.

Art. 118 (zie voor de tekst bijlage 3) stamt af van art. 943 Ind. Rv en is sinds Rv 1931 nooit inhoudelijk gewijzigd. Monte noemt als aanleiding voor invoering van de bepaling in Java en Madoera dat de bevoegdheden niet gemist konden worden in een geding dat 'zonder rechtskundigen bijstand door vaak onbeholpen en bedeesde partijen wordt gevoerd'. Volgens A.W.L. Bondam (1933) voldeed het artikel goed en kon de rechter daardoor beslissingen nemen die beter bevredigden.4 Volgens P.A.C. Bondam (1954) bestond voor het dogma van de lijdelijkheid van de rechter minder reden dan ooit en werden de gedingen over het algemeen sneller afgedaan dan in Nederland.5 Volgens Monte echter (ook 1954) werd het artikel in de praktijk weinig gebruikt wegens strijd met het lijdelijkheidsbeginsel en omdat de aard en oorsprong ervan niet erg bekend waren.6

Van Dijk heeft in 1983 vermeld dat de rechter zo nodig uit het antwoord van een in persoon verschenen gedaagde een eis in reconventie of een verzoek om een bevel tot oproeping in vrijwaring destilleert.7 Van der Hansz heeft in 1984 uit gesprekken met rechters afgeleid dat die bij advocaten die geen advocatenstage hadden gevolgd vaker ingrepen dan bij anderen, dit om te voorkomen dat de cliënt de dupe zou worden van beroepsfouten.8 In 2003 heeft Asser opgemerkt dat de rechter met toepassing van art. 118 partijen ertoe kan brengen de omvang van de rechtsstrijd aan te passen.9,

De Hoge Raad heeft aan art. 118 nooit een overweging gewijd. Opmerkingen in conclusies van advocaten-generaal bij de Hoge Raad over dit wetsartikel zijn schaars en terloops: de rechter is bepaaldelijk niet tot lijdelijkheid gehouden;10 aan de rechter is een eigen activiteit bepaaldelijk niet ontzegd,11 art. 118 is veel ruimer geformuleerd dan art. 19a RvNL (oud) (betreffende de inlichtingencomparitie),12 art. 118 kent de rechter een tamelijk vergaande instructiebevoegdheid toe.13 Concreter: de rechter heeft de bevoegdheid de gedaagde aan interessante verweren te helpen.14

Een begrenzende opmerking van een advocaat-generaal: betwijfeld moet worden of de positie van de Antilliaanse/Arubaanse rechter zo actief is dat hij zich zou hebben kunnen uitlaten over de vraag of een bestuursrechtelijke beschikking bestaat en of een partij daarom een beroep kan doen op formele rechtskracht.15

De bevoegdheid van art. 118 wordt m.i. veel vaker gebruikt dan partijen (en misschien ook de rechter) zich realiseren en kan een grote invloed hebben op de (af)loop van een geding. De reikwijdte van die bevoegdheid is daarom niet zonder belang. Bij de Nederlandse fundamentele herbezinning van Asser, Vranken en Groen speelde de vraag hoe actief de rechter mocht of moest zijn ook een belangrijke rol.

Veel eerste rechters stellen zich actief op zonder art. 118 te noemen, met name, maar niet alleen, bij de comparitie na antwoord, die op Curaçao in 2005 algemeen is ingevoerd en sindsdien ook op Sint Maarten regelmatig wordt gehouden (in Aruba vooralsnog niet). Indien partijen naar aanleiding van een actieve opstelling van de eerste rechter in hoger beroep hun stellingen hebben aangepast, is een actieve opstelling van de appelrechter vaak niet meer nodig. De appelrechter toetst de activiteit of lijdelijkheid van de eerste rechter niet. Men kan vaak aan een vonnis niet zien of de rechter zich actief heeft opgesteld. Daarvoor is kennisneming van het gehele dossier nodig.

De bevoegdheden van art. 118 kunnen in beginsel in elk stadium van het geding worden uitgeoefend, zowel mondeling ter gelegenheid van een zitting als schriftelijk in een tussenuitspraak. De wettekst 'bij de behandeling van de zaak' en de omstandigheid dat art. 118 deel uitmaakt van de afdeling met de titel 'de rechtsingang, de verweren en het voldingen van de zaak' leggen geen beperkingen op. De bevoegdheden bestaan ook in hoger beroep. Dit volgt uit art. 280 lid 1. Ook uit art. 280 lid 1 zoals dat voor de invoering van Rv 2005 luidde, werd afgeleid dat de bevoegdheden ook in hoger beroep bestaan.16

Onder de in art. 118 genoemde bevoegdheid van de rechter 'de nodige voorlichting te geven' begrijp ik de bevoegdheid om partijen in te lichten over wat deze kunnen verwachten over de gang van zaken ter terechtzitting en gedurende de verdere loop van het geding, waar de griffie is, wanneer die geopend is, wat de voor- en nadelen zijn van procederen en van alternatieve vormen van geschillenbeslechting en dergelijke. Ik kan mij geen rechtens te honoreren bezwaar hiertegen indenken. Indien een partij de zaak wil winnen wegens onwetendheid van de wederpartij op dit gebied, dient daar in rechte geen rekening mee te worden gehouden. Ook zonder art. 118 zou de bevoegdheid bestaan.

De bevoegdheid om partijen te ondervragen (vergelijk art. 88 lid 2 RvNL) is thans niet meer omstreden. De rechter kan open vragen stellen (een partij uitnodigen om een stelling toe te lichten, vergelijk art. 22 RvNL), maar ook meer of minder suggestieve vragen. In het laatste geval kan de bevoegdheid overlopen in de bevoegdheid partijen opmerkzaam te maken op de rechts- en bewijsmiddelen die zij kunnen aanwenden en wordt de bevoegdheid ook op dezelfde wijze begrensd.

De bevoegdheid om partijen opmerkzaam te maken op de bewijsmiddelen die zij kunnen aanwenden, voegt m.i. niets toe aan de andere in art. 118 genoemde bevoegdheden. De rechter weet niet welk bewijsmateriaal partijen tot hun beschikking hebben of kunnen krijgen. Hij kan partijen wijzen op art. 131 lid 1 (bewijs door alle middelen) en een aantal voor de hand liggende soorten bewijsmiddelen opnoemen (getuigen, akten e.d.), vragen stellen over de bewijsmogelijkheden van partijen en partijen erop wijzen dat zij een (nader gespecificeerd) bewijsaanbod kunnen doen, maar dit alles valt reeds onder de andere in art. 118 genoemde bevoegdheden. De opvatting van Monte dat de rechter geen dictum mag geven dat mede berust op de overweging dat er geen bewijsaanbod is gedaan, is in elk geval thans niet meer juist (zie art. 145 lid 1, tweede zin).17

De meest omstreden bevoegdheid van art. 118 is de bevoegdheid om partijen opmerkzaam te maken op de rechtsmiddelen die zij kunnen aanwenden (hierna: de suggestiebevoegdheid). Met 'rechtsmiddel' wordt hier niet bedoeld: middel om een rechterlijke uitspraak aan te tasten, maar: middel tot handhaving van een recht.

Evenals de Nederlandse rechter mag de Antilliaanse/Arubaanse rechter slechts feiten aan zijn beslissing ten grondslag leggen die in het geding te zijner kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die zijn komen vast te staan, alsmede feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels en moet hij onbetwiste feiten als vaststaand aannemen, behalve indien dat zou leiden tot een niet ter vrije bepaling van partijen staand rechtsgevolg (art. 128 lid 1). Evenmin als de Nederlandse rechter mag hij de feitelijke grondslag van de eis of van het verweer aanvullen. Dit vloeit ten dele voort uit art. 128. De algemene regel wordt a contrario uit art. 52 afgeleid18 (in Nederland werd de regel vroeger a contrario uit art. 48 RvNL (oud) afgeleid). Zo geldt in de Nederlandse Antillen en Aruba niet anders dan in Nederland dat indien partijen het eens zijn over de uitleg van een contractuele bepaling, de rechter niet van die uitleg mag afwijken19

De bevoegdheid van art. 118 om partijen opmerkzaam te maken op de rechtsmiddelen die zij kunnen aanwenden, verandert daar niets aan en gaat daar ook niet over.

M.i. moet de bevoegdheid worden gelezen als de bevoegdheid om suggesties te doen tot aanvulling van de eis, aanvulling van de feitelijke grondslag van de eis en aanvulling van het verweer.

In het NJB-artikel van 2006 heb ik verdedigd dat de suggestiebevoegdheid slechts wordt beperkt door het verbod van vooringenomenheid. Daar neem ik thans afstand van. Ook voor de omlijning van de suggestiebevoegdheid stel ik als maatstaf voor: de eisen van een goede procesorde. Die maatstaf is systematisch beter inpasbaar, aangezien die ook geldt voor de bevoegdheid van partijen om de eis, de grondslag van de eis of het verweer te wijzigen. Indien een bepaalde aanvulling van de eis, de grondslag van de eis of het verweer in strijd met de eisen van een goede procesorde zou zijn, mag de rechter die aanvulling ook niet suggereren. De maatstaf is concretiseerbaar: zie paragraaf 333 over de eiswijziging, waar relevante factoren zijn opgesomd. Bij de suggestiebevoegdheid is met name van belang in hoeverre de suggestie voor de hand ligt en in welk stadium het geding zich bevindt.

Het verbod van vooringenomenheid geldt overigens uiteraard wel.

De bevoegdheden van art. 118 gelden volgens de wettekst indien de rechter uitoefening daarvan 'voor de goede en geregelde gang van zaken nodig acht'. M.i. moet dit gelezen worden als: de suggestiebevoegdheid van de rechter wordt begrensd door de eisen van een goede procesorde, in die zin dat de suggestiebevoegdheid bestaat voor zover de eisen van een goede procesorde zich daar niet tegen verzetten. Monte verdedigt een minder ruime grens: volgens hem is de rechter pas bevoegd in te grijpen als de goede en geregelde gang van zaken in gevaar is.25

Indien de suggestie voortbouwt op hetgeen een partij (wellicht gebrekkig) heeft betoogd, ligt de suggestiebevoegdheid in het verlengde van de de bevoegdheid van de feitenrechter om de stellingen van de partij welwillend uit te leggen.

Indien de suggestie niet voortbouwt op hetgeen een partij heeft betoogd, is een belangrijke factor de vraag in hoeverre de suggestie voor de hand ligt, gezien de gestelde en gebleken feiten en het partijdebat daarover. Ook dan moeten er dus aanknopingspunten voor de suggestie kunnen worden gevonden in de stukken.

Het bij de eiswijziging genoemde kerstboommodel geldt ook voor de rechterlijke suggestiebevoegdheid: in de eerste zitting of het eerste tussenvonnis van het hoger beroep mogen ingrijpender suggesties worden gedaan dan in het eindstadium van de procedure in eerste aanleg. Na die eerste kans voor de appelrechter neemt zijn ruimte om nog suggesties te doen zeer snel af. Zoals voor partijen de tweeconclusieregel de nadruk legt op de eerste kans in hoger beroep, zo geldt ook voor de appelrechter dat de ruimte voor een tweede kans beperkt moet zijn.

Evenmin als dat bij de eiswijziging het geval is, acht ik van belang of de partij aan wie de suggestie wordt gedaan, met of zonder gemachtigde procedeert. Een partij behoort niet te worden gestraft voor het feit dat hij een gemachtigde heeft gekozen die de benodigde rechtskennis niet bezit. Monte is dezelfde mening toegedaan.26 Wel een factor van belang is dat partijen met weinig ontwikkeling en weinig rechtskennis wellicht bescherming verdienen tegen sterkere partijen. Dat kan ook aan de orde zijn indien een partij procedeert met een zwakke gemachtigde, zelfs indien het een advocaat betreft.

Ook geen factor van belang is de communicatievorm. Mogelijk voelen sommige rechters zich vrijer om op zitting suggesties te doen dan in een tussenvonnis. De communicatievorm kan ook meebrengen dat schriftelijke suggesties nadrukkelijker overkomen dan mondelinge. M.i. is de suggestiebevoegdheid op zittingen echter niet ruimer dan in tussenuitspraken. Indien de interventie van dien aard is dat zij in een tussenuitspraak ongeoorloofd is, mag zij ook ter terechtzitting niet gedaan worden. Partijen kunnen akte vragen van hetgeen de rechter op een zitting zegt. De rechter kan een suggestie ook meer of minder terloops doen, of zich beperken tot meer of minder vage hints. Indien echter de suggestie niet expliciet mag worden gedaan, is de rechter ook niet bevoegd deze impliciet te doen. De praktijk dat rechters op zitting suggesties 'laten doorschemeren' heeft m.i. geen basis in het recht.

Een bijzonder geval doet zich voor indien de suggestie betrekking heeft op een rechtsfiguur waarvan ambtshalve toepassing verboden is, zoals gezag van gewijsde en verjaring. Dat verbod levert op zichzelf een contra-indicatie op voor toepassing van de suggestiebevoegdheid. Dat wil m.i. niet zeggen dat het dan zonder meer verboden is de suggestie te doen.

Is de rechter in sommige gevallen verplicht zijn bevoegdheden van art. 118 uit te oefenen? De wettekst suggereert anders ('bevoegd ... indien hij dit ... nodig acht'). Maar ontstaat er geen rechtsongelijkheid indien de rechter hierin volledig vrij zou zijn? Ik meen dat de rechter niet volledig vrij is, omdat hij enerzijds geen suggesties mag doen waartegen de eisen van een goede procesorde zich verzetten, maar anderzijds verplicht is suggesties te doen die een goede procesorde juist wel eist. In de praktijk is zijn vrijheid toch wel groot, want het is aan zijn beleid als feitenrechter overgelaten te bepalen waartegen de eisen van een goede procesorde zich verzetten en ook wat een goede procesorde eist. In cassatie kan slechts een begrijpelijkheidstoets worden aangelegd. Het zal eerder onbegrijpelijk zijn dat de rechter een bepaalde (minder voor de hand liggende) suggestie heeft gedaan, dan dat hij van een bepaalde (wel voor de hand liggende) suggestie heeft afgezien. De Hoge Raad lijkt in Nederlandse zaken te willen waken tegen te grote rechterlijke activiteit, maar ook voor Nederland bepleit ik deze benadering.27

Mag de rechter een suggestie achterwege laten op de grond dat de suggestie hem onsympathiek is?

De regel dat de rechter in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet mag beoordelen (d.w.z. de taakverdeling tussen wetgever en rechter), brengt m.i. mee dat de vraag in beginsel ontkennend moet worden beantwoord. In de praktijk zal de rechter de vraag of de suggestie hem sympathiek is, meestal wel buiten beschouwing laten, maar ik denk dat hij de suggestie niet zal doen indien die hem werkelijk tegen de borst stuit.

Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter niet alleen de partij aan wie hij de suggestie doet, maar ook de wederpartij in de gelegenheid moet stellen een reactie daarop te geven.

Het beginsel van de partijautonomie brengt mee dat de rechter het dient te respecteren indien de partij de rechterlijke suggestie niet opvolgt. Dat zal in de praktijk niet zo vaak voorkomen. De partij wil doorgaans winnen op welke grondslag dan ook.