HR, 05-10-2012, nr. 11/02429

De Gemeente legt de "Binnenring" aan als ontsluitingsweg die Heerlen voor een groot deel omringt. Ten tijde van het bestreden arrest6. was de weg aangelegd, op een gedeelte van 250 meter na. Bedoeld stuk diende te worden aangelegd op gronden die van [eiser] waren. Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 25 maart 2009 is de vervroegde onteigening van de betreffende percelen uitgesproken. Een cassatieberoep daartegen is bij arrest van de Hoge Raad van 5 november 2010 verworpen. Op 23 november 2010 heeft de Gemeente het vonnis doen inschrijven bij het Kadaster. Opneming door deskundigen heeft op verzoek van de Gemeente op 3 september 2009 plaatsgehad. Uit deze vaststaande feiten volgt dat de inschrijving van het vonnis niet binnen twee maanden na de descente, maar wel binnen twee maanden na het onherroepelijk worden van het onteigeningsvonnis heeft plaatsgevonden.

Bij dagvaarding van 1 december 2010 heeft [eiser] de Gemeente in kort geding doen dagvaarden voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht. [Eiser] heeft gevorderd dat

Bij vonnis van 20 december 2010 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat art. 54m Ow lijkt te bepalen dat de inschrijving slechts kan worden gedaan twee maanden na de opneming door deskundigen. Doordat cassatieberoep was ingesteld, kon inschrijving echter niet binnen die termijn plaatsvinden. Een redelijke uitleg en toepassing van de genoemde bepaling brengt daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee dat de inschrijving binnen twee maanden na het arrest van de Hoge Raad dient plaats te vinden. Een andere uitleg zou volgens de voorzieningenrechter tot een sterk vertraagde onteigening leiden, hetgeen tegen doel en strekking van de wet zou indruisen7..

Bij dagvaarding van 24 december 2010 heeft [eiser] onder aanvoering van zeven grieven hoger beroep bij het hof 's-Hertogensbosch tegen het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. De Gemeente heeft de grieven bestreden. Nadat partijen de zaak op 17 februari 2011 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 22 maart 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd.

Bij dagvaarding van 16 mei 2011 heeft [eiser] tijdig en regelmatig beroep in cassatie tegen het arrest van 22 maart 2011 ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

Op grond van art. 54f Ow kan de onteigenende partij in de dagvaarding tot onteigening een vervroegde uitspraak over de onteigening vorderen. Zodra een dergelijk vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen, kan het in de openbare registers worden ingeschreven, voordat over de schadeloosstelling uitspraak is gedaan. Door inschrijving van het vonnis gaat de eigendom van de onroerende zaak op de onteigenaar over (art. 54n lid 2 jo art. 59 lid 3 Ow).

Art. 54m Ow bepaalt in het eerste lid dat, ingeval de opneming door de deskundigen volgens art. 54j lid 1 of lid 3 Ow plaatsvindt (kort gezegd: na het vonnis tot vervroegde onteigening), het vonnis slechts kan worden ingeschreven in de openbare registers binnen een tijdvak van twee maanden na de opneming door de deskundigen. In het tweede lid is bepaald dat ingeval de opneming door de deskundigen reeds heeft plaatsgevonden overeenkomstig de art. 54a-54e Ow ("Van de opneming door de deskundigen voor de aanvang van het geding"), de termijn van twee maanden aanvangt op de dag waarop het vonnis gezag (lees: kracht) van gewijsde heeft verkregen. Op grond van het derde lid geldt een vergelijkbare regeling voor het geval dat na het vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken, een voorschot krachtens art. 54i Ow is bepaald (vergelijk in het bijzonder art. 54i lid 2 Ow, dat erin voorziet dat de rechtbank haar uitspraak omtrent het voorschot ten hoogste 14 dagen kan aanhouden). In dat geval vangt de termijn van twee maanden aan op het tijdstip waarop dat latere vonnis gezag (lees: kracht) van gewijsde heeft verkregen. Inschrijving binnen de in art. 54m Ow bepaalde termijn doet niet slechts de eigendom overgaan; tevens is de dag daarvan bepalend voor de vast te stellen schadeloosstelling (art. 40a Ow). Volgens art. 54q lid 1 Ow is de onteigenende partij schadeplichtig, als zij het vonnis, waarbij de onteigening vervroegd wordt uitgesproken, niet binnen de in art. 54m Ow genoemde termijn in de openbare registers heeft doen inschrijven. De wederpartij en derde belanghebbenden kunnen daartoe binnen zes maanden na afloop van de termijn, bedoeld in art. 54m Ow, een vordering instellen (art. 54q lid 4). Voorts geldt in dat geval volgens art. 54m lid 4 Ow het bepaalde in art. 55 lid 2 of 59 Ow. Volgens art. 55 lid 2 Ow vervalt een vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken, maar dat niet binnen de in art. 54m Ow genoemde termijn is ingeschreven, wanneer de schadeloosstellingen die bij het (latere) vonnis als bedoeld in art. 54t lid 2 Ow zijn vastgesteld, niet binnen drie maanden nadat laatstgenoemd vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen, zijn betaald of geconsigneerd. Art. 59 lid 1 Ow bepaalt dat ter inschrijving van een vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken maar dat niet binnen de termijn van art. 54m Ow is ingeschreven, het (latere) vonnis als bedoeld in art. 54t lid 2 Ow, een verklaring van de griffier dat laatstgenoemd vonnis in kracht van gewijsde is gegaan en de bewijzen van betaling der schadeloosstelling worden overgelegd.

Aan de geschiedenis van totstandkoming van de bepalingen over de vervroegde uitspraak van de onteigening ontleen ik navolgende passage8.:

En, meer in het bijzonder met betrekking tot art. 54m Ow9.:

In de toelichting op art. 54n wordt nog eens benadrukt dat het vonnis waarbij de onteigening vervroegd is uitgesproken, kracht van gewijsde moet hebben verkregen op het moment dat het wordt ingeschreven10.:

Het zich in de onderhavige zaak voordoende geval dat inschrijving van het vonnis niet binnen de termijn van twee maanden na de descente kan plaatsvinden omdat het vonnis eerst na ommekomst van die termijn kracht van gewijsde verkrijgt, is, op een enkele uitzondering na, in de literatuur niet uitdrukkelijk besproken.

Wel is in algemene zin de grote praktische betekenis van de procedure, gericht op een vervroegde uitspraak van de onteigening, benadrukt. Zo stellen Van der Schans en Heesbeen vast dat in de praktijk nagenoeg altijd voor de vervroegde onteigening wordt gekozen en dat in de jurisprudentie wordt aangenomen dat de vervroegde onteigening de norm is geworden11..

Voorts is onder meer door Den Drijver-van Rijckevorsel en Van Engen in algemene zin benadrukt dat art. 54m Ow dient om de onteigende niet in het onzekere te laten en om de deskundigen een houvast te geven bij de berekening van de schadeloosstelling, die immers moet geschieden op basis van het tijdstip van eigendomsovergang. De genoemde auteurs wijzen erop dat, als de inschrijving niet binnen de genoemde termijn heeft plaatsgehad, moet worden gewacht op het vonnis waarbij de schadeloosstelling definitief is vastgesteld. De schade moet dan berekend worden naar de datum van dat vonnis12..

Dat in de literatuur weinig aandacht is gegeven aan het zich in de onderhavige zaak voordoende probleem, hangt mogelijk samen met de veronderstelling dat, in het geval dat beroep in cassatie wordt ingesteld tegen het vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken, een descente eerst wordt bepaald nadat dat cassatieberoep is verworpen. Zo gaan Hoekstra en Ten Kate ervan uit dat in het geval dat beroep in cassatie wordt ingesteld tegen het vonnis waarbij de onteigening is uitgesproken, de procedure bij de rechtbank stilligt totdat op het cassatieberoep is beslist, en dat, in het geval dat cassatieberoep wordt ingesteld, het te onteigenen eerst wordt bezichtigd nadat het cassatieberoep is verworpen13..

In verband met de verstoring van de integrale samenhang van de Onteigeningswet door incidentele wetswijzigingen heeft Ten Kate onder meer gewezen op een enigszins verwant probleem van temporele aard waartoe art. 54m Ow aanleiding kan geven. Hij vraagt zich af hoe het verbod het onteigeningsvonnis in te schrijven voordat het onderliggende planologische besluit onherroepelijk is geworden, zich verhoudt tot het gebod van art. 54m om die inschrijving binnen twee maanden na de descente te laten plaatsvinden14..

Het probleem van het vonnis tot vervroegde onteigening dat eerst kracht van gewijsde verkrijgt nadat de termijn van twee maanden na de descente is verstreken, wordt wel expliciet gesignaleerd door Sluysmans, van der Gouw en Bosma. Deze auteurs merken op dat het vonnis tot vervroegde onteigening binnen twee maanden na de descente in de openbare registers dient te worden ingeschreven en dat, als dit niet gebeurt, de onteigenaar op het eindvonnis (houdende vaststelling van de schadeloosstelling) zal moeten wachten. Zij signaleren echter dat zich een probleem kan voordoen als tegen het (vervroegde) onteigeningsvonnis cassatieberoep is ingesteld en de descente hangende dat beroep plaatsvindt; voor dat geval menen zij (onder verwijzing naar het vonnis in eerste aanleg in de onderhavige zaak) dat inschrijving alsnog mogelijk is binnen twee maanden nadat het cassatieberoep is verworpen en het onteigeningsvonnis (dus) kracht van gewijsde heeft verkregen15..

Voor de ruimte die art. 54m Ow biedt in het geval dat eerst achteraf duidelijkheid ontstaat over het moment waarop het onteigeningsvonnis kracht van gewijsde verkreeg, is HR 14 oktober 2011, LJN: BQ7056, RvdW 2011, 1249, van belang. In een recente kroniek16. merken Procee e.a. onder het kopje "Inschrijving titelvonnis" over dat arrest onder meer op:

Het bedoelde arrest van de Hoge Raad dateert van vóór het met het onderhavige cassatieberoep bestreden arrest. Het bedoelde arrest kon echter nog wel worden besproken in de schriftelijke toelichting18..

In de genoemde kroniek kwam ook het in de onderhavige zaak in eerste aanleg gewezen vonnis aan de orde. Over de litigieuze inschrijving merken de auteurs op dat "betoogd kan worden" dat de litigieuze inschrijving, die meer dan twee maanden na de descente plaatsvond, niet binnen de in art. 54m Ow vermelde termijnen is geschied, als gevolg waarvan de onteigenaar met inschrijving (en eigendomsovergang) zou moeten wachten totdat het vonnis in de procedure omtrent de schadeloosstelling is gewezen. De auteurs wijzen erop dat de voorzieningenrechter de inschrijving echter niet onrechtmatig achtte en zich op een redelijke uitleg van art. 54m baseerde, zodat ook het verzoek om schadeloosstelling werd afgewezen.

Naast de literatuur wijs ik op de rechtsgeleerde opinies die partijen in de onderhavige procedure in het geding hebben gebracht. Van [eiser] heeft opinies van Van Mierlo, Snijders-Storm & Procee en Van Wijmen overgelegd. De Gemeente heeft zich bediend van opinies van Sluysmans & Van der Gouw en van De Groot & de Snoo.

Van Mierlo betoogt in zijn opinie19. dat het door [eiser] ingestelde cassatieberoep uitsluitend tegen de vervroegde onteigening was gericht en dat de schorsende werking van het cassatieberoep zich niet tot het interlocutoire gedeelte van het onteigeningsvonnis uitstrekte. Op grond van het niet-geschorste interlocutoire gedeelte kon de Gemeente de rechter-commissaris verzoeken een descente te gelasten. Daarom heeft volgens Van Mierlo de descente, hangende het cassatieberoep, regelmatig plaatsgevonden. Dat bracht met zich dat de inschrijvingstermijn twee maanden na de descente bedroeg. Volgens Van Mierlo heeft de wetgever uitdrukkelijk bedoeld een band te leggen tussen het moment van waardebepaling door deskundigen en het moment van inschrijving. Een vervroegde onteigening is beperkt mogelijk; een van de beperkingen is dat de inschrijving en de waardebepaling niet te veel uiteen mogen lopen. Volgens Van Mierlo had de Gemeente haar verzoek tot het gelasten van de descente moeten aanhouden tot het moment waarop de Hoge Raad uitspraak deed. Van Mierlo meent dat het onverenigbaar is met het stelsel van de Onteigeningswet dat het onteigeningsvonnis ruim zestien maanden na de opneming van de onteigende percelen wordt ingeschreven.

Snijders-Storm en Procee betwisten in hun opinie20. dat de termijn van art. 54m lid 1 Ow pas aanvangt op het moment dat het in te schrijven vonnis kracht van gewijsde verkrijgt. De wetgever heeft een dergelijke uitzondering slechts van toepassing verklaard op de situatie als bedoeld in art. 54m lid 2. Als een dergelijke uitzondering ook zou gelden in het geval van art. 54m lid 1 was dat expliciet bepaald. De tekst en de bijbehorende wetsgeschiedenis bieden geen aanknopingspunten voor enige beoordelingsruimte van de rechter dan wel voor een door deze te verrichten belangenafweging. Daarnaast menen Snijders-Storm en Procee dat de Gemeente zichzelf in de positie heeft gebracht dat het vonnis tot vervroegde onteigening niet binnen twee maanden na de descente kon worden ingeschreven, door zelf en bij herhaling te verzoeken de descente ondanks het ingestelde cassatieberoep te laten doorgaan. Dat de Gemeente daarbij geen rekening heeft gehouden met de termijn van art. 54m Ow, mag niet voor rekening van de onteigenden komen.

Van Wijmen betoogt in zijn opinie21. dat het vonnis van 25 maart 2009 een vonnis is als bedoeld in art. 54i Ow. In art. 54m Ow wordt bepaald dat een dergelijk vonnis slechts kan worden ingeschreven in de openbare registers binnen een tijdvak van twee maanden na de opneming door deskundigen. Deze heeft plaatsgehad op 3 september 2009, zodat het vonnis uiterlijk op 2 november 2009 had moeten zijn ingeschreven. De uitzonderingen voorzien in art. 54m doen zich niet voor. Het vonnis van 3 september 2009 had tot 2 november 2009 nog geen kracht van gewijsde nu eerst op 5 november 2010 in cassatie werd beslist. Een onteigeningsvonnis kan pas worden ingeschreven als het kracht van gewijsde heeft verkregen. De Gemeente had volgens Van Wijmen met haar verzoek tot een descente moeten wachten tot 5 november 2010.

Sluysmans en Van der Gouw hebben in hun opinie22. naar voren gebracht dat uit de wetsgeschiedenis van art. 54m Ow blijkt dat dit artikel erop is gericht te bevorderen dat een onteigenaar die voor een vervroegde onteigening kiest, ook daadwerkelijk snel tot eigendomsontneming overgaat. Voorts hebben zij erop gewezen dat de regeling van art. 54m "rommelig" is en niet (voldoende) voorziet in de mogelijkheid en consequenties van een cassatieberoep tegen het vonnis tot vervroegde onteigening. Volgens Sluysmans en Van der Gouw is het in overeenstemming met de duidelijke wil van de wetgever art. 54m lid 1 aldus te lezen dat daarin van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis sprake is, temeer nu de belangen van de onteigende hierdoor niet worden geschaad23..

De Groot en De Snoo ten slotte hebben in hun opinie24. betoogd dat het ingeschreven vonnis alsnog kracht van gewijsde kreeg toen de Hoge Raad het cassatieberoep verwierp. Daarmee ontstond een situatie die gelijk is aan die van art. 54m lid 2: de descente vond plaats alvorens het vonnis waarin de onteigening is uitgesproken kracht van gewijsde verkreeg. Een andere uitleg van art. 54m lid 1 zou met doel en strekking van de wet in strijd zijn, nu het instellen van cassatieberoep dan zinledig zou maken dat een vervroegde onteigening is gevorderd en uitgesproken. Inschrijving zou dan jaren moeten duren, terwijl het doel van vervroegde onteigening nu juist is een eerdere inschrijving mogelijk te maken. Op grond van doel en strekking van de wet moet het vonnis worden ingeschreven binnen twee maanden nadat het vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen, de descente heeft plaatsgevonden en het voorschot is betaald. In dat verband hebben De Groot en De Snoo erop gewezen dat óók art. 54g Ow overeenkomstig de bedoeling van de wetgever wordt uitgelegd en in afwijking van de letterlijke tekst wordt toegepast25..

Voor beide opvattingen valt veel te zeggen. Voor de opvatting van [eiser] pleit, naast de tekst van art. 54m lid 1 Ow, vooral dat de rechter terughoudendheid past bij afwijking van door de wetgever voorziene termijnen, zeker in het geval dat de betrokken termijn in het belang van één der partijen is opgenomen26.. Niettemin meen ik dat de opvatting van de Gemeente zou moeten prevaleren, en wel om de navolgende redenen.

Uit de wetsgeschiedenis laat zich mijns inziens opmaken dat de wetgever de descente in art. 54m lid 1 Ow als startmoment van de termijn voor inschrijving heeft gekozen, niet zozeer om zeker te stellen dat inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening in géén geval later dan twee maanden na de descente zou kunnen plaatsvinden, als wel om te voorkomen dat die inschrijving aan de descente zou voorafgaan. Ik herinner in dit verband aan de navolgende en ook hiervóór (onder 2.2) reeds geciteerde passages uit de memorie van toelichting (onderstrepingen toegevoegd; LK):

En:

De wetgever had ook alle reden ervoor te waken dat het vonnis zou worden ingeschreven vóórdat de descente überhaupt had plaatsgevonden. In het geval van een vonnis tot vervroegde onteigening vindt de descente, behoudens het geval van een opneming door de deskundigen vóór de aanvang van het geding, immers eerst ná de uitspraak van dat vonnis plaats. Ook de omstandigheid dat het vonnis reeds kracht van gewijsde heeft verkregen, houdt geen enkele waarborg in dat de descente reeds heeft plaatsgehad. Al om die reden kon de wetgever niet ervoor kiezen als vaste regel inschrijving van het vonnis voor te schrijven binnen twee maanden nadat dit kracht van gewijsde heeft verkregen, voor welk regime de wetgever (in art. 54m lid 2 Ow) wél heeft gekozen voor het geval dat een opneming door de deskundigen vóór de aanvang van het geding heeft plaatsgehad en al om die reden is gewaarborgd dat inschrijving van het (in kracht van gewijsde gegane) vonnis tot vervroegde onteigening niet aan de descente kan voorafgaan.

De wetgever heeft niet alleen willen zekerstellen dat inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening niet aan de descente zal voorafgaan, maar heeft, om te voorkomen dat de onteigende partij te lang in onzekerheid wordt gelaten en dat de deskundigen in verband met wijzigingen in het schadebeeld hun schadeberekening opnieuw zouden moeten opzetten en uitwerken, tevens de onteigenaar ertoe willen dwingen binnen een zekere termijn tot inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening over te gaan. Mede gelet op de voorziening van art. 54m lid 2 Ow zie ik echter niet in waarom aan die doelstelling onaanvaardbaar afbreuk zou worden gedaan met een uitleg van art. 54m lid 1 Ow volgens welke het vonnis tot vervroegde onteigening moet worden ingeschreven binnen twee maanden nadat de descente heeft plaatsgehad, dan wel binnen twee maanden nadat het vonnis kracht van gewijsde heeft verkregen, als dit laatste bij ommekomst van de eerstbedoelde termijn nog niet het geval was. Waar het uit art. 54m lid 2 Ow voortvloeiende tijdsverloop tussen een reeds vóór de aanvang van het geding verrichte opneming door de deskundigen en het uiterste tijdstip voor inschrijving, twee maanden na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis tot vervroegde onteigening (of zelfs twee maanden na het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis waarbij het voorschot wordt vastgesteld, indien dit vonnis na het onteigeningsvonnis wordt gewezen; zie art. 54m lid 3 Ow), naar het oordeel van de wetgever kennelijk in voldoende mate aan de verschillende, bij art. 54m Ow betrokken belangen tegemoetkwam, kan bezwaarlijk het tegendeel worden aangenomen ten aanzien van het in beginsel kortere tijdsverloop tussen een eerst na het vonnis tot vervroegde onteigening (maar voor het onherroepelijk worden daarvan) gehouden descente en het tijdstip waarop dat onteigeningsvonnis kracht van gewijsde verkrijgt.

Bij dit alles komt dat de wetgever de hier aan de orde zijnde variant mogelijk niet heeft uitgewerkt, omdat hij ervan is uitgegaan dat, in het geval dat binnen de (korte) termijn van art. 54l lid 1 jo art. 52 en 53 Ow29. beroep in cassatie tegen het vonnis tot vervroegde onteigening wordt ingesteld, een descente niet wordt bepaald vóórdat het vonnis kracht van gewijsde verkrijgt. Voor deze veronderstelling biedt de praktijk ongetwijfeld grond, zij het dat, zoals hierna (onder 3.9-3.11) nog aan de orde zal komen, (de schorsende werking van een) beroep in cassatie tegen het vonnis tot vervroegde onteigening niet categorisch uitsluit dat een descente hangende een dergelijk cassatieberoep plaatsvindt. Naar mijn mening kan niet worden aangenomen dat de wetgever heeft bedoeld inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening onmogelijk te maken in het geval dat een descente hangende een beroep in cassatie heeft plaatsgehad en het vonnis nog geen kracht van gewijsde heeft verkregen op het moment dat twee maanden na de descente zijn verstreken. Dat geldt mijns inziens ook als moet worden aangenomen dat de onteigenende overheid zelf, hangende het beroep in cassatie, op een descente heeft aangedrongen30..

[Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel een achttal (hierna ook als onderdelen) aan te duiden klachten, waarvan de klachten 2, 4 en 6 in verschillende subklachten zijn verdeeld.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov 4.6:

Subonderdeel 1.1 klaagt dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat, zoals zou volgen uit subonderdeel 2.1, de inschrijving onrechtmatig is geweest, zodat de eigendom niet had mogen overgaan en de Gemeente niet het recht heeft (gehad) de onteigende percelen te gebruiken.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat, zoals hierna nog aan de orde zal komen, de klacht van subonderdeel 2.1, waarop het subonderdeel steunt, niet slaagt.

Overigens heeft het hof met de bestreden rechtsoverweging kennelijk tot uitdrukking gebracht dat met de inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening, ook als die inschrijving na ommekomst van de in art. 54m lid 1 Ow bedoelde termijn heeft plaatsgehad, de eigendom van de grond op de Gemeente is overgegaan. De juistheid van dat (rechts)oordeel, wat daarvan overigens zij, kan mijns inziens niet worden bestreden met het argument dat als gevolg van de beweerde onrechtmatigheid van de inschrijving de eigendom niet had mogen overgaan, welk argument een overgang zoals door het hof bedoeld niet uitsluit.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.7:

Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat variant b wel degelijk expliciet is geregeld, in die zin dat in geval van variant b) art. 54m lid 1 Ow moet worden toegepast. In zodanig geval verstrijkt de inschrijvingstermijn volgens het subonderdeel twee maanden na de descente. Een met de tekst van de wet in overeenstemming zijnde interpretatie moet volgens het subonderdeel prevaleren, omdat het onteigeningsrecht sterk formeel van aard is en op maximale rechtsbescherming voor de onteigenden en op rechtszekerheid is gericht. Voorts is volgens het subonderdeel van belang dat de Gemeente zelf ervoor heeft gekozen de descente te laten plaatsvinden op een tijdstip waarop het onteigeningsvonnis nog niet onherroepelijk was en zich daarmee in een positie heeft gebracht waarin rechtmatige inschrijving pas mogelijk is nadat de uitspraak over de schadeloosstelling onherroepelijk is geworden.

Zoals hiervoor (onder 2.5) reeds aan de orde kwam, kan de bepaling van art. 54m lid 1 Ow mijns inziens niet aldus worden uitgelegd dat zij inschrijving van een vonnis tot vervroegde onteigening onmogelijk zou maken in het geval dat dit vonnis na ommekomst van de termijn van twee maanden na de descente nog geen kracht van gewijsde heeft verkregen. Daarbij is mijns inziens onverschillig dat de Gemeente zelf, hangende het cassatieberoep tegen het vonnis tot vervroegde onteigening, bepaling van de descente heeft verzocht. Uiteindelijk is het immers niet aan de onteigenende overheid, maar aan de door de rechtbank benoemde rechter-commissaris om tijd en plaats van de opneming (naar luid van het door art. 54j lid 1 Ow van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 28 Ow:) "met inachtneming van de meest mogelijke spoed" te bepalen31..

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat de descente niet kon plaatsvinden zolang het onteigeningsvonnis niet onherroepelijk was, nu het cassatieberoep de werking van het vonnis schorste (art. 2 Ow jo art. 404 Rv). De Gemeente was hiervan op de hoogte en [eiser] heeft zich tevergeefs tegen het houden van de descente verzet. Nu er desalniettemin een descente heeft plaatsgevonden, moet volgens het subonderdeel ervan worden uitgegaan dat deze descente geen descente is als bedoeld in de Onteigeningswet, zodat ook om die reden geen inschrijving van het onteigeningsvonnis kon plaatsvinden. Vaststaat immers dat een descente moet hebben plaatsgevonden alvorens tot rechtmatige inschrijving kan worden overgegaan. Het subonderdeel betoogt dat het hof dit heeft miskend, althans dat zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Op grond van art. 2 Ow jo art. 440 Rv had het cassatieberoep tegen het vonnis tot vervroegde onteigening schorsende kracht ten aanzien van de tenuitvoerlegging van dat vonnis, waarbij onder tenuitvoerlegging mede de "exécution par suite d'instance" is te verstaan. Hieruit laat zich echter niet zonder meer afleiden dat, hangende het cassatieberoep tegen het vonnis tot vervroegde onteigening, een descente niet rechtsgeldig kon plaatsvinden.

In dit verband is in de eerste plaats van belang dat, voor zover het vonnis tot vervroegde onteigening voorzieningen met het oog op de descente omvatte, dat vonnis in zoverre een tussenvonnis was met het oog op de bij later vonnis vast te stellen schadeloosstelling, en dat dit "tussenvonnisgedeelte" moet worden onderscheiden van het "eindvonnisgedeelte", te weten het deel van het dictum waarin de vervroegde onteigening is uitgesproken. Tegen een tussenvonnis kan in beginsel geen tussentijds beroep in cassatie worden ingesteld (art. 401a lid 2 Rv). Weliswaar heeft de rechtspraak een uitzondering aanvaard voor het geval dat beroep wordt ingesteld tegen het "eindvonnisgedeelte" van een uitspraak, in welk geval ook tegen het "tussenvonnisgedeelte" van die uitspraak mag (dus niet moet) worden opgekomen32., maar gebruik van die mogelijkheid vergt dat men daadwerkelijk tegen de gehele uitspraak opkomt en in het beroep tegen het "tussenvonnisgedeelte" slechts kan worden ontvangen als men daartegen vervolgens ook grieven c.q. cassatieklachten formuleert33.. In (punt 3.11 van) zijn aan [eiser] uitgebrachte (en door deze kennelijk met instemming in het geding gebrachte34.) advies van 9 februari 201135. heeft Van Mierlo geconcludeerd dat [eiser] geen cassatieklachten tegen het "tussenvonnisgedeelte" van het vonnis tot vervroegde onteigening heeft geformuleerd, dat het beroep in cassatie uitsluitend betrekking had op het "eindvonnisgedeelte" en dat bij die stand van zaken het cassatieberoep uitsluitend het "eindvonnisgedeelte" en niet ook het "tussenvonnisgedeelte" van het vonnis tot vervroegde onteigening heeft geschorst36..

In de tweede plaats geldt dat, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de schorsende kracht van het cassatieberoep zich mede tot de descente uitstrekte, niet zonder meer van de nietigheid van de descente zou kunnen worden uitgegaan. Weliswaar wordt in de literatuur (met een beroep op art. 225 lid 3 Rv) aangenomen dat alle proceshandelingen die zijn verricht nadat de schorsing is ingetreden, nietig zijn37., maar in dat verband wordt ook wel verdedigd dat die nietigheid slechts processuele partijhandelingen zou betreffen38.. In verband met het gesloten systeem van rechtsmiddelen kan nietigheid in elk geval niet worden aangenomen van rechterlijke uitspraken die op het tussenvonnis (c.q. het "tussenvonnisgedeelte") volgen (en daarop voortbouwen), maar zelf niet zijn aangevochten en vernietigd. In dat verband is van belang dat de bepaling van tijd en plaats van de descente door art. 28 lid 1 Ow aan de rechter-commissaris wordt opgedragen en als zodanig geen onderdeel vormt van het ("tussenvonnisgedeelte" van het) vonnis tot vervroegde onteigening.

In de derde plaats is van belang dat het hof blijkens rov. 4.8 met betrekking tot de al dan niet schorsende werking van het "tussenvonnisgedeelte" van het vonnis tot vervroegde onteigening heeft geoordeeld dat voor onteigeningen "een bijzondere systematiek" geldt die zich hierdoor kenmerkt dat de vraag of een descente dient plaats te vinden niet afhankelijk is van de waardering van de rechter in de zaak ten gronde. Kennelijk heeft het hof daarmee bedoeld aan te geven dat met betrekking tot de schorsende werking van het beroep tegen deelvonnissen in zoverre sprake is van een inherente afwijking van het regime van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals in art. 2 Ow bedoeld. Tegen dat oordeel wordt mijns inziens niet met succes in cassatie opgekomen (zie hierna onder 3.13).

De klacht van het subonderdeel kan om de hiervoor vermelde redenen niet slagen. Overigens heeft [eiser] zich in de door het subonderdeel (in voetnoot 6) vermelde passages in de memorie van grieven niet op het standpunt gesteld dat de schorsende werking van het cassatieberoep tegen het vonnis waarbij de vervroegde onteigening is uitgesproken, tot gevolg zou hebben dat de descente met het oog op de inschrijving van dat vonnis moet worden "weggedacht" en dat inschrijving om die reden niet mogelijk was. Het gestelde in de memorie van grieven onder 10 betreft slechts de motieven van de Gemeente om op een spoedige descente aan te dringen, het gestelde in de memorie van grieven onder 16 betreft de vraag of de door [eiser] voorgestane uitleg van art. 54m lid 1 Ow al dan niet een leemte laat en in de memorie van grieven onder 31 ten slotte wordt juist uitdrukkelijk betoogd dat door de descente die tijdens de geschorste procedure heeft plaatsgevonden, "de voorzienbare rechtsgevolgen intraden die imperatief verbonden zijn aan het niet-naleven van het bepaalde in artikel 54m, lid 1 Ow", waarmee kennelijk wordt gedoeld op het ingaan en het verstrijken van de termijn van twee maanden, vóórdat het vonnis kracht van gewijsde had verkregen.

Subonderdeel 2.3 is gericht tegen de rov. 4.8-4.10:

Volgens het subonderdeel vitiëren de subonderdelen 2.1-2.2 tevens de oordelen in rov. 4.8 dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de descente bij onteigeningszaken wordt gehouden in afwachting van het geding in cassatie en dat de wet geen rechtstreeks antwoord zou bieden op de vraag wanneer in zo'n geval het vonnis moet worden ingeschreven, alsmede de oordelen in de rov. 4.9 en 4.l0 dat de in variant b (bedoeld in rov. 4.7) omschreven volgorde niet in strijd zou komen met enige wetsbepaling en geheel in overeenstemming zou zijn met de ratio van het in art 54m Ow ontwikkelde systeem en dat niet valt in te zien dat een inschrijving in het geval van variant b gedaan binnen twee maanden na het cassatieberoep niet als tijdig zou kunnen worden aangemerkt.

Het subonderdeel, dat voortbouwt op de subonderdelen 2.1-2.2, die niet tot cassatie kunnen leiden, moet het lot daarvan delen. Overigens lees ik in subonderdeel 2.2, dat uitgaat van schorsende werking van het cassatieberoep tegen het vonnis tot vervroegde onteigening, óók met betrekking tot het plaatsvinden van de descente, géén argument tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8, dat vanwege de bijzondere, voor onteigeningen geldende systematiek, aan het cassatieberoep juist schorsende kracht ten aanzien van het plaatsvinden van de descente ontzegt.

Subonderdeel 2.4 betoogt dat, als toch moet worden aangenomen dat een descente in de zin van de Onteigeningswet heeft plaatsgevonden, het hof heeft miskend dat de Gemeente, ondanks het ingestelde cassatieberoep, wel degelijk binnen twee maanden na de descente tot inschrijving van het onteigeningsvonnis had kunnen overgaan op de voet van art. 54n Ow. Deze inschrijving had echter geen overgang van de eigendom kunnen bewerkstelligen, nu daarmee niet aan de vereisten van art. 54m Ow werd voldaan. Door binnen twee maanden na de descente in te schrijven had de Gemeente echter wel kunnen voorkomen dat zij de schadeloosstelling als bedoeld in art. 54q Ow verschuldigd zou worden. Om die reden kunnen volgens het subonderdeel ook de rov. 4.12 en rov. 4.15-4.19 niet in stand blijven.

Het subonderdeel, dat lijkt uit te gaan van een uit art. 54n Ow voortvloeiende mogelijkheid tot inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening, ook zonder dat aan de eisen van art. 54m Ow is voldaan ("(...) maar dat deze inschrijving geen overgang van de eigendom had kunnen bewerkstelligen, nu aan de vereisten van art. 54m Ow niet werd voldaan (...)"), kan niet tot cassatie leiden, omdat art. 54n Ow die mogelijkheid niet biedt. Art. 54n Ow regelt slechts welke stukken moeten worden overgelegd bij de inschrijving als bedoeld in art. 54m Ow, en verbindt (door middel van een verwijzing naar art. 59 lid 3 Ow) in zijn tweede lid aan die inschrijving als vaste consequentie het rechtsgevolg van overgang van de eigendom op de onteigenaar. In de wettelijke systematiek ligt besloten dat inschrijving mogelijk is of niet en dat, zo dit eerste het geval is, zij tot overgang van eigendom leidt. De Onteigeningswet voorziet niet in de mogelijkheid van een inschrijving van (naar ik begrijp) een vonnis tot vervroegde onteigening zonder kracht van gewijsde binnen de in art. 54m lid 1 Ow bedoelde termijn, welke inschrijving niet tot overgang van de eigendom zou leiden, maar de onteigenaar wel zou vrijwaren van de schadeplichtigheid als voorzien in art. 54q lid 1 Ow.

Onderdeel 3 is gericht tegen de rov. 4.11-4.12:

Subonderdeel 3.1 klaagt dat deze oordelen van het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven, dan wel onbegrijpelijk zijn in het licht van hetgeen in de subonderdelen 2.1-2.2 is betoogd.

De klacht bouwt voort op de subonderdelen 2.1-2.2 en kan evenmin als die subonderdelen tot cassatie leiden. Overigens lees ik in die voorgaande subonderdelen géén argument tegen de geenszins onjuiste en alleszins begrijpelijke gevolgtrekkingen die het hof aan de door [eiser] bedoelde passage in de memorie van toelichting heeft verbonden.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.13:

Volgens subonderdeel 4.1 zijn deze oordelen onjuist of onbegrijpelijk nu het hof daarmee heeft miskend dat alleen al belang bestaat bij toewijzing van de vorderingen, omdat als gevolg daarvan de eigendom van het onteigende op een later tijdstip zou overgaan op de Gemeente en [eiser] dus nog langer van het onteigende gebruik zou hebben kunnen maken. Het hof heeft bovendien een te strenge maatstaf aangelegd in het licht van art. 3:303 BW door te oordelen dat [eiser] te weinig heeft gesteld. De enkele door [eiser] ingenomen stelling dat latere inschrijving zou leiden tot een latere waardepeildatum, levert immers reeds voldoende belang op voor toewijzing van de vorderingen. Het oordeel van het hof is voorts onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de (essentiële) stellingen van [eiser] dat een verantwoorde exploitatie van het camping- en horecabedrijf niet meer mogelijk is, nu het overblijvende gedeelte van perceel sectie [B 001], niet meer op een normale wijze kan worden bereikt, dat het voorschot volstrekt ontoereikend is voor een verdere verantwoorde exploitatie van het bedrijf van [eiser] omdat hij daartoe de volledige schadeloosstelling benodigt op grond van art. 40 Ow en dat de descente van 3 september 2009 niet onvoldoende39. in kaart heeft gebracht wat voor [eiser] met het oog op het vervolg van de onteigeningsprocedure van belang is. Uit deze stellingen volgt dat [eiser] belang heeft bij het royeren of doorhalen van de inschrijving van 23 november 2010 en toewijzing van het verbod voor de Gemeente om de ter onteigening aangewezen percelen in gebruik te nemen, aangezien hij dan zelf langer van de onteigende percelen gebruik zou c.q. zal kunnen maken.

Het subonderdeel voert mijns inziens terecht aan dat de door [eiser] beoogde voortzetting van het eigen gebruik van de betreffende percelen een voldoende belang vormde bij toewijzing van zijn kortgedingvorderingen, die erop waren gericht de overgang van de eigendom van de betreffende percelen en de ingebruikname daarvan door de Gemeente voorshands te voorkomen. Waar het bestreden arrest niet slechts steunt op het ontbreken van een voldoende belang van [eiser] bij toewijzing van het gevorderde, maar ook op het inhoudelijke oordeel dat hetgeen [eiser] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, die vorderingen niet kan dragen, kan het subonderdeel bij gebrek aan belang echter niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 4.2 is eveneens gericht tegen rov. 4.13. De oordelen dat geenszins aannemelijk zou zijn gemaakt dat na ingebruikneming geen deugdelijk schadeonderzoek meer zou kunnen worden uitgevoerd en dat de Gemeente onweersproken zou hebben gesteld dat dieper onderzoek altijd nog kan plaatsvinden, zijn volgens het subonderdeel onbegrijpelijk in het licht van de essentiële stellingen van [eiser] dat de bodembestanddelen op het onteigende roerend zijn geworden, zonder dat [eiser] en deskundigen hebben kunnen nagaan welke hoeveelheden delfstoffen zijn vrijgekomen en dat de Gemeente een andere feitelijke bestemming aan het onteigende geeft, zodat het schadebeeld ingrijpend wordt gewijzigd.

De bestreden overwegingen vormen onderdeel van de beoordeling van het belang van [eiser] bij toewijzing van het door hem gevorderde, welke beoordeling uitmondt in de conclusie dat het [eiser] aan een voldoende belang ontbreekt. Zoals hiervóór (onder 3.19) reeds aan de orde kwam, wordt mijns inziens terecht over dat oordeel geklaagd, maar kan zulks, nu het hof de vorderingen van [eiser] ook op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar heeft geoordeeld, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Volledigheidshalve wijs ik erop dat de kwestie van het zilverzand al eerder aan de orde is geweest in verband met het cassatieberoep tegen het vonnis tot vervroegde onteigening, welk beroep met toepassing van art. 81 RO bij arrest van 5 november 2010 door de Hoge Raad werd verworpen40.. A-G Van Ballegooijen merkte in zijn conclusie voor het arrest op:

Voor zover het subonderdeel ten betoge strekt dat in andere zin over het zilverzand dient te worden geoordeeld dan in het arrest van 5 november 2010, faalt het.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.14. Subonderdeel 5.1 klaagt dat het hof daarin heeft geoordeeld dat de vorderingen sub B en C "om redenen als hiervoor verwoord" dienen te worden afgewezen. Dat oordeel zou gelet op onderdelen 1-4 niet in stand kunnen blijven.

Het subonderdeel kan evenmin als de onderdelen 1-4, waarop het voortbouwt, tot cassatie leiden.

Onderdeel 6 is gericht tegen de rov. 4.15 en 4.17:

Volgens subonderdeel 6.1 heeft het hof miskend dat art. 54q Ow in het onderhavige geval van toepassing is en dat uit lid 2 van die bepaling volgt dat van een vaste schadeloosstelling sprake is. Dat het bestaan en de omvang van de vordering niet in voldoende mate aannemelijk zijn, is derhalve onjuist, althans onbegrijpelijk, in welk verband het subonderdeel mede naar subonderdeel 7.1 verwijst.

Art. 54q Ow is van toepassing in het geval dat de onteigenende partij het vonnis, bedoeld in artikel 54i, niet binnen de in artikel 54m genoemde termijn heeft doen inschrijven. In de benadering van het hof doet dat geval zich niet voor en kan, anders dan het subonderdeel veronderstelt, de vordering tot betaling van een geldsom niet op de schadeplichtigheid van de onteigenende partij als bedoeld in art. 54q lid 1 Ow worden gebaseerd. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 6.2 betoogt onder verwijzing naar de onderdelen 1-4 dat het oordeel in rov. 4.17 dat de situatie dat het vonnis niet tijdig zou zijn ingeschreven, zich niet voordoet, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Het subonderdeel kan evenmin als de onderdelen 1-4, waarop het voortbouwt, tot cassatie leiden.

Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 4.18:

Volgens subonderdeel 7.1 is dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk, nu het hof heeft miskend dat een met de tekst van de wet in overeenstemming zijnde interpretatie van art. 54q Ow hier prevaleert en tot de conclusie leidt dat deze bepaling in het onderhavige geval toepassing moet vinden; de Gemeente heeft het vonnis bedoeld in art. 54i Ow immers niet doen inschrijven binnen de in art. 54m Ow vermelde termijn. De positie van de onteigende verdient volgens het subonderdeel bescherming en de Gemeente heeft zichzelf in de positie gebracht waarin art. 54q Ow naar de letter van toepassing is, zodat er - anders dan het hof kennelijk van oordeel is - geen reden bestaat een voor de Gemeente, als onteigenende partij, gunstige interpretatie van deze bepaling te hanteren. Onjuist is bovendien het oordeel van het hof dat er geen sprake zou zijn van enige overbodige descente, nu het hof met dat oordeel heeft miskend dat de descente niet had kunnen en/of had mogen plaatsvinden in het licht van de subonderdelen 2.1-2.3.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat de interpretatie van art. 54q Ow, dat verwijst naar "de in artikel 54m genoemde termijn" uiteraard die van art. 54m Ow dient te volgen. Als art. 54m lid 1 Ow aldus dient te worden uitgelegd dat een vonnis tot vervroegde onteigening later dan twee maanden na de descente, maar binnen twee maanden nadat het kracht van gewijsde heeft verkregen, kan worden ingeschreven, geldt zodanige inschrijving voor de toepassing van art. 54q Ow als "binnen de in artikel 54m genoemde termijn" te zijn verricht. Voor zover het subonderdeel op een andere uitleg van art. 54m Ow voortbouwt en van een na ommekomst van twee maanden na de descente onder alle omstandigheden eindigende termijn voor inschrijving van het onteigeningsvonnis uitgaat, kan het, zoals in het bijzonder bij de bespreking van subonderdeel 2.1 reeds aan de orde kwam, niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft in rov. 4.18 (kennelijk ten overvloede: "Daarbij komt (...)") gewezen op de ratio van art. 54q Ow, te weten een rem te vormen op lichtvaardig gebruik door onteigenende overheden van het instrument van de vervroegde descente en de vervroegde onteigening, en daaraan het oordeel verbonden dat in casu van zodanig lichtvaardig gebruik geen sprake is. Hetgeen het hof in de slotzin van rov. 4.18 heeft overwogen, houdt met het in die rechtsoverweging opgenomen citaat uit de memorie van toelichting verband. Zowel in dat citaat als in de slotzin van rov. 4.18 is sprake van een overbodige vervroegde descente, dat wil zeggen een overbodige opneming door deskundigen die voor het geding plaatsvindt (art. 54a-e Ow). Dat, zoals het hof heeft overwogen, van enige overbodige vervroegde descente geen sprake is, is reeds daarom juist, omdat in de onderhavige zaak überhaupt geen descente voor het geding heeft plaatsgevonden; ware dat laatste anders, dan zou (in verband met de bepaling van art. 54m lid 2 Ow) over de tijdigheid van de inschrijving van het onteigeningsvonnis binnen twee maanden nadat het vonnis kracht van gewijsde had verkregen, überhaupt geen discussie mogelijk zijn geweest. De motiveringsklacht aan het slot van het subonderdeel tegen de vaststelling van het hof dat van enige overbodige vervroegde descente geen sprake is, faalt (mede) om die reden.

Onderdeel 8 richt zich tegen rov. 4.19 waarin het hof heeft geoordeeld dat ook vordering sub A dient te worden afgewezen. Volgens subonderdeel 8.1 kan dit oordeel gelet op hetgeen in de onderdelen 6-7 is betoogd, niet in stand blijven.

Het subonderdeel kan evenmin als de onderdelen waarop het voortbouwt tot cassatie leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal