4.3.2.2 De bijzondere zorgplicht

Financiële instellingen hebben tegenover de consument een bijzondere zorgplicht.1 Deze zorgplicht hangt samen met de maatschappelijke positie van deze instellingen en het vertrouwen van de consument in hun kennis en ervaring. Financiële instellingen zijn daarom verplicht de consument in zekere mate te beschermen tegen zijn eigen lichtvaardigheid of ondeskundigheid. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan deze bescherming zich uiten in een of meerdere concrete onderzoek-, informatie-, waarschuwings- en weigeringsplichten.2 In dat laatste verband kunnen onder andere de deskundigheid van de consument, de aard van de rechtsverhouding, de complexiteit van het financiële product en de aanwezigheid van publiekrechtelijke regels een rol spelen.3

In 2017 heeft de Hoge Raad voor het eerst duidelijk gemaakt dat er uit de bijzondere zorgplicht een verplichting tot het verrichten van een kredietwaardigheidstoets kan voortvloeien.4 Het ging hier over een zaak waarin consumenten krediet hebben opgenomen met de bedoeling om daarmee te beleggen. Achteraf, nadat de beleggingsopbrengsten tegenvielen, stelden consumenten zich op het standpunt dat sprake is geweest van een te risicovolle financiering. Volgens hen had de kredietgever een (beter) onderzoek moeten doen naar de kredietwaardigheid om vervolgens de niet-kredietwaardige consumenten tegen zichzelf in bescherming te nemen. Hier is echter tegenin gebracht dat de hypothecaire kredieten zijn verstrekt in de periode tussen 1999 en 2003 en dat er destijds (nog) geen kredietwaardigheidstoets in het publiekrecht was te vinden. Mede daarom bestond een dergelijke verplichting dus ook niet in het privaatrecht.5 De Hoge Raad gaat echter niet met dat laatste verhaal mee. Voorop wordt gesteld dat de reikwijdte en inhoud van de bijzondere zorgplicht afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval en daarom verder kunnen reiken dan de gedragsregels uit het publiekrecht.6 Mede omdat consumenten door onverantwoorde kredietverlening in ernstige (financiële) problemen kunnen komen, had de kredietgever volgens de Hoge Raad destijds wel een kredietwaardigheidstoets moeten uitvoeren. Dat dezelfde verplichting pas later in het publiekrecht terecht is gekomen, doet daaraan niet af. Zo bracht de bijzondere zorgplicht van de bank:

De bijzondere zorgplicht vulde zich destijds in beginsel niet met de verplichting om de kredietaanvraag van een niet-kredietwaardige consument af te wijzen. In plaats daarvan stelt de Hoge Raad dat de kredietgever de consument had moeten wijzen op de uitkomsten van het onderzoek om hem vervolgens te waarschuwen voor de risico’s van de beoogde kredietverstrekking:

In 2018 heeft de Hoge Raad zich voor de tweede keer over deze verplichting uitgelaten.9 Dit keer ging het over een zaak uit 2006 waarin de kredietgever is uitgegaan van onjuiste gegevens over het inkomen van de consument. Hierdoor is meer krediet verleend dan op basis van het werkelijke inkomen verantwoord was. Het opmerkelijke in deze zaak was dat de, door de consument ingeschakelde, adviseur de juiste gegevens onjuist heeft doorgegeven aan de kredietgever. Mede omdat de adviseur inmiddels failliet is, richt de consument zijn pijlen op de kredietgever die volgens hem bewust een te groot risico op overkreditering heeft genomen door de relevante gegevens niet te controleren. Met een verwijzing naar de hiervoor besproken uitspraak, overweegt de Hoge Raad dat de kredietgever niet zomaar mag afgaan op de gegevens die afkomstig zijn van een adviseur. De verplichting tot het uitvoeren van een onderzoek naar de kredietwaardigheid betreft een zelfstandige verplichting en bestaat ongeacht de consument een dergelijke tussenpersoon heeft ingeschakeld.10 De Hoge Raad kan zich daarom vinden in de uitspraak waarin het hof concludeert dat de kredietgever de bijzondere zorgplicht heeft geschonden door de betreffende gegevens niet te verifiëren.

Met beide uitspraken is een einde gekomen aan de onduidelijkheid die heerste over de rol van de bijzondere zorgplicht in kredietzaken. Van oudsher is de bijzondere zorgplicht namelijk aangenomen in zaken waarin het ging om complexe en risicovolle financiële producten en diensten. Zo is deze zorgplicht voor het eerst opgeworpen in optiehandelzaken en is zij daarna ook een rol gaan spelen bij effectenleaseproducten, vermogensbeheer en beleggingsadviezen.11 Vergeleken met deze diensten en producten is krediet ‘slechts’ een eenvoudig product met inzichtelijke risico’s.12 Het is dan ook niet vreemd dat feitenrechters – in de periode voordat de Hoge Raad de voormelde uitspraken heeft gedaan – verschillende antwoorden hebben gegeven op de vraag of op dit vlak überhaupt een bijzondere zorgplicht kan worden aangenomen. Enerzijds zijn er rechters geweest die ervan uit leken te gaan dat er op kredietgevers in algemene zin een bijzondere zorgplicht rust.13 Anderzijds lijken rechters aansluiting te hebben gezocht bij een meer algemene variant van de zorgplicht. In die gevallen wordt afstand genomen van de bijzondere zorgplicht die volgens de rechter pas ter sprake kan komen bij de complexere en risicovollere producten en diensten.14 Hoewel deze verschillen een sterk theoretisch karakter hadden – rechters uit beide kampen kwamen tot een verplichte kredietwaardigheidstoets – heeft de Hoge Raad op dit punt de nodige duidelijkheid gecreëerd. Weliswaar hoeven kredietproducten niet op precies dezelfde manier te worden behandeld als de complexere producten. Echter, niet mag worden vergeten dat consumenten (ook) door kredietverlening ernstig in de problemen kunnen komen. Volgens de Hoge Raad is daarom een zekere mate van bescherming op zijn plaats:

In mijn ogen kan aan de hand van deze overweging de, door feitenrechters, veelvuldig gelegde nadruk op de eenvoud en inzichtelijkheid van kredietproducten preciezer worden uitgelegd. Kennelijk is er geen specifieke deskundigheid vereist om te weten dat (i) het geleende geldbedrag, inclusief rente, over een of meerdere termijnen moet worden terugbetaald en (ii) dat de terugbetaling daarvan mogelijk kan leiden tot (financiële) problemen. Kennelijk is er wel een specifieke deskundigheid vereist om een inschatting te maken van de kans dat de consument door (i) het gevraagde bedrag terechtkomt in een situatie zoals bedoeld in (ii). Mede omdat de kredietgever deze kans in de regel beter kan inschatten dan de consument, moet de kredietgever daarvan in de precontractuele fase een inschatting maken. Een negatieve uitkomst betekent dat de consument waarschijnlijk in ‘ernstige (financiële) problemen’ zal komen en voedt daarom de gedachte dat de consument op het punt staat slachtoffer te worden van zijn eigen lichtvaardigheid dan wel ondeskundigheid. Omdat de bijzondere zorgplicht juist strekt tot bescherming van die consument, zal deze zorgplicht zich vervolgens verder vullen met concrete zorgverplichtingen.