HR, 04-04-2014, nr. 13/00250

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze door het hof zijn vastgesteld. Tot een beter begrip van die feiten schets ik eerst in het algemeen de besluitvorming ten aanzien van overheidssubsidies en in het bijzonder de wijze waarop verzorgingshuizen van overheidswege in de vorige decennia werden gefinancierd.

De besluitvorming bij het vaststellen van overheidssubsidies

Met ingang van 1 januari 1998 is titel 4.2 (‘Subsidies’) ingevoegd in de Algemene wet bestuursrecht1.. Subsidie wordt omschreven als: de aanspraak op financiële middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten (art. 4:21 Awb). Enkele uitgangspunten van het overheidssubsidierecht komen in deze titel tot uitdrukking, zoals de norm dat een bestuursorgaan slechts subsidies verstrekt op grond van een wettelijk voorschrift, dat regelt voor welke activiteiten subsidie kan worden verstrekt (art. 4:23 Awb).

Voor het onderhavige geschil is van belang dat sinds de inwerkingtreding van titel 4.2 de besluitvorming over subsidiëring in twee fasen verloopt: de eerste fase omvat de verlening: het besluit over het wel of niet inwilligen van een subsidie-aanvrage (zie afdeling 4.2.3 en in het bijzonder art. 4:29 Awb). In de tweede fase volgt het besluit tot vaststelling van de subsidie (zie afdeling 4.2.5 en in het bijzonder art. 4:42 Awb). Zowel het besluit over wel of niet verlening van de aangevraagde subsidie als het, doorgaans enige tijd later maar soms tegelijkertijd genomen, besluit tot vaststelling van de subsidie is aan te merken als een ‘beschikking’ in de zin van art. 1 Awb van het desbetreffende bestuursorgaan. Nadat de subsidie is vastgesteld volgt de uitbetaling (art. 4:52 Awb).

Bij het besluit tot verlening van een subsidie kan het bestuursorgaan aan de aanvrager bepaalde verplichtingen opleggen, naast de verplichtingen die reeds uit de wet zelf voortvloeien (zie afdeling 4.2.4, in het bijzonder art. 4:37 en 4:38 Awb). In de tweede fase van de besluitvorming toont de aanvrager tot subsidievaststelling aan dat de activiteiten hebben plaatsgevonden overeenkomstig de aan de subsidie verbonden verplichtingen (tenzij de subsidie al vóór aanvang van de activiteiten is vastgesteld); art. 4:45 Awb. De aanvrager legt bovendien aan het bestuursorgaan rekening en verantwoording af omtrent de aan de activiteiten verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn. De subsidie kan niet worden vastgesteld op een hoger bedrag dan dat, waarvoor (in de eerste beschikking) de subsidie is verleend2.. Art. 4:46 lid 2 Awb regelt in welke gevallen de subsidie op een lager bedrag kan worden vastgesteld dan dat waarvoor subsidie was verleend. De memorie van toelichting vermeldt over dit systeem:

“(…) De betekenis daarvan [van de subsidieverlening, noot A-G] is dat de aanvrager een aanspraak op financiële middelen verkrijgt, mits hij daadwerkelijk de gesubsidieerde activiteiten verricht en zich aan de eventueel aan hem opgelegde verplichtingen houdt. De omvang van deze aanspraak is in deze fase vaak nog onzeker, omdat zij mede kan afhangen van de omvang van de verrichte activiteiten of van de daaraan verbonden uitgaven en inkomsten. De subsidieverlening is echter niet voorlopig of vrijblijvend. Indien de gesubsidieerde de activiteiten verricht en zijn verplichtingen nakomt, kan het bestuursorgaan in beginsel niet meer op de subsidieverlening terugkomen. Het bestuursorgaan gaat dus reeds door een subsidieverlening, en niet pas door de vaststelling, een financiële verplichting aan.

De term subsidievaststelling duidt op de beschikking waarbij definitief wordt beslist dat de geadresseerde een subsidie ontvangt ter hoogte van een bepaald, in guldens (…) uitgedrukt bedrag. Daarvoor zal het veelal nodig zijn vast te stellen dat de gesubsidieerde activiteit is verricht, en dat de opgelegde verplichtingen zijn nageleefd. Op grond van die beschikking zal de uitbetaling van de subsidie geschieden, al is het mogelijk dat al eerder bij wijze van voorschot betalingen zijn verricht.

Bij deze opzet - die overigens aansluit bij de praktijk bij veel subsidies - bestaat er een nauw verband tussen de subsidieverlening en de subsidievaststelling. Eerstgenoemde beschikking geeft de zekerheid dat de subsidie zal worden uitbetaald indien men doet wat op grond van die beschikking nodig is om de subsidie te verkrijgen. Daarmee staat vast dat de subsidie niet naderhand op andere gronden kan worden geweigerd, bijvoorbeeld omdat het subsidiebeleid inmiddels is gewijzigd.”3.

Het is mogelijk, ter uitvoering van het besluit tot verlening van subsidie een overeenkomst te sluiten (art. 4:36 lid 1 Awb). Dit kan bijvoorbeeld nuttig zijn, wanneer het bestuursorgaan de begunstigde niet slechts de mogelijkheid wil bieden om gesubsidieerd bepaalde activiteiten te verrichten, maar hem ook wil verplichten die activiteiten uit te voeren; zie art. 4:36 lid 2 Awb. In een uitvoeringsovereenkomst kunnen ook afspraken worden gemaakt over de wijze van vaststellen van de subsidie: zie art. 4:44, lid 1 onder c, Awb. Omgekeerd sluit de Algemene wet bestuursrecht in beginsel niet uit dat een overheidsorgaan met andere bestuursorganen of met de betrokken partijen een overeenkomst sluit waaraan alleen uitvoering kan worden gegeven door (publiekrechtelijk) een of meer (subsidie-)besluiten te nemen: een zgn. ‘bevoegdhedenovereenkomst’. Een overeenkomst die de subsidiebeschikking vervangt is echter niet toegestaan4..

Titel 4.2 van de Awb is geschreven voor zeer uiteenlopende vormen van subsidiëring. Het kan gaan om eenvoudige projectsubsidies voor een bepaalde (eenmalige) activiteit, maar ook om een langdurige subsidierelatie tussen een instelling en het betrokken overheidsorgaan. Vanaf het midden van de jaren ’80 van de 20e eeuw is nadruk komen te liggen op het beheersen van de overheidsuitgaven. Een subsidieplafond kan daartoe dienen5., maar is in dit geding niet aan de orde. Van sommige instellingen is het economisch voortbestaan in feite afhankelijk (geworden) van overheidssubsidies. In die situatie is een exploitatiesubsidie waarbij het overheidsorgaan telkens aan het einde van het jaar het gebleken exploitatietekort van de gesubsidieerde instelling aanvult, niet bevredigend: hiervan gaat onvoldoende prikkel uit tot efficiënt werken. Daarom zijn andere bekostigingssystemen ontwikkeld. De provincie Utrecht is voor bejaardenoorden in 1988 overgestapt op budgetfinanciering. Budgetfinanciering − niet een wettelijke maar een economische term6.− houdt kort gezegd in dat vóór aanvang van het boekjaar voor de door de instelling te maken kosten per categorie een bedrag wordt begroot (in de regel: aan de hand van normbedragen, bijv. een bedrag per bewoner of per vierkante meter). Aan het einde van het boekjaar worden de exploitatieresultaten vergeleken met de begroting, waarna de subsidie definitief kan worden vastgesteld. Deze werkwijze bespaart wederzijds administratiekosten. Zij verschaft het bestuur van de begunstigde instelling een mogelijkheid om een eigen beleid te voeren bij de exploitatie. Zo kan het bestuur, binnen tevoren bepaalde grenzen, met posten in een begrotingscategorie onderling schuiven: een tegenvaller op de ene begrote kostenpost kan worden opgevangen met een meevaller op een andere begrote kostenpost in hetzelfde boekjaar, zolang het desbetreffende budget maar niet wordt overschreden. Het is mogelijk in de begroting bepaalde kostenposten van de andere af te scheiden, bijvoorbeeld historisch bepaalde vaste lasten voor het gebouw. Daarnaast kan behoefte bestaan om ook in de tijd een buffer te vormen: voor het opvangen van tegenvallers in het ene jaar met behulp van meevallers in een ander boekjaar (zgn. egalisatiereserve). Iets hiervan is terug te vinden in afdeling 4.2.8 Awb, die uitsluitend van toepassing is op per boekjaar verstrekte subsidies indien dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan is bepaald. Indien deze afdeling van toepassing is, wordt de subsidie per boekjaar vastgesteld (art. 4:73 Awb). De aanvraag tot vaststelling van de subsidie gaat vergezeld van een financieel verslag en een activiteitenverslag. Indien de subsidieontvanger zijn inkomsten geheel7.aan de subsidie ontleent, omvat het financiële verslag de balans en de exploitatierekening. Het financiële verslag sluit aan op de begroting waarvoor subsidie is verleend (art. 4:76 Awb). Indien dit bij wettelijk voorschrift of bij de subsidieverlening is bepaald, vormt de ontvanger een egalisatiereserve. Met een egalisatiereserve kunnen verschillen tussen werkelijk gemaakte kosten en de vastgestelde subsidie worden opgevangen (art. 4:72 Awb).

De derde en laatste fase in de subsidiecyclus is de uitbetaling van de vastgestelde subsidie8.. De wet kent de mogelijkheid dat voorschotten worden vastgesteld: zie art. 4:54 (oud) Awb, sinds 1 juli 2009 art. 4:95 Awb. Indien (na goedkeuring van de begroting) voor een bepaald boekjaar een subsidie is verleend, kunnen voorschotten op de subsidie worden uitbetaald. Na afloop van het boekjaar wordt het financieel verslag ingezonden, beoordeeld en vergeleken met de beschikking tot verlening van de subsidie, waarna de subsidie definitief wordt vastgesteld. Daarna wordt overgegaan tot uitbetaling of tot verrekening van het aldus vastgestelde subsidiebedrag met de al uitbetaalde voorschotten. Tot zover de hoofdlijnen van het subsidierecht9..

Financiering van verzorgingshuizen

In de jaren van wederopbouw na de Tweede Wereldoorlog is de overheidsbemoeienis met de volkshuisvesting, waaronder de bouw en de financiering van bejaardenoorden, toegenomen. Aanvankelijk werd het verblijf in een bejaardenoord bekostigd vanuit eigen bijdragen van de bewoners, wier inkomen zo nodig door de gemeente werd aangevuld met een aanvullende bijstandsuitkering. Gemeenten ontvangen van het Rijk een bijdrage in de gemaakte kosten van bijstand. Met een eigen bijdrage staat er nog geen bejaardenoord: daarom regelde de Wet op de bejaardenoorden10.de planning door de provincies van het aanbod van bejaardenoorden en het toezicht daarop alsmede de tariefvorming11..

De indirecte wijze van financiering (via de algemene bijstandswet) werd wel aangeduid als een ‘open eind’-financiering. In verband met de financiële gevolgen hiervan voor het Rijk is de Wet op de bejaardenoorden in 1984 ingrijpend gewijzigd12.. Bij die gelegenheid is gekozen voor een getrapte objectfinanciering door het Rijk ten behoeve van de instelling die een bejaardenoord in stand houdt, met dien verstande dat bij de vaststelling van de subsidie rekening wordt gehouden met een genormeerde eigen bijdrage van de bewoners. Het nieuwe stelsel hield in dat het Rijk subsidie verleende aan de provincie (respectievelijk aan de vier grote steden, die hierna niet telkens apart zullen worden genoemd). Op haar beurt verleende het provinciebestuur subsidie aan de instelling die het bejaardenoord exploiteerde13.. Omdat het hier om langdurige subsidierelaties gaat, ontstond een cyclus van jaarlijks ingediende subsidieaanvragen, vergezeld van een begroting, gevolgd door de verlening van subsidie en toekenning van voorschotten. Na afloop van het boekjaar stuurde de instelling een financieel verslag naar het provinciebestuur, waarna het provinciebestuur definitief de subsidie vaststelde en tot uitbetaling of verrekening met de uitbetaalde voorschotten overging.

Het telkenjare vaststellen van een subsidie op basis van de in dat jaar werkelijk gemaakte kosten (kasstelsel) houdt onvoldoende rekening met investeringen voor uitgaven die slechts éénmaal in een meerjarentijdvak plegen te worden gedaan, zoals de aanschaf van meubilair, technische apparatuur e.d. In de gewijzigde Wet op de bejaardenoorden was een bepaling opgenomen die de mogelijkheid bood, een begroot maar aan het eind van het boekjaar nog niet uitgegeven bedrag te reserveren. Artikel 16c luidde aanvankelijk, voor zover hier van belang:

1. Gedeputeerde Staten verlenen, met inachtneming van het bepaalde in deze paragraaf, aan de houder van een bejaardenoord, aan wie een verklaring van geen bezwaar is afgegeven, nadat door hen jaarlijks de begroting van de bejaardenoorden is goedgekeurd, en mits ook overigens voldaan is aan het bepaalde bij of krachtens deze wet, een subsidie ten bedrage van het geraamde verschil tussen het totaal van de goedgekeurde begroting en de ingevolge paragraaf 5.e geraamde verschuldigde bedragen, onder aftrek van geraamde inkomsten ter zake van uitkeringen of vergoeding van verstrekkingen op grond van een sociale verzekeringswet voor zover daaromtrent regelen zijn gesteld, en van overige door gedeputeerde staten relevant geachte baten. (…)14.

2. Voor de uitvoering van het in het eerste lid bepaalde stellen gedeputeerde staten nadere regels. Deze regels voorzien in ieder geval in de mogelijkheid dat met de houder, die in verband met een verantwoorde bedrijfsvoering blijkens de jaarlijkse rekening van het bejaardenoord een besparing heeft weten te realiseren, uit die besparing een bedrag ter hoogte van maximaal 25 procent15.daarvan niet wordt verrekend indien dit deel van het rekeningoverschot ten laatste in het derde begrotingsjaar volgend op het jaar waarin het is ontstaan is besteed aan de in het eerste lid van artikel 16a genoemde doeleinden.16.

3. De in het eerste lid bedoelde vergoeding betreffende exploitatie van een bejaardenoord heeft slechts betrekking op de door gedeputeerde staten ingevolge art. 6d, vijfde lid, onderscheidenlijk artikel 33a, eerste of tweede lid, vastgestelde capaciteit van het bejaardenoord.

4. (…)

Bij wet van 18 april 1991, Stb. 270, is art. 16c, tweede lid, tweede volzin, gewijzigd als volgt17.:

“Deze regels voorzien in ieder geval in de mogelijkheid dat met de houder, die blijkens de jaarlijkse rekening van het bejaardenoord een besparing heeft weten te realiseren, uit die besparing een bedrag ter hoogte van maximaal 5018.procent daarvan niet wordt verrekend doch wordt toegevoegd aan een reserve, waarbij het maximum van deze reserve niet meer mag bedragen dan 5 procent van het totaal van de goedgekeurde begroting. Deze reserve dient te worden besteed aan de in artikel 16a, eerste lid, genoemde doeleinden.”19.

Met betrekking tot art. 16c, tweede lid, werd in de memorie van toelichting vermeld:

“Het financieringssysteem, zoals dat in de WBO is vastgesteld, houdt slechts rekening met de begroting als basis voor de subsidiëring. Blijkens artikel 16c, eerste lid, verleent de minister een subsidie ter hoogte van het verschil tussen het totaal van de goedgekeurde begroting en de eigen bijdrage, onder aftrek van relevant geachte baten. De beoordeling van de betrokken jaarrekening is uitgangspunt van de begrotingsvaststelling van een later jaar. De analyse van een mogelijk rekeningoverschot in deze jaarrekening komt dan aan de orde.

Voor zover het overschot is ontstaan als gevolg van een verantwoorde bedrijfsvoering, voorziet de huidige wettekst in een regeling waarbij de houder van het bejaardenoord een gedeelte van dit voordelig saldo mag behouden, doch onder voorwaarde dat dit geld binnen drie jaar wordt uitgegeven. Tijdens de mondelinge behandeling van de laatste wetswijziging is door de Kamerleden Van der Heijden en Terpstra een amendement ingediend (Kamerstukken II 1988/89, 21 022, nr. 12) vanuit de terechte gedachte dat het voeren van een verantwoorde bedrijfsvoering tegenwoordig niet meer mogelijk is zonder de beschikbaarheid van degelijke reserves.

Daarbij dient uiteraard excessieve reservevorming te worden voorkomen hetgeen Kamerlid Ter Veld ertoe bracht een sub-amendement in te dienen (Kamerstukken II, 1988/89, 21 022, nr. 13), inhoudende de besparing die door het bejaardenoord mag worden behouden te limiteren tot drie procent van de subsidie. Tot dusver heeft evenwel de praktische uitvoerbaarheid van de huidige reservebepaling onvoldoende aandacht gekregen. Gebleken is namelijk dat de bepaling niet altijd even makkelijk hanteerbaar is. Zo is het niet altijd even eenvoudig om aan te geven, welk deel van een overschot is ontstaan uit een «verantwoorde bedrijfsvoering», afgezien nog van het feit dat een dergelijke terminologie voor velerlei uitleg vatbaar is. Ook het gegeven dat in den lande thans voor het merendeel de begrotingsvaststelling geschiedt op basis van tevoren vastgestelde normen, maakt de bestaande reservebepaling minder bruikbaar. Een dergelijk genormeerd bekostigingssysteem gaat over het algemeen gepaard met het verschaffen van de zo gewenste grotere budgetvrijheid en verantwoordelijkheid voor de houders. In zo'n systeem past bij uitstek de mogelijkheid om te komen tot de vorming van een risicoreserve, waarbij middelen kunnen worden gereserveerd als buffer voor het opvangen van schommelingen in de exploitatie.

De huidige reserveringsbepaling leent zich echter minder voor toepassing in een budgetsysteem, gelet op het feit dat de voorwaarde van besteding binnen drie jaar de houder niet daadwerkelijk in de gelegenheid stelt een eigen budgetverantwoordelijkheid te dragen.

Voorgesteld wordt dan ook de voorwaarde dat besteding dient te geschieden binnen drie jaar, te laten vervallen. Excessieve reservevorming wordt in het voorstel voorkomen door de te vormen risicoreserve te limiteren tot een maximum. Op dit punt wordt afgeweken van het tijdens de mondelinge behandeling van de vorige wetswijziging door het Kamerlid Ter Veld ter zake ingediende subamendement, waarbij de hoogte van de jaarlijkse dotatie aan de reservering werd beperkt tot 3 procent van de aan het oord verstrekte subsidie.

Gebleken is dat door te relateren aan de aan het oord verstrekte subsidie, de hoogte van de toegestane reservering in belangrijke mate afhankelijk is van het niveau van de eigen bijdragen in dat oord, alsmede van de mate waarin er sprake is van overig relevant geachte baten, zoals de verrekening van overschotten uit voorgaande jaren. Een dergelijke berekeningswijze zou een zekere mate van willekeur in de hand werken.

Reden waarom is gekozen voor een meer objectief criterium, namelijk het totaal van de goedgekeurde begroting. Maximering van de reserve wordt in het voorstel niet bereikt door limitering van de jaarlijkse dotatie tot drie procent van het subsidie, maar door de totale omvang van de reserve te beperken tot vijf procent van de goedgekeurde begroting. De houder krijgt dus niet zonder meer de bevoegdheid om jaarlijks te reserveren, maar slechts voor zover het vastgestelde maximum van de reserve nog niet bereikt is. Voor de vaststelling van de toegestane dotaties aan de reserve wordt voorgesteld niet meer het criterium van de «verantwoorde bedrijfsvoering» te hanteren.

Vanzelfsprekend dienen de gereserveerde bedragen te worden besteed aan de in het eerste lid van artikel 16a genoemde doeleinden.”20.

De regering heeft het voornemen opgevat de financiële gevolgen van het verblijf in een verzorgingshuis vanaf 2001 te regelen in de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. Met deze stelselwijziging werd beoogd de financieel-organisatorische schotten weg te nemen tussen de vanuit de algemene middelen gesubsidieerde bejaardenoorden (inmiddels aangeduid met de term: ‘verzorgingshuizen’) en anderzijds de verpleeghuizen, die werden bekostigd vanuit de op premieheffing gebaseerde AWBZ21.. Tevens konden langs deze weg de tarieven voor de eigen bijdrage van bewoners van een verzorgingshuis en van bewoners van een verpleeghuis worden geharmoniseerd. De beoogde stelselwijziging kon vanwege haar omvang niet in één keer worden doorgevoerd. Daarom heeft de wetgever gekozen voor een overgangsperiode van vier jaren. De Wet op de bejaardenoorden is met ingang van 1 januari 1997 ingetrokken en vervangen door de Overgangswet verzorgingshuizen22.. Op grond van de Overgangswet (art. 2) werd in plaats van de provincies de toenmalige Ziekenfondsraad belast met het verstrekken van objectsubsidies aan de verzorgingshuizen. De provincies behielden gedurende de overgangsperiode een adviserende rol (art. 17). In de Overgangswet is onder meer bepaald:

Artikel 14

De Ziekenfondsraad stelt betreffende de subsidiëring van verzorgingshuizen vóór 1 oktober een begroting vast voor het volgende jaar. Onze Minister kan bij ministeriële regeling regels stellen over de inrichting van de begroting. (…)

(…)

Het overgangsrecht werd geregeld in art. 27 en 28, voor zover hier van belang luidend:

Artikel 27

1. In wettelijke procedures en rechtsgedingen tegen besluiten die op grond van de Wet op de bejaardenoorden zijn genomen, dan wel op tegen deze besluiten in te stellen of ingestelde beroepen, blijven, zowel in eerste aanleg als in verdere instantie, de regels van toepassing, geldende voor de intrekking van die wet.

(…)

Artikel 28

1. De Wet op de bejaardenoorden blijft van toepassing op de financiële verantwoording, vaststelling en uitbetaling van op grond van die wet verleende subsidies en uitkeringen, met dien verstande dat:

a. overschotten als bedoeld in artikel 16b, tweede lid, van de Wet op de bejaardenoorden, bij de afrekening, bedoeld in artikel 16b, eerste lid, van die wet, over het kalenderjaar 1999 worden teruggevorderd;

b. bij afrekeningen als bedoeld in artikel 16b, eerste lid, van de Wet op de bejaardenoorden, een verklaring wordt toegevoegd, waaruit blijkt voor zover er uit artikel 27 en dit artikellid nog kosten voortvloeien.

2. (…)

Op de grondslag van art. 13 Overgangswet heeft de Ziekenfondsraad een landelijke regeling, de Regeling subsidiëring verzorgingshuizen 1997, vastgesteld23.. In deze regeling werden onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

Artikel 7

1. Onverminderd de overige bepalingen van deze regeling zijn de subsidiebepalingen over de in aanmerking te nemen kosten zoals die voor de betreffende instelling ingevolge de Wet op de bejaardenoorden voor het jaar 1996 golden, voor het bepalen van de voor subsidie in aanmerking te nemen kosten in 1997 van overeenkomstige toepassing.

(…)

Artikel 11

1. De subsidie-ontvanger vormt per subsidie-onderdeel als bedoeld in artikel 18, tweede lid, een reserve voor de egalisatie van de overschotten en tekorten op de exploitatie van dat subsidie-onderdeel. De reserves voor de subsidie-onderdelen, bedoeld in artikel 18, tweede lid, onder a, b en c24.worden respectievelijk aangeduid als ‘Egalisatiereserve duurzaam verblijf en verzorging’, ‘Egalisatiereserve flankerend beleid’ en ‘Egalisatiereserve reikwijdte’.

2. Indien voor een subsidie-onderdeel het saldo van de volgens deze paragraaf in aanmerking komende lasten en baten lager is dan het voor dat subsidie-onderdeel geldende maximale subsidiebedrag als bedoeld in artikel 13, tweede lid, wordt het verschil ten laste van de subsidie toegevoegd aan de egalisatiereserve voor dat subsidie-onderdeel. Toevoeging kan slechts plaats hebben voor zover de reserve voor het betreffende subsidie-onderdeel, inclusief de toevoeging, niet meer bedraagt dan 5 % van het in de vorige volzin bedoelde maximale subsidiebedrag.

De artikelen 33 en 34 regelden het overhevelen van de oude reserves en voorzieningen naar een voorziening voor het onderhoud van onroerend goed (art. 10) en naar de in artikel 11 bedoelde egalisatiereserves. Deze bepalingen zijn in 1997 gedeeltelijk aangepast aan eerder op provinciaal niveau getroffen regelingen betreffende reserves en voorzieningen25.. Voor het boekjaar 1998 bepaalde de Regeling subsidiëring verzorgingshuizen 199826.in artikel 7 lid 1 dat de subsidiebepalingen over de in aanmerking te nemen kosten zoals die voor de desbetreffende instelling ingevolge de WBO voor het jaar 1996 golden, ook in 1998 van overeenkomstige toepassing zouden zijn. Voor het boekjaar 1999, in de op 22 oktober 1998 door de Ziekenfondsraad vastgestelde Regeling subsidiëring verzorgingshuizen 1999, is dit veranderd. In de laatstgenoemde regeling schreef artikel 7 voor dat de materiële kosten, de personele kosten en de kapitaalslasten bij het verstrekken van subsidie in aanmerking worden genomen “met inachtneming van deze regeling”. Dit maakte met ingang van het boekjaar 1999 een einde aan de overeenkomstige toepassing van provinciale budgetnormen. Per 1 juli 1999 heeft het College voor Zorgverzekeringen de taken van de Ziekenfondsraad overgenomen.

Wat betreft de bejaardenoorden in de provincie Utrecht waren de in art. 16c, tweede lid, WBO bedoelde ‘nadere regelen’ door Gedeputeerde Staten gegeven in de “Budgetregelen bejaardenoorden provincie Utrecht 1988”27.. Voor het onderhavige geschil is van belang dat de in de provincie Utrecht geldende regeling de mogelijkheid kende dat de instelling die een bejaardenoord exploiteert een ‘investeringsbudget’ heeft voor toekomstige aanschaf van inventaris. Relevant voor dit geschil is uit deze Budgetregelen:

“1. Het budget

Het voor het bejaardenoord vast te stellen budget bestaat uit een vast en een variabel budget.

Het vaste budget omvat de volgende kosten- en batencomponenten:

(…)

De voor gedeputeerde staten aanvaardbare vaste kosten worden integraal in het vast te stellen budget opgenomen. Bij het al dan niet aanvaarden van onderdelen van de vaste kosten worden de artikelen in hoofdstuk 2 van deze budgetregelen in acht genomen.

Er geldt een voorcalculatorisch vast budget. Bij de goedkeuring van de jaarrekening vindt een nacalculatie plaats van het vaste budget op basis van de werkelijke vaste kosten en baten, waarbij de regelgeving in hoofdstuk 2 in acht wordt genomen.

(…)

2. Vaste kosten

(…)

Vervanging en uitbreiding van inventarissen.

Noodzakelijke vervangingen en uitbreidingen van inventaris dienen bestreden te worden uit het investeringsbudget. De investeringen dienen te passen binnen dit budget.

(…)

Het investeringsbudget wordt bepaald aan de hand van de goedgekeurde capaciteit van het bejaardenoord. Voor de bepaling van het investeringsbudget stellen gedeputeerde staten jaarlijks een naar capaciteit gedifferentieerde investeringsnorm per verzorgingsplaats vast.

Het in enig jaar niet bestede deel van het investeringsbudget kan samen met het niet bestede deel van de toegestane stijging van de exploitatie-lasten worden doorgeschoven naar een volgend kalenderjaar.

(…)”

In de toelichting op het wijzigingsbesluit van 25 juli 1989 was met betrekking tot het bepaalde onder 2.0.4 vermeld:

(…)

Het investeringsbudget en de hieruit voortvloeiende maximale exploitatielast worden elk jaar vóór 1 september van het voorafgaande jaar ter kennis van de houders gebracht.

(…)

Bij de capaciteit wordt uitgegaan van de formele capaciteit op 1 januari van enig begrotingsjaar.

(…)

Ten einde bejaardenoorden in de gelegenheid te stellen een meerjarig investeringsbeleid te voeren kiezen wij ervoor het niet bestede deel van het investeringsbudget bij het bejaardenoord te laten. Dit wordt samen met het niet bestede deel van de exploitatielasten overgeheveld naar een volgend jaar. Hierdoor wordt het voor bejaardenoorden mogelijk om te sparen voor grotere (vervangings)investeringen. Tevens kan gespaard worden voor renovaties in de toekomst.

(…)”28.

In de gedingstukken heeft het CVZ verwezen naar een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 18 september 2002. Naar ik aanneem, wordt gedoeld op de uitspraak op een hoger beroep van verzorgingshuizen in de provincie Gelderland. Het ging toen om een gewoonte van die provincie om, bij de definitieve vaststelling van de subsidie, uit exploitatieoverschotten die aan het eind van een boekjaar waren gebleken een bijdrage voor onvoorziene gevallen aan de instelling toe te wijzen of het bedrag over de instellingen te verdelen. De Ziekenfondsraad, opgevolgd door het CVZ, nam deze gewoonte niet over bij de vaststelling van subsidie over 1997. De Afdeling verklaarde het hoger beroep ongegrond, na onder meer te hebben overwogen:

“Met de rechtbank moet worden geoordeeld dat het CVZ niet gehouden was om de voorheen door de provincie Gelderland gehanteerde handelwijze, om in voorkomende gevallen, naast de op de begroting gebaseerde subsidie, uit eventuele overschotten een bijdrage voor onvoorziene gevallen te verstrekken dan wel het overschot naar evenredigheid aan de instellingen uit te keren, voort te zetten. In de toelichting op de Regeling wordt weliswaar vermeld dat de subsidieregeling 1997 de tot en met 1996 gebruikelijke gang van zaken voor de instellingen en voor de betrokken overheden bij het indienen en beoordelen van begrotingen zoveel mogelijk ongewijzigd laat, echter daaraan valt, anders dan appellanten veronderstellen, niet de verwachting of het vertrouwen te ontlenen dat bedragen buiten de reguliere begroting 1997 ook voor subsidie op grond van de Regeling in aanmerking zullen komen. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Regeling zijn enkel de vóór 1 januari 1997 geldende subsidiebepalingen over de in aanmerking te nemen kosten en niet tevens de provinciale regelingen of vaste handelwijzen met betrekking tot het gebruik van onderbestedingsgelden, van overeenkomstige toepassing.”29.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vastgesteld30., te weten:

Tot het jaar 1997 werden verzorgingshuizen gefinancierd op grond van de Wet op de bejaardenoorden (Wbo). Onder meer (een orgaan van) de provincie Utrecht was belast met de verstrekking van subsidies aan de verzorgingshuizen en wel op grond van de 'Budgetregelen bejaardenoorden provincie Utrecht 1988'. Onder deze regeling was het voor verzorgingshuizen mogelijk om, uit hoofde van zogenoemde ‘investeringsbudgetten inventaris en computers’, een reserve voor toekomstige uitgaven voor inventaris op te bouwen (kortweg aangeduid als: 'investeringsreserve').

Vanwege het kabinetsvoornemen om de aanspraken ten aanzien van verzorgingshuizen vanaf 2001 op te nemen in de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) is de Wbo met ingang van 1 januari 1997 vervangen door de Overgangswet verzorgingshuizen (hierna: de Overgangswet).

Op grond van de Overgangswet werd de Ziekenfondsraad belast met het verstrekken van subsidies aan verzorgingshuizen. Daartoe heeft de Ziekenfondsraad de 'Regeling subsidiëring instellingen 1997' vastgesteld. In de drie daarop volgende jaren werd jaarlijks een aangepaste regeling vastgesteld.

Eiser tot cassatie, het CVZ als opvolger van de Ziekenfondsraad, is een zelfstandig bestuursorgaan dat onder meer tot taak heeft uitvoering te geven aan het subsidietraject van de verzorgingshuizen.

De verweerders in cassatie, de verzorgingshuizen, hebben tot en met 1998 investeringsreserves opgebouwd.

De provincie Utrecht heeft het CVZ bij brief van 14 december 199931.geadviseerd om deze investeringsreserves in drie jaren (2000, 2001 en 2002) in drie gelijke delen toe te voegen aan de 'Egalisatievoorziening investeringen in medische en overige inventaris en computerprogrammatuur’.

Op 11 april 2000 heeft ambtelijk overleg plaatsgevonden tussen het CVZ, de overkoepelende organisatie van verzorgingshuizen in de provincie Utrecht (VSVU, later genaamd: IVVU), het Zorgkantoor Utrecht32.en de provincie Utrecht. Daarbij bleek dat het CVZ het in de vorige alinea vermelde voorstel van de provincie niet wilde overnemen. In plaats daarvan werd afgesproken dat de investeringsreserves zouden worden toegewezen aan de individuele verzorgingshuizen. Hiertoe zouden het Zorgkantoor en de provincie gezamenlijk inventariseren hoeveel investeringsreserve de verzorgingshuizen tot en met 1998 hadden opgebouwd. In het verslag van deze bijeenkomst33.is onder andere het volgende opgenomen:

“3. Investeringsbudgetten verzorgingshuizen

(…)

Investeringsbudgetten inventarissen.

Gekozen wordt voor de lijn om investeringsbudgetten inventarissen individueel aan verzorgingshuizen toe te wijzen en niet generiek. De toewijzing vindt plaats bij de afrekeningen 1998 en/of 1999, al naar gelang de hoogte van het bedrag.

Zorgkantoor en provincie zullen tezamen de hoogte van de investeringsbudgetten van verzorgingshuizen inventariseren.”

Bij besluiten van 1 augustus 2002 en 12 december 2002 heeft het CVZ de subsidies voor de onderscheidenlijke verzorgingshuizen over de jaren 1998 en 1999 vastgesteld. De subsidiebesluiten over het jaar 2000 zijn genomen op 24 december 200234..

De in alinea 2.1.7 bedoelde inventarisatie is afgerond in 2002 en sloot op een bedrag van € 2.258.550,80. Het Zorgkantoor Utrecht heeft, mede namens de IVVU, bij brief van 10 december 2002 het CVZ hierover geïnformeerd35.. In een bijlage bij deze brief is een overzicht gegeven van het bedrag per verzorgingshuis. De brief vermeldt voorts het volgende:

“Graag vernemen wij van u op welke wijze deze middelen in de budgetten van de verzorgingshuizen kunnen worden opgenomen. De provincie Utrecht heeft hierover voor de overdracht van de dossiers aan Zorgkantoor Utrecht (15 december 1999) contact gehad met [betrokkene] van het CVZ. Ook in 2000 is hierover nog overleg geweest tussen CVZ, IVVU, Provincie Utrecht en Zorgkantoor Utrecht. (...) Gezien het feit dat steeds meer instellingen aangeven een beroep te willen doen op deze middelen, verzoeken wij u mee te werken aan een spoedige afronding van dit dossier”.

Hierop heeft het CVZ bij brief van 17 februari 200336.laten weten dat het CVZ verantwoordelijk is geweest voor de subsidiëring van de verzorgingshuizen in de subsidiejaren 1997 tot en met 2000 en dat deze subsidiëring inmiddels is afgehandeld. Voorts schreef het CVZ: “Uw brief zal betrokken worden bij de afhandeling van bezwaarschriften die zijn ingediend door verzorgingshuizen uit de provincie Utrecht.”

In reactie hierop heeft het Zorgkantoor Utrecht, mede namens de IVVU, bij brief van 18 juli 2003 aan het CVZ laten weten het niet eens te zijn met deze gang van zaken en dat was afgesproken dat de budgetten zouden worden toegekend aan de individuele verzorgingshuizen37.. In de brief is tevens het volgende vermeld:

“Navraag bij uw College leerde ons dat u eind 2002 alle subsidievaststellingen tot en met 2000 aan de verzorgingshuizen hebt verzonden, maar dat u vrijwel geen bezwaarschriften heeft ontvangen. Op het moment dat wij uw antwoord ontvingen was de bezwaartermijn inmiddels overschreden. Wij konden de verzorgingshuizen hier derhalve niet meer op wijzen.”

Bij brief van 1 augustus 200338.heeft het CVZ aan het Zorgkantoor Utrecht gemeld dat zij in het overdrachtsdossier van de provincie Utrecht geen afspraken over dit onderwerp heeft aangetroffen.

In reactie hierop heeft de IVVU bij brief van 26 augustus 2003 een aantal stukken inzake de kwestie van de investeringsbudgetten toegezonden aan het CVZ39..

In een brief van 15 september 2003 van het CVZ aan het Zorgkantoor Utrecht40.staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…) Het CVZ is direct betrokken geweest bij afspraken die op 11 april 2000 zijn gemaakt. In dat overleg is afgesproken om de afwikkeling van inventarisbudgetten te betrekken bij de nacalculatie 1998 en 1999. Verder is toen afgesproken dat het zorgkantoor en de provincie gezamenlijk een inventarisatie zouden uitvoeren over de hoogte van de inventarisbudgetten.

Ik constateer dat partijen in de provincie Utrecht er in een tijdsbestek van ruim twee jaar niet in zijn geslaagd om de inventarisatie uit te voeren waartoe zij op 11 april 2000 het voornemen hebben uitgesproken. Kennelijk is pas op 2 maart 2002, door de IVVU, een aanvang gemaakt met deze inventarisatie die uiteindelijk heeft geresulteerd in uw brief van 10 december 2002.

De subsidievaststellingen voor 1998 en 1999 hebben, behoudens een enkele uitzondering, plaats gevonden op 1 augustus 2002 resp. 12 december 2002. De subsidievaststelling vormt de afsluiting van de subsidiëring over een bepaald subsidiejaar. De instellingen hebben op dat moment, op grond van de Algemene wet bestuursrecht, de mogelijkheid om tegen deze subsidievaststelling bezwaar te maken indien zij van mening zijn dat daarbij fouten zijn gemaakt. (...) Indien de instellingen het maken van bezwaar achterwege hebben gelaten in het vertrouwen op een latere ambtshalve herziening, dan moet die afweging voor rekening van de betrokken instelling worden gelaten.

De toegezonden stukken kunnen niet tot de conclusie leiden dat door het CVZ onzorgvuldig zou zijn gehandeld. Het CVZ zal dan ook niet op grond van deze stukken terugkomen op reeds onherroepelijk geworden beschikkingen.”

Bij brief van 22 januari 2004 heeft het Zorgkantoor aan het CVZ laten weten het niet eens te zijn met de gang van zaken41.. Na het uitblijven van een schriftelijke reactie van het CVZ heeft het Zorgkantoor bij brieven van 13 april 2004 en 9 augustus 2004 de kwestie opnieuw onder de aandacht van het CVZ gebracht.

Bij brief van 19 augustus 2004 heeft het CVZ laten weten geen aanleiding te zien om terug te komen van het eerder ingenomen standpunt42..

Bij brieven van 10 mei 2005 en 25 mei 200543.hebben de verzorgingshuizen het CVZ verzocht om de tot en met het jaar 1998 opgebouwde inventarisreserves aan de verzorgingshuizen op individuele basis toe te kennen.

Het CVZ heeft deze verzoeken aangemerkt als aanvragen44., en deze bij besluit van 7 juni 2005 afgewezen. In het besluit is het volgende vermeld:

“(...)

Vervolgens heb ik het zorgkantoor Utrecht op 15 september 2003 als volgt geïnformeerd:

[volgt een citaat uit de brief van 15 september 2003, als hierboven onder 2.1.14 aangehaald, noot A-G].

Uw brief van 10 mei 2005 bevat inhoudelijk geen nieuwe feiten en omstandigheden en vormt dan ook geen aanleiding voor het CVZ om een ander standpunt in te nemen dan het CVZ tot nu toe in correspondentie met het Zorgkantoor Utrecht heeft gedaan.

Ik wijs uw verzoek derhalve af.

Tegen het in deze brief namens het College voor zorgverzekeringen genomen besluit kunnen belanghebbenden bezwaar maken op grond van de Algemene wet bestuursrecht door het indienen van een bezwaarschrift.

(…)”.

De verzorgingshuizen hebben bewaar ingesteld tegen het besluit van 7 juni 2005, welk bezwaar door het CVZ bij besluit van 24 oktober 2005 ongegrond is verklaard45..

Het door de verzorgingshuizen ingestelde beroep tegen het besluit van 24 oktober 2005 is op 6 december 2005 binnengekomen bij de bestuursrechter. Bij uitspraak van 30 maart 2006 heeft de bestuursrechter het beroep niet-ontvankelijk verklaard omdat de termijn voor het instellen van beroep niet in acht was genomen46.. Het wel tijdig bij de bestuursrechter binnengekomen beroep van verzorgingshuis Stichting IntraZorg-Plus is om andere – voor deze zaak niet relevante – redenen niet-ontvankelijk verklaard47..

De stichting Zorggroep Charim en 22 andere verzorgingshuizen hebben op 22 september 2010 gezamenlijk het CVZ gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Zij hebben van het CVZ betaling gevorderd van in hoofdsom € 2.258.550,80, vermeerderd met rente en kosten. Aan hun vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat zij nakoming vorderen van een op 11 april 2000 met onder meer het CVZ gesloten overeenkomst, die volgens hen inhoudt dat het CVZ de door de verzorgingshuizen tot en met 1998 opgebouwde inventarisreserves aan de individuele verzorgingshuizen zou uitkeren. Subsidiair hebben zij gesteld dat het CVZ ongerechtvaardigd is verrijkt.

Het CVZ heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie nog van belang, hield het verweer in dat de op 11 april 2000 gemaakte afspraak betrekking had op opgebouwde investeringsreserves van de individuele verzorgingshuizen. De hoogte daarvan was toen niet bekend en de verzorgingshuizen zouden dit laten uitzoeken. Daarmee zijn zij pas begonnen in 2002. Het CVZ, dat geen opgaaf van de investeringsreserves had ontvangen, heeft in 2002 de subsidiebedragen over 1998 en 1999 (en over 2000) voor de individuele verzorgingshuizen vastgesteld zonder daarbij rekening te houden met de bedoelde investeringsreserves. Deze beschikkingen zijn onherroepelijk geworden. Primair stelde het CVZ dat de verzorgingshuizen in hun huidige vordering niet-ontvankelijk zijn omdat de formele rechtskracht van de (onder 2.1.8 genoemde) subsidiebesluiten in de weg staat aan het opnieuw beoordelen van de subsidieaanspraak over de desbetreffende boekjaren. Ook het besluit van het CVZ in 2005 om niet terug te komen van deze beschikkingen heeft formele rechtskracht verkregen. Subsidiair, voor het geval de burgerlijke rechter hierover een oordeel kan geven, heeft het CVZ bestreden dat sprake is van een (toerekenbare) tekortkoming van het CVZ in het nakomen van een verbintenis uit overeenkomst of van ongerechtvaardigde verrijking.

Bij vonnis van 4 mei 2011 heeft de rechtbank de vordering afgewezen48.. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat weliswaar sprake is van een verbintenis uit overeenkomst die inhoudt dat het CVZ de opgebouwde investeringsreserves zal uitkeren aan de individuele verzorgingshuizen (rov. 4.5 Rb), maar dat de gestelde betalingsverplichting niet los kan worden gezien van het bestuursrechtelijk geregelde traject van verlening en vaststelling van de subsidie (rov. 4.7 Rb). De formele rechtskracht van de besluiten van het CVZ van 7 juni 2005 en 24 oktober 2005 staat volgens de rechtbank in de weg aan een verdere inhoudelijke beoordeling door de burgerlijke rechter (rov. 4.8 - 4.11 Rb).

De verzorgingshuizen hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam49.. Bij arrest van 2 oktober 2012 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het CVZ veroordeeld tot betaling aan de verzorgingshuizen van het bedrag van € 2.258.550,80, volgens het overzicht dat het Zorgkantoor Utrecht bij brief van 10 december 2002 aan het CVZ heeft toegezonden, althans volgens het overzicht in de inleidende dagvaarding, aangepast aan de huidige juridische status van de toenmalige verzorgingshuizen, dit vermeerderd met rente en kosten.

Het hof overwoog, kort samengevat, dat in de besluiten van het CVZ van 1 augustus 2002 en 12 december 2002 tot vaststelling van de subsidie geen melding is gemaakt van enige beslissing over de (wijze van) afrekening van de investeringsreserves. Die kwestie was niet betrokken bij de besluitvorming. In deze beschikkingen heeft slechts een subsidievaststelling op de reguliere wijze plaatsgevonden, namelijk een afrekening van de als voorschot toegekende bedragen met de door de verzorgingshuizen verantwoorde uitgaven (rov. 3.3). De verzorgingshuizen mochten erop vertrouwen dat dit punt (d.w.z. de afrekening van de investeringsreserves) in een separaat traject door het CVZ zou worden afgewikkeld (rov. 3.4 - 3.5). Onder deze omstandigheden kan het CVZ de formele rechtskracht van de subsidiebeschikkingen niet aan de verzorgingshuizen tegenwerpen (rov. 3.6). Om dezelfde reden moet, ook ten aanzien van het besluit van 24 oktober 2005, worden geoordeeld dat er klemmende redenen zijn tegen het aannemen van formele rechtskracht (rov. 3.9). Het hof onderschreef het oordeel van de rechtbank dat op 11 april 2000 een overeenkomst tot stand is gekomen waaraan het CVZ gebonden is. Deze houdt in dat partijen zijn overeengekomen om de investeringsbudgetten individueel aan de verzorgingshuizen toe te wijzen en dat toewijzing plaatsvindt bij de afrekeningen over de jaren 1998 en 1999 (rov. 3.12). Het hof verwierp het standpunt van het CVZ dat zij de bevoegdheid behield om hiervan af te wijken (rov. 3.14).

Namens het CVZ is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De verzorgingshuizen hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna het CVZ heeft gerepliceerd.

De middelonderdelen 1 en 2 hebben betrekking op de formele rechtskracht van de in 2002 respectievelijk in 2005 door het CVZ als bestuursorgaan genomen besluiten. Onderdeel 3 heeft betrekking op de uitleg van de op 11 april 2000 gemaakte afspraak. Ik begin met dit laatste onderdeel. Partijen zijn het weliswaar eens over hetgeen tussen hen is afgesproken − tegen de weergave van de afspraak door het hof zijn immers geen klachten gericht −, maar zij verschillen van mening over de vraag hoe het CVZ aan de gemaakte afspraak uitvoering zou moeten geven: wel of niet in de vorm van een (bestuursrechtelijke) subsidiebeschikking.

In de redenering van het CVZ zou aan de gemaakte afspraak slechts uitvoering kunnen worden gegeven in het kader van de vaststelling door het CVZ van de subsidie over het boekjaar 1998 of het boekjaar 1999. De wet (i.h.b. art. 4:23 Awb) staat niet toe dat het CVZ subsidies uitdeelt zonder een wettelijke grondslag. De vaststelling door het CVZ van de subsidies over de boekjaren 1998 en 1999 heeft plaatsgevonden bij (bestuursrechtelijke) beschikkingen van 1 augustus 2002 en 12 december 2002. Die beschikkingen hebben volgens het CVZ formele rechtskracht gekregen, nu daartegen niet of niet met succes een bestuursrechtelijk rechtsmiddel is aangewend. Hiervan is de consequentie dat de verzorgingshuizen niet door middel van een procedure bij de burgerlijke rechter, met een beroep op de op 11 april 2000 gemaakte afspraak, kunnen bewerkstelligen dat de vastgestelde subsidie over die boekjaren alsnog op een hoger bedrag wordt vastgesteld (namelijk: inclusief een bedrag ter zake van de in t/m 1998 opgebouwde investeringsreserves voor vervanging van inventaris). In de redenering van het CVZ heeft ook het op 7 juni 2005 door het CVZ genomen besluit over het verzoek van de verzorgingshuizen formele rechtskracht gekregen.

In de redenering van de verzorgingshuizen was het hen om het even, of het CVZ het bedrag van de t/m 1998 opgebouwde investeringsreserves voor vervanging van inventaris aan de individuele verzorgingshuizen toewijst in het kader van een door het CVZ te nemen (bestuursrechtelijke) beschikking tot vaststelling van de subsidie over 1998 of 1999 dan wel in een afzonderlijk, van de subsidievaststelling afgescheiden, traject50.. Volgens de verzorgingshuizen was het laatste de bedoeling toen de afspraak werd gemaakt. De besluiten van 1 augustus en 12 december 2002 van het CVZ behelzen niet een beslissing over de (bestemming van de) opgebouwde investeringsreserves. Er was voor de verzorgingshuizen dan ook geen aanleiding om, met een beroep op de op 11 april 2000 gemaakte afspraak, bezwaar te maken tegen de op 1 augustus en 12 december 2002 door het CVZ genomen subsidiebeschikkingen over 1998 resp. 1999. Om dezelfde reden treft het beroep van het CVZ op de formele rechtskracht volgens de verzorgingshuizen geen doel, althans zien zij voldoende redenen om een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht te rechtvaardigen.

In hoger beroep hebben de verzorgingshuizen hieraan de stelling toegevoegd dat de op 11 april 2000 gemaakte afspraak slechts betrekking had op de uitbetaling aan de verzorgingshuizen van eerder aan de individuele verzorgingshuizen toegekende subsidies. Dienaangaande hebben zij aangevoerd:

“Uiteraard is er een verband tussen de overeenkomst en de subsidieverlening. De reserves zijn opgebouwd uit de niet gebruikte delen van de bij de subsidievaststellingen in eerdere jaren reeds aan de verzorgingshuizen toegekende subsidies. Onjuist is echter de veronderstelling (waarin de Rechtbank kennelijk verkeert) dat de uitbetaling van de reserves een (nader) publiekrechtelijk besluit vergde. Waar immers de subsidie is toegekend en vastgesteld resteert er in publiekrechtelijke zin niets meer. Er viel ten aanzien van de inventarisreserves, die als vordering deel uitmaakten van de balans van de verzorgingshuizen, niets (meer) te besluiten. Ter verduidelijking: de verzorgingshuizen lieten de niet gebruikte – en dus naar volgende jaren doorgeschoven – delen van de toegekende subsidies in hun balans/jaarrekening (die moest worden voorzien van een accountantsverklaring) terugkomen als een vordering. Ter illustratie daarvan wordt bij deze memorie van grieven als productie 19 een kopie van de relevante delen van de jaarrekening 1998 van één van de (rechtsvoorgangers van de) verzorgingshuizen in het geding gebracht. Er was derhalve simpelweg sprake van een verplichting van het CVZ tot betaling van de opgebouwde reserves. Daarover behoefde geen besluit meer te worden genomen.”51.

In reactie hierop heeft het CVZ bij memorie van antwoord in hoger beroep gesteld:

“4.3. (…) Het CVZ wijst erop dat voor zover er vaststellingsbeschikkingen van de provincie zouden zijn op basis waarvan aanspraak zou bestaan op betaling van de reserves, de verzorgingshuizen deze beschikkingen dienen over te leggen voordat tot betaling kan worden overgegaan. Betaling kan immers uitsluitend plaatsvinden overeenkomstig de subsidievaststelling. Het CVZ is van het bestaan van dergelijke beschikkingen niet op de hoogte. Bovendien geldt dat als deze beschikkingen al bestaan, de verzorgingshuizen de provincie dienen aan te spreken op betaling van de vastgestelde subsidies. Reeds hierom kan niet worden aangenomen dat er – los van de subsidiebesluiten van het CVZ – een aanspraak bestaat op betaling van de gelden.

Daarbij merkt het CVZ nog op dat ook de verzorgingshuizen ervan zijn uitgegaan dat er voor uitkering van de reserves nog een nader besluit vereist is. Hierop wijst de aanvraag van 10 mei 2005 (…).

Voorts blijkt uit het feit dat de niet gebruikte delen van de toegekende subsidies in de jaarrekening van één van de verzorgingshuizen als vordering is opgenomen (…), niet dat er niet langer een besluit van het CVZ nodig was. (…)”

In hun pleitnota in appel52.reageerden de verzorgingshuizen hierop:

“(…) Het CVZ gaat eraan voorbij dat de reserves in eerdere jaren door de Provincie steeds werden toegekend en vastgesteld als voorziening op de balans van de verzorgingshuizen. Van afzonderlijke vaststellingsbeschikkingen was geen sprake.”

De verwijzing in deze citaten naar de jaarrekening geeft mij aanleiding tot de volgende opmerkingen. De meeste verzorgingshuizen worden geëxploiteerd door een stichting. Een stichting is ingevolge art. 2:285 lid 3 BW beperkt in haar mogelijkheden tot het doen van winstuitkeringen. Een stichting kan wel een onderneming drijven53.. Een eventueel exploitatieoverschot van de onderneming zal in de regel worden toegevoegd aan het eigen vermogen. Het is in beginsel mogelijk onder de passiva op een balans een ‘voorziening’ op te nemen. Dit betekent dat een deel van het eigen vermogen wordt gereserveerd voor toekomstige uitgaven. Het effect hiervan is, kort gezegd, dat een gedeelte van het eigen vermogen ‘geoormerkt’ is54.. Zo kan bijvoorbeeld een voorziening worden opgenomen voor de kosten van de aanschaf van inventaris in een volgend boekjaar55.. Dit veronderstelt dat er activa tegenover staan: hetzij doordat de subsidie al uitbetaald is (dan zou het desbetreffende verzorgingshuis vanzelfsprekend niets meer van het CVZ te vorderen hebben), hetzij doordat onder de activa een vordering van het desbetreffende verzorgingshuis is opgenomen. De vraag is dan: een vordering op wie? Wanneer een verzorgingshuis een vordering op de provincie zou hebben ter zake van een door het provinciebestuur reeds vastgestelde, maar nog niet door de provincie uitbetaalde subsidie op grond van de Wet op de Bejaardenoorden, is niet vanzelfsprekend dat een derde, het CVZ, die schuld van de provincie voldoet.

Uitleg van de op 11 april 2000 gemaakte afspraak

Het hof heeft het standpunt van het CVZ niet gevolgd. Onderdeel 3.1 betreft een prealabele kwestie over de vertegenwoordiging van de verzorgingshuizen in het overleg dat tot de op 11 april 2000 gemaakte afspraak heeft geleid. Het hof zou (in rov. 3.14) hebben miskend dat de overeenkomst van 11 april 2000 is gesloten met de IVVU; niet met de individuele verzorgingshuizen. Waar het hof niet heeft vastgesteld of de IVVU door alle eiseressen was gemachtigd, en in dit geding zelfs niet is aangevoerd dat de IVVU bevoegd was deze 23 verzorgingshuizen te vertegenwoordigen, is het hof volgens de klacht buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door dit aan te nemen. In ieder geval zou het hof hebben miskend dat de individuele verzorgingshuizen geen rechten kunnen ontlenen aan een door anderen met het CVZ gemaakte afspraak.

Deze klacht, over een ongeoorloofde aanvulling van de gestelde feiten, mist feitelijke grondslag. In hoger beroep hebben de verzorgingshuizen gesteld dat zij, vertegenwoordigd door de IVVU, toen nog VSVU geheten, tijdens een overleg op 11 april 2000 met het CVZ zijn overeengekomen dat de investeringsreserves aan de individuele verzorgingshuizen zouden worden uitgekeerd56..

Voor het overige klaagt onderdeel 3 dat het hof heeft miskend dat de verzorgingshuizen jegens het CVZ geen recht op uitbetaling kunnen ontlenen aan de op 11 april 2000 gemaakte afspraak: een recht op uitbetaling van subsidie ontstaat pas nadat de subsidie is vastgesteld. Subsidiëring door een publiek orgaan als het CVZ kan niet zonder een wettelijke grondslag plaatsvinden. Volgens het CVZ waren alle bij de overeenkomst betrokken partijen zich hiervan bewust57.. Het CVZ meent voor haar standpunt steun te vinden in de omstandigheid dat in de op 11 april 2000 gemaakte afspraken nergens is vastgelegd welk verzorgingshuis welk bedrag zou krijgen. Integendeel, de overeenkomst hield juist in dat dit nog moest worden uitgezocht. Daaruit volgt, volgens het CVZ, dat hoe dan ook een (bestuursrechtelijke) beschikking van het CVZ nodig was om de aanspraak van elk individueel verzorgingshuis vast te stellen. In het verlengde van deze rechtsklacht, klaagt onderdeel 3.2 dat, indien het hof heeft aangenomen dat uit eerder genomen (bestuursrechtelijke) beschikkingen een aanspraak van de verzorgingshuizen op uitbetaling van de opgebouwde investeringsreserves voortvloeit, in het arrest niet valt te lezen op welke besluiten het hof daarbij het oog heeft gehad.

Onderdeel 3.3 vat de klachten nog eens samen: het hof is ten onrechte voorbijgegaan aan de stelling van het CVZ dat op grond van de op 11 april 2000 gemaakte afspraak de opgebouwde investeringsreserves voor vervanging van inventaris aan de individuele verzorgingshuizen zouden worden toegewezen na een nog door het CVZ te nemen (bestuursrechtelijke) beschikking, dat alle partijen bij de overeenkomst zich hiervan bewust waren en dit ook tot uitgangspunt hebben genomen. Tot zover de klachten.

Een bestuursorgaan zoals het CVZ verstrekt subsidies op grond van een wettelijk voorschrift (art. 4:23 Awb vanaf 1 januari 1998) en in de vorm van een (bestuursrechtelijke) beschikking. Volgens het hof is het verslag van de bespreking van 11 april 2000 in redelijkheid niet anders uit te leggen dan dat partijen zijn overeengekomen de investeringsbudgetten individueel aan de verzorgingshuizen toe te wijzen, dat toewijzing zou plaatsvinden bij de afrekeningen 1998 en/of 1999 al naar gelang de hoogte van het bedrag, en dat het Zorgkantoor en het provinciebestuur tezamen de hoogte van de investeringsbudgetten van de verzorgingshuizen zouden individualiseren58.. Dat zo zijnde, neemt de tussen partijen gemaakte afspraak niet weg dat een publiekrechtelijke titel (subsidiebeschikking) nodig is, om te kunnen overgaan tot betaling van de subsidie aan een bepaald (individueel) verzorgingshuis. Het hof heeft m.i. onvoldoende onderscheid gemaakt tussen de benodigde grondslag voor de betaling van de subsidies en, anderzijds, de grondslag van de vordering. In dit stadium van het geding staat vast dat ten tijde van het maken van de afspraak op 11 april 2000 de subsidies op grond van de Overgangswet over de jaren 1998 en 1999 nog niet door de Ziekenfondsraad respectievelijk door het CVZ waren vastgesteld. Dat zou pas later gebeuren, namelijk op 1 augustus 2002 respectievelijk 12 december 2002. Uit de motivering in het bestreden arrest blijkt niet van het bestaan van een andere (publiekrechtelijke) titel voor het uitbetalen van de gevorderde subsidies: noch in de vorm van een besluit van Gedeputeerde Staten van de provincie (wat betreft de boekjaren tot en met 1996 onder vigeur van de Wet op de Bejaardenoorden), noch in de vorm van een besluit van de Ziekenfondsraad (wat betreft het boekjaar 1997 onder vigeur van de Overgangswet verzorgingshuizen). Daarmee is onduidelijk wat het hof voor ogen heeft gehad.

Indien en voor zover het hof voor ogen heeft gehad dat de subsidies op grond van de Wet op de bejaardenoorden over de boekjaren tot en met 1996 door het provinciebestuur waren vastgesteld voor elk van de betrokken verzorgingshuizen, maar nog niet door de provincie aan de desbetreffende instelling zijn uitbetaald wat betreft het bedrag van de opgebouwde investeringsreserve voor vervanging van inventaris59., valt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien waarom een derde als het CVZ die schuld van de provincie zou hebben overgenomen.

Indien de deelnemers aan de bijeenkomst op 11 april 2000 voor ogen hebben gehad dat het CVZ de afwikkeling van de in het verleden opgebouwde, nog niet geconsumeerde investeringsbudgetten (investeringsreserves) voor vervanging van inventaris zou ‘meenemen’ bij het vaststellen van de subsidie op grond van de Overgangswet voor het boekjaar 1998 of 1999 voor de desbetreffende instelling, kan de afspraak worden aangemerkt als een ‘bevoegdhedenovereenkomst’. In die uitleg zou sprake zijn van een overeenkomst met een zodanige inhoud dat de desbetreffende contractspartij (het bestuursorgaan) aan haar verbintenis slechts uitvoering kan geven door een besluit in de zin van de Awb te nemen. Tegen dat besluit kunnen vervolgens de in de Awb geregelde bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend.

Over de consequenties van een bevoegdhedenovereenkomst heeft de Hoge Raad zich in 2011 uitgesproken60.. Zie met name de volgende overwegingen:

“3.6.1. Onderdeel 2.1 bestrijdt naar de kern genomen het oordeel van het hof dat de formele rechtskracht mede een geval als het onderhavige bestrijkt, waarin met een publiekrechtelijke rechtspersoon ("overheid") een overeenkomst wordt gesloten, waarbij de laatste zich verbindt zijn publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen. Ook wanneer voor de wederpartij een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het genomen besluit openstaat of heeft opengestaan en zij deze niet heeft gevolgd, kan de wederpartij, naar het onderdeel in de eerste plaats betoogt, ervoor kiezen om, uitgaande van de bestuursrechtelijke rechtmatigheid van het genomen besluit, bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen op de grond dat (het nemen en/of de inhoud van) het besluit een toerekenbare tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe de overheid zich bij wege van (bevoegdheden)overeenkomst jegens haar heeft verbonden. Volgens het onderdeel doet hieraan niet af dat de wederpartij de binding van de overheid aan de overeenkomst ook aan de orde kan of kon stellen in de bestuursrechtelijke procedure.

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat, voor zover de onderhavige overeenkomst (…) een verplichting voor de gemeente meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden (in dit geval tot het vaststellen van dat bestemmingsplan en het verlenen van bouwvergunningen in dat plangebied) op een bepaalde wijze uit te oefenen, de overeenkomst - in zoverre - het karakter heeft van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst, zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt. Een dergelijke overeenkomst heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter.

Wenst de wederpartij van de gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden (in geval van een bestemmingsplan: langs de weg van beroep tegen het goedkeuringsbesluit van een hoger orgaan), als de rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt (vgl. art. 6:2 Awb), als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. In beide gevallen kan de wederpartij door eventueel bezwaar en door de gang naar de bestuursrechter, (trachten te) bewerkstelligen dat het besluit waar de overeenkomst haars inziens recht op geeft, alsnog genomen wordt.

Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter. Dat geldt ook in het zich hier voordoende geval dat de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming, welke keuze haar vrijstaat. De wederpartij kan weliswaar bij de bestuursrechter vernietiging van een naar aanleiding van de overeenkomst genomen besluit vragen wegens strijd met die overeenkomst, en in geval het beroep bij de bestuursrechter gegrond is, tevens schadevergoeding verzoeken op de voet van art. 8:73 Awb dan wel een schadebesluit van het overheidslichaam uitlokken. Maar deze mogelijkheid brengt niet mee dat de burgerlijke rechter niet langer bevoegd zou zijn kennis te nemen van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. De bestuursrechter toetst immers niet of het overheidslichaam toerekenbaar is tekortgeschoten in de naleving van de verplichting die het bij de overeenkomst op zich genomen heeft, maar of er reden is het besluit te vernietigen wegens strijd met de wet of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder (indien de wederpartij beroep op een overeenkomst doet) met name het vertrouwensbeginsel. Die toetsing wordt niet alleen bepaald door een uitleg van de overeenkomst en een daarmee verband houdende beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van een besluit met een bepaalde inhoud, maar ook door regels van publiekrecht en door de in voorkomend geval bij het besluit betrokken belangen van derden en het algemeen belang. De vernietiging door de bestuursrechter verplicht dan ook alleen tot vergoeding van de schade die door de wederpartij door het vernietigde besluit is geleden, niet tot die welke zij door de gestelde wanprestatie lijdt. Bovendien is de gang naar de bestuursrechter voor de wederpartij die schadevergoeding wegens wanprestatie verlangt, zonder zin in die gevallen waarin de bestuursrechter niet toekomt aan een oordeel over de door de wederpartij gestelde strijd met de overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval als de bestuursrechter het besluit vernietigt om een andere reden dan strijd met de overeenkomst, of als er een buiten de overeenkomst gelegen grond bestaat waarom het besluit in stand kan of moet blijven, bijvoorbeeld in verband met de belangen van derden, of met algemene belangen die bij het besluit betrokken zijn. Daarom kan de wederpartij die schadevergoeding wenst wegens de niet-nakoming van een contractuele verplichting als hier aan de orde, zich steeds onmiddellijk tot de burgerlijke rechter wenden.

Het vorenstaande brengt mee dat de formele rechtskracht van het besluit niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat de burgerlijke rechter oordeelt dat het besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. De formele rechtskracht van dat besluit betekent immers weliswaar dat het besluit voor rechtmatig moet worden gehouden, maar niet dat het overheidslichaam zijn verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen.”

Bij de in alinea 3.13 bedoelde uitleg van de litigieuze overeenkomst, die aansluit bij de uitleg die het CVZ in dit geding heeft verdedigd, kan de door het hof uitgesproken veroordeling tot betaling niet in stand blijven. Om de hiervoor genoemde redenen slaagt in ieder geval de motiveringsklacht van onderdeel 3.3. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 3.2 acht ik gegrond, omdat uit het arrest voor de lezer niet valt op te maken wat volgens het hof de (publiekrechtelijke) titel tot betaling van deze subsidie aan de verzorgingshuizen is.

Volledigheidshalve bespreek ik nog kort de onderdelen 3.4 - 3.6, die op dit thema voortborduren. Aan het slot van rov. 3.14 overweegt het hof dat het alsnog toewijzen van investeringsbudgetten aan verzorgingshuizen niet kan worden aangemerkt als het verlenen van een nieuwe subsidie, maar te kwalificeren is als: het uitvoering geven aan een afspraak over de vraag aan wie en wanneer reeds eerder toegekende gelden konden worden uitbetaald. In onderdeel 3.4 bestrijdt het CVZ deze kwalificatie. De klacht houdt in dat het hof miskent dat, ook indien niet sprake is van een nieuwe subsidieverlening, maar slechts van het verhogen of wijzigen van een al eerder vastgestelde subsidie, het toekennen van een hoger subsidiebedrag uitsluitend kan geschieden in de vorm van een (bestuursrechtelijke) beschikking.

Wat het hof aan het slot van rov. 3.14 heeft bedoeld is, meen ik, wel duidelijk: het hof heeft willen aangeven dat indien de subsidie reeds is vastgesteld, de uitbetaling daarvan slechts een feitelijke handeling van het CVZ vergt, waartoe de burgerlijke rechter het CVZ kan veroordelen. Verder komt de klacht neer op een herhaling in andere bewoordingen van subonderdeel 3.3. Voor zover het hof ervan uitgaat dat de gelden reeds eerder individueel zijn toegekend aan het desbetreffende verzorgingshuis, is inderdaad niet duidelijk op welk toekenningsbesluit het hof hier doelt. Onderdeel 3.5, gericht tegen rov. 3.12, bouwt slechts voort op de vorige klachten en behoeft hier geen bespreking.

Onderdeel 3.6 is subsidiair voorgedragen. Het behelst de klacht dat, ook al zou de afspraak hebben ingehouden dat het CVZ zich jegens de verzorgingshuizen verplichtte tot uitkering van de investeringsreserves buiten de reguliere subsidievaststelling om, het hof in dat geval heeft miskend dat aan het CVZ beoordelingsvrijheid toekwam, namelijk: bij de vaststelling welk bedrag toekomt aan welk verzorgingshuis. In de op 11 april 2000 gemaakte afspraak stond immers nog niet vast welk verzorgingshuis welk bedrag zou krijgen. Indien het hof dit niet heeft miskend, is onbegrijpelijk hoe het hof uit de afspraak van 11 april 2000 de gevolgtrekking heeft kunnen maken dat het CVZ zich op voorhand heeft verbonden om een bedrag aan de individuele verzorgingshuizen uit te keren. Aan deze klacht komt de Hoge Raad bij gegrondbevinding van de eerdere klachten niet toe.

Verzet de formele rechtskracht van de CVZ-beschikkingen zich tegen toewijzing?

In de onderdelen 1 en 2 gaat het CVZ uit van zijn uitleg van de op 11 april 2000 gemaakte afspraak61., te weten: dat de uitvoering van deze afspraak slechts kon geschieden in de vorm van een (bestuursrechtelijke) beschikking tot vaststelling van de subsidies over 1998 en/of over 199962.. Daarvan uitgaande, is het niet verbazingwekkend dat het CVZ zich vervolgens heeft beroepen op de formele rechtskracht van de op 1 augustus en 12 december 2002 gegeven subsidiebeschikkingen. In lijn hiermee heeft het CVZ zich beroepen op de formele rechtskracht van zijn beschikkingen van 7 juni en 24 oktober 2005.

Volgens de verzorgingshuizen is in de beschikkingen van het CVZ van 1 augustus en 12 december 2002 niets te vinden over de door de verzorgingshuizen tot en met 1998 opgebouwde investeringsreserves voor vervanging van inventaris. Daarom kan aan de formele rechtskracht van die beschikkingen − in die zin, dat zij niet of niet met succes zijn bestreden in een voor de verzorgingshuizen openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang − geen enkele betekenis worden toegekend ten aanzien van de op 11 april 2000 tussen partijen afgesproken toewijzing van die reserves aan de individuele verzorgingshuizen. Voor het geval dat de rechter in deze subsidiebesluiten toch een weigering van het CVZ leest om de t/m 1998 opgebouwde investeringsreserves voor vervanging van inventaris toe te wijzen aan de betrokken verzorgingshuizen (en dat moet worden aangenomen dat de verzorgingshuizen de rechtmatigheid van deze weigering ter toetsing hadden kunnen voorleggen in een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang), hebben de verzorgingshuizen aangevoerd dat er een klemmende reden is om voorbij te gaan aan het beginsel van de formele rechtskracht: zij behoefden redelijkerwijs niet erop bedacht te zijn dat de subsidiebeschikkingen ook dáárover een beslissing inhielden.

Het hof heeft in rov. 3.6 het standpunt van de verzorgingshuizen gevolgd. Het hof doet zijn oordeel steunen op twee pijlers, namelijk:

(i) wanneer de belanghebbende (het desbetreffende verzorgingshuis) niet bedacht was noch bedacht behoefde te zijn op de mogelijkheid dat een besluit ook een beslissing behelst over de opgebouwde investeringsreserves, kan niet worden aangenomen dat dit besluit formele rechtskracht heeft ten aanzien van een veronderstelde beslissing;

(ii) in dit geval zijn de bezwaren tegen toepassing van de regel dat de burgerlijke rechter van de rechtmatigheid van deze beschikkingen moet uitgaan zodanig klemmend, dat op de regel van de formele rechtskracht een uitzondering moet worden gemaakt.

De middelonderdelen 1.1 - 1.5 zetten de zaag in de eerste pijler. Onderdeel 1.1 klaagt dat de door het hof genoemde omstandigheid dat de beschikkingen niet uitdrukkelijk melding maken van enigerlei beslissing over de wijze van afrekening van de opgebouwde investeringsreserves, niet betekent dat de verzorgingshuizen in een voor hen openstaande bezwaar- en beroepsprocedure niet het argument hadden kunnen aanvoeren dat het CVZ deze beschikkingen heeft gegeven in strijd met hetgeen op 11 april 2000 tussen partijen was overeengekomen. De in rov. 3.4 genoemde omstandigheid dat de verzorgingshuizen niet erop bedacht behoefden te zijn dat deze beschikkingen ook dáárover een beslissing bevatten, doet volgens het CVZ hieraan niet af: de verzorgingshuizen waren immers degenen die aanspraak maakten op de bedoelde investeringsreserves, dus zij waren degenen die dit aan de orde hadden moeten stellen.

Onderdeel 1.2 sluit hierbij aan met de klacht dat, zo het voorgaande al niet algemeen geldt, dit zeker geldt onder de navolgende, zich hier voordoende omstandigheden:

- dat het toekennen van deze reserves aan een verzorgingshuis alleen kan geschieden bij een besluit in de zin van de Awb, niet bij overeenkomst;

- dat alle betrokken partijen zich hiervan bewust waren;

- dat het CVZ beoordelingsvrijheid had bij de toekenning van individuele investeringsreserves aan een bepaald verzorgingshuis in het kader van de subsidieverlening;

- dat de investeringsreserves naar hun aard zijn opgebouwd uit subsidies, door middel van de subsidierelatie zijn verkregen en onlosmakelijk zijn verbonden met het subsidietraject;

- dat de gestelde overeenkomst van 11 april 2000 dateert van ruim vóór de besluiten van 1 augustus en 12 december 2002, zodat de verzorgingshuizen ook in de gelegenheid waren om een beroep te doen op deze overeenkomst in een bezwaar- respectievelijk beroepsprocedure.

Onderdeel 1.3 richt zich in het bijzonder tegen het in rov. 3.4 genoemde argument, dat de verzorgingshuizen erop mochten vertrouwen dat de afrekening van de opgebouwde investeringsreserves zou worden afgewikkeld in een separaat traject, d.w.z. buiten het kader van de (in rov. 3.3 bedoelde) ‘reguliere’ subsidievaststelling om. Onderdeel 1.4 voegt nog toe dat om dezelfde reden rechtens onjuist is dat − althans onbegrijpelijk is waarom − het hof heeft aangenomen dat de afrekening van de investeringsreserves los staat van de ‘reguliere’ subsidieverstrekking door het CVZ. Onderdeel 1.5 bestrijdt door middel van een motiveringsklacht het in rov. 3.5 gebruikte argument dat in de gegeven omstandigheden er voor de verzorgingshuizen geen aanleiding was om bestuursrechtelijk bezwaar te maken tegen de besluiten van 1 augustus en 12 december 2002.

Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld. Wanneer tegen de beschikking van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet of niet met succes is gebruikt, ervan uit te gaan dat de desbetreffende beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft, in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen63.. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de beschikkingen van 1 augustus en 12 december 2002 formele rechtskracht hebben ten aanzien van hetgeen in die beschikkingen is bepaald. Dit geldt met name de vaststelling van de subsidie op grond van de Overgangswet verzorgingshuizen over de boekjaren 1998 en 1999, telkens voor het betrokken verzorgingshuis. De hier te beantwoorden vraag is evenwel een andere, namelijk: of in de beschikking tot vaststelling van de subsidie over 1998 respectievelijk over 1999 besloten ligt dat het CVZ weigert althans nalaat gevolg te geven aan zijn contractuele verplichtingen ingevolge de overeenkomst van 11 april 2000. Uit het voorgaande mag duidelijk zijn geworden dat, om die vraag deugdelijk te kunnen beantwoorden, eerst moet worden vastgesteld wat de afspraak precies inhield omtrent de wijze van uitvoering daarvan (dat was het voorwerp van middelonderdeel 3).

Het hof heeft in rov. 3.3 vastgesteld dat in de beschikkingen van 1 augustus en 12 december 2002 geen melding is gemaakt van enige beslissing over de (wijze van) afrekening van de investeringsreserves van de verzorgingshuizen. Dat is een oordeel van feitelijke aard over de uitleg van gedingstukken. Het is naar behoren met redenen omkleed: het hof overweegt dat uit de toelichting van het CVZ duidelijk is geworden dat het CVZ niet heeft beoogd in deze besluiten (impliciet) te beslissen over de investeringsreserves. Het hof geeft hiervoor ook een verklaring: uit correspondentie achteraf is gebleken dat de behandelende functionarissen bij het CVZ onbekend waren met de op 11 april 2000 gemaakte afspraken (rov. 3.3). Het hof besluit dat door het CVZ onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de verzorgingshuizen niettemin erop bedacht hadden moeten zijn dat de besluiten van 1 augustus en 12 december 2002 tevens een beslissing behelsden over de opgebouwde investeringsreserves voor vervanging van inventaris. Deze redengeving kan het oordeel dragen. De middelonderdelen 1.1 - 1.5 stuiten hierop af.

Het voorgaande brengt mee dat, zelfs indien de op 11 april 2000 gemaakte afspraak wordt uitgelegd in de zin die door het CVZ wordt verdedigd (te weten: er is een bestuursrechtelijke beschikking nodig om de afspraak te kunnen uitvoeren), aan de geldigheid en rechtmatigheid (formele rechtskracht) van de subsidiebeschikkingen van 1 augustus en 12 december 2002 niet de door het CVZ bepleite gevolgtrekking kan worden verbonden, namelijk: dat over de toewijzing aan individuele verzorgingshuizen van de t/m 1998 opgebouwde investeringsreserves voor vervanging van inventaris al een (bestuursrechtelijk) besluit is genomen. In het kader van onderdeel 2 kom ik hierop nog terug.

De onderdelen 1.6 en 1.7 hebben betrekking op de tweede pijler van de redengeving. Het CVZ mist belang bij deze middelonderdelen wanneer de onderdelen 1.1 - 1.5 niet tot cassatie leiden. Immers, wanneer de formele rechtskracht van de beschikkingen van 1 augustus en 12 december 2002 zich niet uitstrekt over de afgesproken toewijzing van de investeringsreserves aan individuele verzorgingshuizen, behoeft de vraag naar een eventuele uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht geen bespreking. Om die reden volsta ik met een summiere bespreking.

Onderdeel 1.6 bestrijdt de vaststelling van het hof dat er reden is om een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht te aanvaarden. Volgens de klacht heeft in dit geval geen enkele onduidelijkheid bestaan over de door de verzorgingshuizen te volgen (bestuursrechtelijke) rechtsgang. Onderdeel 1.7 sluit hierbij aan met een motiveringsklacht: gelet op de in onderdeel 1.2 genoemde omstandigheden valt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet in te zien waarom (informatie vanuit) het CVZ de verzorgingshuizen zou hebben belet om gebruik te maken van een voor hen openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang.

De aan het beginsel van formele rechtskracht verbonden bezwaren kunnen door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de omstandigheden van het geval64.. Het gaat daarbij onder meer om gevallen waarin het desbetreffende bestuursorgaan heeft erkend dat zijn besluit onrechtmatig is (in welk geval een bestuursrechtelijke rechtsgang niet nodig is om die onrechtmatigheid vast te stellen) en situaties waarin het bestuursorgaan de belanghebbende ‘op het verkeerde been heeft gezet’. Het hof heeft kennelijk deze laatste situatie voor ogen.

De onderdelen 1.6 en 1.7 falen. Veronderstellenderwijs met het CVZ aannemend dat de overeenkomst tussen partijen inderdaad meebracht dat een bestuursrechtelijke beschikking van het CVZ nodig was om daaraan uitvoering te geven, zou voor de verzorgingshuizen duidelijk hebben moeten zijn dat tegen een zodanige bestuursrechtelijke beschikking bezwaar en vervolgens beroep op grond van de Awb openstaat. Maar de bestreden overweging houdt nu juist in, dat de beschikkingen van 1 augustus en 12 december 2002 geen beslissing over de toewijzing van de opgebouwde investeringsreserves voor vervanging van inventaris behelzen; in elk geval hebben de verzorgingshuizen daarmee geen rekening behoeven te houden. Onderdeel 1.8, gericht tegen rov. 3.7 en 3.9, bouwt voort op de vorige klachten en behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. De slotsom is dat onderdeel 1 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 2, gericht tegen rov. 3.8 en 3.9, maakt bezwaar tegen de verwerping van het verweer van het CVZ dat − zo al niet de formele rechtskracht van de besluiten van 1 augustus en 12 december 2002, dan toch in ieder geval de formele rechtskracht van het besluit van 7 juni 2005 (gevolgd door het besluit op bezwaar d.d. 24 oktober 2005 en later de niet-ontvankelijkverklaring in de procedures bij de bestuursrechter), in de weg staat aan toewijzing van de vordering van de verzorgingshuizen65..

Onderdeel 2.1 behelst de klacht dat uit de tekst van de beschikking van 7 juni 2005 voor de verzorgingshuizen duidelijk kon zijn dat hun aanvraag tot (alsnog) toewijzing aan individuele verzorgingshuizen van het bedrag van de t/m 1998 opgebouwde investeringsreserves voor vervanging van inventaris werd geweigerd. Het CVZ wijst erop dat niet alleen voor de verzorgingshuizen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond, maar dat zij deze ook hebben benut (zij het, dat hun beroep bij de bestuursrechter heeft geresulteerd in een niet-ontvankelijkverklaring om een andere reden). Onderdeel 2.2 sluit hierbij aan met de klacht dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet valt in te zien waarom dit geval zo klemmend is dat een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht moet worden aanvaard. De onderdelen 2.3 en 2.4 bouwen op dit thema voort.

Op zich is het standpunt van het CVZ begrijpelijk: indien de rechter de besluiten van het CVZ van 1 augustus en 12 december 2002 zo verstaat dat deze geen betrekking hebben op hetgeen op 11 april 2000 was overeengekomen, dan moet voor de verzorgingshuizen in ieder geval uit het besluit van 7 juni 2005 duidelijk zijn geworden dat het CVZ hun aanvraag niet inwilligde. Echter, in de redenering van het hof (rov. 3.8 - 3.9) blijkt uit het besluit van 7 juni 2005 en het besluit op bezwaar van 24 oktober 2005 dat het CVZ de in 2005 gedane verzoeken van de verzorgingshuizen heeft opgevat als een verzoek om terug te komen van zijn besluiten van 1 augustus 2002 resp. 12 december 2002. Op die verzoeken heeft het CVZ volgens het hof afwijzend beslist omdat de verzorgingshuizen geen nieuw gebleken feiten of omstandigheden hadden gesteld (zoals nodig is om een eerder genomen besluit te doen wijzigen). Inhoudelijke besluitvorming over de (wijze van) afrekening van de investeringsreserves voor vervanging van inventaris heeft in 2005 volgens het hof niet plaatsgevonden. Daarmee heeft het hof voor de lezer voldoende duidelijk gemaakt dat de op 7 juni en 24 oktober 2005 door het CVZ gegeven beschikkingen betrekking hadden op een ander onderwerp. De geldigheid en rechtmatigheid (formele rechtskracht) van die beschikkingen doet daaraan niet af. Daarmee ontvalt aan het CVZ het procesbelang bij de klachten van onderdeel 2.

Onderdeel 4, gericht tegen rov. 3.11 en rov. 3.18 - 3.20, bouwt voort op de voorgaande middelonderdelen en behoeft op deze plaats geen nadere bespreking. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.18 en tegen het dictum van het bestreden arrest. De klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de burgerlijke rechter een bestuursorgaan niet kan veroordelen tot het nemen van besluiten in de zin van de Awb, zoals in dit geval: het nemen van een subsidiebeschikking met een bepaalde inhoud.

Deze klacht komt mij gegrond voor. Mijns inziens zal na verwijzing eerst moeten worden onderzocht wat de overeenkomst van 11 april 2000 precies inhield over de vraag hoe het CVZ de tot en met 1998 opgebouwde reserves aan de individuele verzorgingshuizen zou ‘toewijzen’. Wanneer de uitkomst van dat onderzoek zou zijn, dat op 11 april 2000 sprake is geweest van een bevoegdhedenovereenkomst waaraan het CVZ alleen uitvoering kan geven door een bestuursrechtelijk besluit te nemen waarin de aanspraken van elk individueel verzorgingshuis worden vastgesteld, dient te worden onderzocht of een bestuursrechtelijke beschikking is genomen, dan wel alsnog kan worden genomen, en of daartegen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang voor het desbetreffende verzorgingshuis openstaat of heeft opengestaan66.. De consequentie is dat een vordering tot nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst in de vorm van een gebod tot het alsnog nemen van een besluit op de aanvraag, ter beoordeling aan de bestuursrechter kan worden voorgelegd; niet ter beoordeling van de burgerlijke rechter67.. De vraag of het (toerekenbaar) niet nakomen van een bevoegdhedenovereenkomst kan leiden tot toewijzing van een schadevergoeding door de burgerlijke rechter, is behandeld in het arrest Etam/gem. Zoetermeer dat hiervoor al ter sprake kwam68..