HR, 14-06-2013, nr. 11/05731

Publiek/privaatrecht. Bevoegdhedenovereenkomst. Ruimte voor ruimte (RvR) regeling. Door gemeente bedongen vergoeding voor het verlenen van vrijstelling onder het bestemmingsplan. Uitleg besluit; formele rechtskracht? Nietigheid van contractueel beding; niet voldaan aan voorwaarden RvR-regeling.

11/05731

mr. Keus

Zitting 18 januari 2013

Conclusie inzake:

gemeente Horst aan de Maas

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

1. Inleiding(1)

1.1 In het kader van het mestbeleid heeft de overheid zogenaamde varkensrechten opgekocht. Als gevolg van dat beleid moesten bestaande stallen worden gesloopt, hetgeen in verband met de daarvoor uit te keren sloopsubsidies aanmerkelijke kosten (circa f 1,5 miljard) voor de overheid met zich bracht.

1.2 Als onderdeel van een verzameling bestuurlijke afspraken (het zogenaamde Pact van Brakkenstein) tussen de toenmalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieuhygiëne, de toenmalige minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, de provincies Utrecht, Gelderland, Noord-Brabant, Overijssel en Limburg (die de zogenaamde reconstructiegebieden omvatten; de sloopsubsidie van de toenmalige Regeling beëindiging veehouderijtakken(2) was uitsluitend beschikbaar voor in die gebieden gelegen bedrijven) en de VNG, is, om de benodigde gelden voor de bedoelde sloop te genereren, de zogenaamde "Ruimte voor ruimte"-benadering (hierna ook wel RvR-benadering of RvR-regeling)(3) ontwikkeld. Die benadering hield in dat de sloop van bestaande stalruimte gepaard zou gaan met de uitgifte van extra woningcontingenten (voor in totaal 6.500 woningen). Bouw van die woningen zou kunnen plaatsvinden op de kavel van het te beëindigen bedrijf, maar ook elders, op andere door de provincies en de gemeenten te bepalen locaties. Daartoe hebben de betrokken provincies hun streekplannen herzien, waarna het vervolgens aan de gemeenten was om (in de vorm van een bestemmingsplanherziening of een vrijstellingsbesluit op grond van art. 19 van de toenmalige Wet op de Ruimtelijke Ordening, hierna: WRO) de bouw van de woningen rechtens mogelijk te maken.

1.3 Omdat de gemeenten een cruciale rol speelden bij het planologisch-juridisch mogelijk maken van de woningbouw (en de feitelijke verwerving van de financiële middelen) hebben nagenoeg alle betrokken provincies bestuursovereenkomsten met de betrokken gemeenten gesloten. In het geval van de provincie Limburg zijn daarnaast modellen opgesteld voor een privaatrechtelijke overeenkomst tussen de gemeente en de bouwer van de RvR-woning.

1.4 In het geval dat de RvR-woning niet werd gerealiseerd op de kavel van de te slopen stallen, werd aldus uitvoering aan de RvR-regeling gegeven dat de gemeente een woningbouwkavel uitgaf die zij reeds in haar eigendom had, dan wel woningbouw toestond aan een particulier die eigenaar van de te bebouwen kavel was. Althans in beide laatste gevallen was sprake van een overeenkomst tussen provincie en gemeente, waarin de provincie een bijdrage ter financiering van de sloopsubsidie bedingt, in ruil voor haar planologische medewerking aan de bouw van de woning (in de vorm van de verlening van een verklaring van geen bezwaar bij de art. 19-vrijstelling of goedkeuring van de bestemmingsplanherziening). Die bijdrage werd vervolgens door de betrokken gemeente aan de bouwer van de RvR-woning "doorberekend".

1.5 In de onderhavige zaak, waarin [verweerder] reeds eigenaar van het te bebouwen perceel was, staat de vraag centraal of de Gemeente in het kader van de RvR-regeling in een bevoegdhedenovereenkomst een vergoeding mocht bedingen voor het verlenen van een vrijstelling onder het toepasselijke bestemmingsplan. Naar het oordeel van hof levert het bedingen van die vergoeding een onaanvaardbare doorkruising op van het stelsel van kostenverhaal, neergelegd in de (inmiddels vervallen) WRO en de Gemeentewet(4). De financiële bepaling in de overeenkomst is naar het oordeel van het hof strijdig met de openbare orde en daarom nietig. Zij is naar het oordeel van het hof voorts nietig, omdat geen duidelijk verband zou bestaan tussen het slopen van stallen in de Gemeente en de uitgifte van nieuwe bouwkavels binnen die Gemeente. Beide nietigheidsgronden worden door de Gemeente in cassatie ter discussie gesteld.

2. Feiten(5) en procesverloop

2.1 [Verweerder] is eigenaar van een perceel, kadastraal bekend gemeente Horst, sectie [A], nummer [002], plaatselijk bekend Jaegerweg te Melderslo. Het perceel is gelegen in het buitengebied.

2.2 Omdat [verweerder] op dit perceel een woning wilde bouwen, is tussen de Gemeente en [verweerder] op 20 juni 2005 een overeenkomst gesloten(6), waarin [verweerder] wordt aangeduid als "initiatiefnemer" en waarin onder meer het volgende is opgenomen:

"OVERWEGENDE DAT,

a. De Partiële Streekplanherziening Ruimte voor Ruimte Noord- en Midden-Limburg onder voorwaarden de mogelijkheid biedt een woning te realiseren in ruil voor sloop van 1000 m2 agrarische bedrijfsbebouwing, herziening/intrekking van de milieuvergunning van het bedrijf en doorhaling van mestrechten;

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Horst aan de Maas heeft op 21 november 2000 besloten contingent aan te vragen bij de provincie in het kader van de Ruimte voor Ruimteregeling. Totaal zijn 33 contingenten aangevraagd bij de Provincie Limburg. Per contingent dient de gemeente een vastgesteld bedrag, de zogenaamde normvergoeding (zie de begripsbepalingen) te betalen aan de provincie, dat door laatstgenoemde ingezet zal worden ter vergoeding voor het slopen van agrarische bedrijfsgebouwen, intrekking/herziening van milieuvergunning en doorhaling van mestrechten. Voornoemde betaling wordt ook wel aangeduid met de term "voorfinanciering";

c. De woningbouwcontingenten inzake Ruimte voor Ruimte alleen kunnen worden verkregen, indien is aangetoond dat voor elke woning 1000 m2 agrarische bedrijfsgebouw(en) zijn gesloopt en de milieuvergunningen(en) van de/het desbetreffende bedrijf/bedrijven zijn geactualiseerd door de gemeente(n), alsmede via een verklaring van Bureau Heffingen in Assen (of diens rechtsopvolger) is aangetoond dat de mestrechten van de/het betreffende bedrijf/bedrijven is/zijn doorgehaald;

d. De gemeente de ter beschikking gestelde woningbouwcontingenten in het kader van Ruimte voor Ruimte niet meer kan teruggeven aan de Provincie Limburg met restitutie van de voorgefinancierde gelden;

e. Initiatiefnemer een woning in het kader van Ruimte voor Ruimte wil ontwikkelen op een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Horst, sectie [A], nummer 305, welke in eigendom toebehoort aan initiatiefnemer (...).

f. Ten behoeve van de realisatie van de woning zoals genoemd onder e het contingent zal voortkomen uit de door de provincie Limburg en de gemeente Horst aan de Maas toegewezen contingenten in het kader van Ruimte voor Ruimte;

g. De provincie heeft uitgesproken dat de locatie gelegen aan de Jaegerweg kansrijk wordt geacht voor de ontwikkeling van een Ruimte voor Ruimtewoning;

h. In ruil voor het recht om een woning te mogen ontwikkelen op de beoogde locatie binnen de gemeente Horst aan de Maas, de initiatiefnemer bereid is om de financiële middelen te verschaffen ten behoeve van de voorfinanciering in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte zoals genoemd onder b.

i. Partijen zijn bekend met het feit dat de financiële en planologisch-juridische risico's bij de initiatiefnemer liggen.

KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN

Artikel 1

Ruimte voor Ruimte:

De ruimtelijke kwaliteit wordt verbeterd in het landelijk gebied door de bouw van hoogwaardige woningen op passende locaties toe te staan in ruil voor de sloop van bestaande agrarische bedrijfsgebouwen, waarbij eveneens een reductie van milieuproblemen zal dienen plaats te vinden.

Woningbouwcontingent:

Het recht om in het kader van Ruimte voor Ruimte bovenop het reguliere woningbouwcontingent een extra woning te mogen oprichten (binnen de gemeentegrenzen) onder de voorwaarde dat is aangetoond dat voor elke woning 1000 m2 agrarische bedrijfsgebouw(en) zijn gesloopt en de milieuvergunning(en) van de/het desbetreffende bedrijf/bedrijven zijn geactualiseerd door de gemeente(n), alsmede via een verklaring van Bureau Heffingen in Assen (of diens rechtsopvolger) is aangetoond dat de mestrechten van de/het betreffende bedrijf/bedrijven is/zijn doorgehaald.

Normvergoeding:

Op grond van de bestuursovereenkomst met de provincie wordt hieronder verstaan: "het totaal van alle sloopvergoedingen van alle gemeenten samen, gedeeld door 1/1000 van het totale aantal te slopen m2 van alle gemeenten samen". Dit normbedrag is door de provincie vastgesteld op € 89.957,12 (...).

Artikel 2

a. De initiatiefnemer betaalt € 89.957,12 (...) aan de gemeente ten behoeve van de voorfinanciering van 1 (...) maal de sloop van 1000 m2 agrarische bedrijfsgebouwen in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte;

b. De initiatiefnemer verwerft in beginsel het recht om gebruik te mogen maken van 1 (...) woningbouwcontingent op de beoogde locatie;

c. De gemeente heeft de normvergoeding per woningbouwcontingent voldaan aan de Provincie Limburg conform de afgesloten bestuursovereenkomst.

Artikel 3.

a. De gemeente zal ten behoeve van de gebruikmaking van woningbouwcontingent en in het kader van Ruimte voor Ruimte op het beoogde locaties de benodigde planologisch-juridische procedure starten;

b. De initiatiefnemer draagt zorg voor ontwerp en inrichting van de beoogde locatie;

c. Alle kosten voor bouw- en woonrijp maken van de beoogde locatie komen voor rekening van de initiatiefnemer;

d. De gemeente behoudt zich het recht voor om geen medewerking te verlenen aan een door de initiatiefnemer ingediend plan, ontwerp en inrichtingsplan.

Artikel 4.

a. Het in artikel 2 lid a genoemde bedrag wordt door de initiatiefnemer voldaan uiterlijk binnen 4 weken na onherroepelijk worden van de bouwvergunning (...).

Artikel 5.

Alle schade voortvloeiend uit al of niet-gebruikmaking van woningbouwcontingent en realisatie van woning in het kader van Ruimte voor Ruimte zijn voor rekening van initiatiefnemer.

Artikel 6.

Indien om welke reden dan ook de realisatie van de woning geen doorgang zal vinden, ontstaan er geen verplichtingen anders dan die in deze overeenkomst tussen de initiatiefnemer en de gemeente genoemd.

Artikel 7.

Indien blijkt dat voor de beoogde locatie geen onherroepelijke bouwvergunning kan worden afgegeven voor realisatie van een woningbouwcontingent (...) vervalt de in artikel 4 lid b genoemde bankgarantie. (...)"

2.3 Bij besluit van 8 mei 2006(7) heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente op verzoek van [verweerder] besloten

"vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het bestemmingsplan "Buitengebied" ten behoeve van het bouw- en woonrijp maken en het gebruik van de grond voor de bouw van een compensatiewoning met garage in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte 1e tranche, op het perceel kadastraal bekend gemeente Horst, sectie [A], nummer [002], plaatselijk bekend Jaegerweg vooralsnog ongenummerd te Melderslo, een en ander met inachtneming van de bij dit besluit behorende ruimtelijke onderbouwing."

2.4 In de overwegingen bij het besluit wordt onder meer opgemerkt:

"Het verzoek ziet op de bouw van een compensatiewoning met garage in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte 1e tranche, het een en ander met inachtneming van de bij dit ontwerpbesluit behorende ruimtelijke onderbouwing."

2.5 Burgemeester en Wethouders van de Gemeente hebben bij besluit van 4 januari 2007 aan [verweerder] de gevraagde bouwvergunning verleend.

2.6 [Verweerder] heeft geweigerd aan de Gemeente het bedrag van € 89.957,12 te betalen. Hij is van mening dat hij niet verplicht is tot betaling, omdat sprake is van onaanvaardbare doorkruising van de WRO.

2.7 Bij exploot van 6 oktober 2008 heeft de Gemeente [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Roermond en gevorderd dat [verweerder], kort gezegd, wordt veroordeeld tot betaling van € 89.957,12, vermeerderd met incassokosten en wettelijke rente en met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding. [verweerder] heeft de vordering van de Gemeente weersproken.

2.8 Nadat bij tussenvonnis van 7 januari 2009 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 9 april 2009 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 5 augustus 2009 de vordering afgewezen(8). De rechtbank heeft voorop gesteld dat de financiële vergoeding geen deel uitmaakt van het vrijstellingsbesluit, nu een enkele indirecte verwijzing daarnaar daartoe onvoldoende is. De rechtbank beoordeelt het geschil derhalve op grond van de overeenkomst tussen de Gemeente en [verweerder] (rov. 4.1). Naar het oordeel van de rechtbank strekt deze overeenkomst tot uitoefening van de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan en een bouwvergunning op een wijze die in strijd is met het verbod van détournement de pouvoir. Met deze overeenkomst wordt niet beoogd ruimtelijk ordeningsbeleid te voeren, maar om financiële middelen te verwerven voor provinciaal sloopbeleid dat primair als milieubeleid kwalificeert. De belangrijkste reden om de vrijstelling en vergunning te verlenen is aldus niet gelegen in de sfeer van de ruimtelijke ordening en evenmin in de sfeer van de Gemeente. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat - de overeenkomst en de RvR-regeling weggedacht - B&W de vrijstelling en vergunning zouden hebben verleend. De woning lijkt alleen gerealiseerd te mogen worden vanwege dat beleidskader - dat zich bevindt in de provinciale sfeer en primair is gericht op milieu en fondsenwerving daarvoor - en niet vanwege een gemeentelijke visie op een gewenste ruimtelijke ontwikkeling (rov. 4.5). De rechtbank concludeert daarom dat het verbod van détournement de pouvoir is overtreden, terwijl de door de wetgever beoogde spreiding van taken en bevoegdheden over de diverse betrokken overheden wordt miskend. Daardoor is het desbetreffende beding in strijd met de openbare orde en derhalve nietig (rov. 4.6).

2.9 Bij exploot van 27 augustus 2009 heeft de Gemeente hoger beroep tegen de vonnissen van 7 januari 2009 en 5 augustus 2009 ingesteld, waartoe zij bij memorie vier grieven heeft aangevoerd. [Verweerder] heeft de grieven bestreden. Bij arrest van 27 september 2011 heeft het hof de Gemeente niet-ontvankelijk verklaard in het beroep tegen het vonnis van 7 januari 2009 en het vonnis van 5 augustus 2009 onder aanvulling van gronden bekrachtigd. Aan deze beslissing heeft het hof het navolgende ten grondslag gelegd.

2.10 In de rov. 4.5-4.6 heeft het hof, onder verwerping van de eerste grief van de Gemeente, geoordeeld dat in de ruimtelijke onderbouwing van het vrijstellingsbesluit in het geheel niet wordt gerept van betaling van een bedrag van € 89.957,12, dat een dergelijke betaling ook niets van doen heeft met ruimtelijke onderbouwing van een besluit tot vrijstelling van een bestaand bestemmingsplan en dat de verplichting van [verweerder] tot betaling van de litigieuze geldsom niet een verplichting is die het gebruik of de inrichting van het perceel waarvoor de vrijstelling geldt nader regelt, maar slechts een tegenprestatie is voor het nemen van het besluit tot vrijstelling door de Gemeente.

2.11 In de rov. 4.7-4.16 heeft het hof de tweede grief van de Gemeente besproken. Die grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst nietig is op grond van art. 3.13 in verbinding met art. 3:40 lid 1 BW.

Naar aanleiding van het betoog van de Gemeente dat de rechtbank, gelet op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS)(9), had moeten motiveren waarom ruimtelijke relevantie ontbreekt en zich voorts ervan rekenschap had moeten geven dat het aan de bestuursrechter is om te bepalen wat "een goede ruimtelijke ordening" inhoudt (rov. 4.10), heeft het hof geoordeeld dat de vraag of de RvR-regeling uit oogpunt van ruimtelijke ordening aanvaardbaar is, dient te worden onderscheiden van de vraag of de Gemeente betaling van een geldsom kan verlangen. Op die laatste vraag is de Afdeling in de door de Gemeente ingeroepen uitspraken niet ingegaan. Volgens het hof is de formele rechtskracht van het vrijstellingsbesluit dan ook niet beslissend voor de vraag of de Gemeente van [verweerder] nakoming kan vorderen van diens in de overeenkomst opgenomen verplichting tot het betalen van een geldsom (rov. 4.11).

Naar het oordeel van het hof slaagt de tweede grief van de Gemeente wél voor zover daaraan ten grondslag ligt dat de verleende vrijstelling verband houdt met beleid van de Gemeente op het gebied van ruimtelijke ordening. Dit kan volgens het hof op grond van de rov. 4.13-4.16 echter niet tot vernietiging van het bestreden (eind)vonnis leiden (rov. 4.12).

2.12 In rov. 4.13 heeft het hof gememoreerd dat het verhaal van kosten die voortvloeien uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening aan beperkingen onderhevig is. Afgezien van de mogelijkheid tot verhaal door verdiscontering in de gronduitgifteprijs, voorzag de WRO slechts in de mogelijkheid van exploitatiekosten op particulieren door het heffen van baatbelasting, terwijl sommige plankosten door het heffen van leges konden worden verhaald. Gelet op deze beperkingen kan het litigieuze beding volgens het hof niet worden aanvaard, nu dit tekort doet aan de in een situatie als deze gewenste rechtsbescherming. [Verweerder] was immers aangewezen op medewerking van de Gemeente en derhalve genoopt een beding te aanvaarden dat een aanzienlijke geldelijke verplichting met zich bracht, welke verplichting [verweerder] niet ter discussie kon stellen (rov. 4.13). Van de wettelijke verhaalsvormen is hier geen sprake, terwijl het door de Gemeente aan de provincie Limburg (hierna: de Provincie) betaalde bedrag ook niet als planschade kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof daarom terecht geconcludeerd dat de Gemeente, die kennelijk slechts bereid was de vrijstelling te geven indien [verweerder] een zeer substantieel bedrag zou betalen, daardoor misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden. De financiële bepaling in de overeenkomst levert daarmee tevens een onaanvaardbare doorkruising op van het stelsel van kostenverhaal neergelegd in de WRO en de Gemeentewet en is derhalve strijdig met de openbare orde en nietig (rov. 4.14).

2.13 In rov. 4.15 heeft het hof daaraan toegevoegd dat, als zou moeten worden aangenomen dat bij voldoende verband tussen slopen en bouwen elders binnen de Gemeente een geldelijke tegenprestatie kan worden bedongen, van een dergelijke relatie in dit geval onvoldoende is gebleken. Uit de door de Gemeente bij akte overgelegde informatie over bouw- en sloopkavels blijkt niet dat er een duidelijk verband bestaat tussen het slopen van stallen en de uitgifte van nieuwe bouwkavels binnen de Gemeente. Uit het verstrekte overzicht blijkt dat 39 woningen zijn gerealiseerd, terwijl in totaal 21.700 m2 stallen is gesloopt. Volgens de regeling zou per 1.000 m2 één woningbouwcontingent kunnen worden gerealiseerd. Volgens het hof blijkt niet dat het oppervlak aan gesloopte stallen correspondeert met de 39 woningbouwcontingenten die de Gemeente zich kennelijk heeft verschaft. Dat daadwerkelijk sprake is geweest van toepassing van de RvR-regeling en de planologische doelstellingen daarvan kan uit de overgelegde stukken dan ook onvoldoende worden opgemaakt.

2.14 In rov. 4.16 heeft het hof geconcludeerd dat "(r)eeds op grond van het voorgaande (...) grief 2 (faalt), terwijl ook op deze grond grief 1 niet tot vernietiging zou kunnen leiden".

2.15 Bij exploot van 27 december 2011 heeft de Gemeente tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat vijf onderdelen (1-5), waarvan de onderdelen 1-4 steeds in meer subonderdelen uiteenvallen.

3.2 Onderdeel 1 richt zich met twee subonderdelen tegen rov. 4.6. Subonderdeel 1.1 klaagt over de motivering van het oordeel dat in de ruimtelijke onderbouwing niet wordt gerept van het betalen van een bedrag van € 89.957,12, terwijl een dergelijke betaling ook niets met ruimtelijke onderbouwing van een vrijstellingsbesluit van doen heeft. Volgens het subonderdeel is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De ruimtelijke onderbouwing(10) verwijst immers onder 3.1 naar de litigieuze overeenkomst, die als bijlage 1 aan de ruimtelijke onderbouwing is gehecht en die, naar het hof in rov. 4.3 ook heeft vastgesteld, het bedrag van € 89.957,12 uitdrukkelijk noemt.

3.3 Met het bestreden oordeel heeft het hof gerespondeerd op grief 1, die zich richtte tegen de overweging van de rechtbank dat de voorwaarde van het betalen van een financiële vergoeding door [verweerder] aan de Gemeente geen deel uitmaakt van het vrijstellingsbesluit, nu een enkele indirecte verwijzing daarnaar in de overwegingen onvoldoende is (rov. 4.5).

Het vrijstellingsbesluit(11), genomen naar aanleiding van een verzoek van [verweerder en zijn vrouw] dat zag "op de bouw van een compensatiewoning met garage in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte 1e tranche, het een en ander met inachtneming van de bij dit ontwerpbesluit behorende ruimtelijke onderbouwing", verleent vrijstelling van het bepaalde in het betrokken bestemmingsplan "ten behoeve van het bouw- en woonrijp maken en het gebruik van de grond voor de bouw van een compensatiewoning met garage in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte 1e tranche (...), een en ander met inachtneming van de bij dit besluit behorende ruimtelijke onderbouwing." De ruimtelijke onderbouwing, waarin onder 2.1 (in het kader van de beschrijving van het Rijksbeleid) overigens uitdrukkelijk wordt gesproken van de voor provincies bestaande mogelijkheid om, "naast hergebruik, deze gebouwen te slopen, en in ruil daarvoor - en ter financiering daarvan - woningen terug te bouwen ("ruimte voor ruimte")", wordt onder 3.1 gememoreerd dat de Gemeente en [verweerder] op 20 juni 2005 een overeenkomst hebben ondertekend, "waarin voorwaarden zijn opgenomen onder welke de bouw van de compensatiewoning doorgang kan vinden". De ruimtelijke onderbouwing vervolgt met de opmerking dat "(e)en kopie van deze overeenkomst (...) als bijlage 1 bij deze ruimtelijke onderbouwing (is) gevoegd." en dat "(v)an wezenlijk belang in deze overeenkomst is overweging g. waarin is vastgelegd dat de provincie heeft uitgesproken dat de locatie gelegen aan de Jaegerweg kansrijk wordt geacht voor de ontwikkeling van een Ruimte voor Ruimtewoning."

3.4 Dat in de ruimtelijke onderbouwing, zoals het hof in rov. 4.6 heeft overwogen, "in het geheel niet (wordt) gerept van het betalen van het bedrag van € 89.957,12" is naar de letter juist. Dat die betaling wél wordt genoemd in de overeenkomst die als bijlage bij de ruimtelijke onderbouwing is gevoegd, doet daaraan, strikt genomen, niet af. In zoverre acht ik het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk, temeer niet nu de ruimtelijke onderbouwing, waar zij de overeenkomst ter sprake brengt, als "van wezenlijk belang in deze overeenkomst" met zoveel woorden slechts verwijst naar de overweging dat de Provincie de beoogde locatie aan de Jaegerweg kansrijk acht voor de ontwikkeling van een RvR-woning, en niet ook naar de door de Gemeente van [verweerder] bedongen betaling.

Waar het bij de door het hof verworpen eerste grief van de Gemeente uiteindelijk aankomt op de vraag of de op [verweerder] rustende verplichting tot betaling deel van het vrijstellingsbesluit uitmaakt (zie de samenvatting van de betrokken grief in rov. 4.5), meen ik echter dat de klacht ruimer moet worden opgevat dan louter te zijn gericht tegen het ontbreken van een uitdrukkelijke vermelding van de door [verweerder] te verrichten betaling in de ruimtelijke onderbouwing. Mede gelet op het verband met onderdeel 2.1, waarin de Gemeente heeft verdedigd dat de toelaatbaarheid van een financiële voorwaarde in de bestuursrechtelijke procedure tegen het vrijstellingsbesluit aan de orde kon komen, moet de klacht naar mijn mening worden geacht (mede) te zijn gericht tegen de conclusie die het hof kennelijk aan het ontbreken van een uitdrukkelijke verwijzing naar de door [verweerder] te verrichten betaling in de ruimtelijke onderbouwing van het vrijstellingsbesluit heeft verbonden, te weten dat de bedoelde betalingsverplichting van [verweerder] van dat vrijstellingsbesluit géén onderdeel vormt. Aldus opgevat acht ik de motiveringsklacht van het subonderdeel gegrond. De vrijstelling ziet expliciet op de bouw van een compensatiewoning in het kader van de RvR-regeling, terwijl ook de aanvraag daarop reeds was gericht. Voorts verplicht het dispositief van het vrijstellingsbesluit tot inachtneming van de daarbij behorende ruimtelijke onderbouwing ("vrijstelling te verlenen (...) ten behoeve van het bouw- en woonrijp maken en het gebruik van de grond voor de bouw van een compensatiewoning met garage in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte 1e tranche (...), een en ander met inachtneming van de bij dit besluit behorende ruimtelijke onderbouwing"). De ruimtelijke onderbouwing verwijst onder 3.1 op haar beurt naar de overeenkomst "waarin voorwaarden zijn opgenomen onder welke de bouw van de compensatiewoning doorgang kan vinden". Overigens wordt niet met deze verwijzing volstaan, maar is een kopie van de overeenkomst, als bijlage bij de ruimtelijke onderbouwing, bij de vrijstelling gevoegd(12). Bij die stand van zaken acht ik de enkele vaststelling dat in de ruimtelijke onderbouwing niet met zoveel woorden naar de door [verweerder] te verrichten betaling wordt gewezen, óók in combinatie met het (zoals bij de bespreking van subonderdeel 1.2 zal blijken) naar mijn mening onjuiste argument dat "een dergelijke betaling (...) ook niets van doen heeft met ruimtelijke onderbouwing van een besluit tot vrijstelling van een bestaand bestemmingsplan", een onvoldoende motivering van het kennelijke oordeel van het hof dat de betalingsverplichting van [verweerder] géén onderdeel van het vrijstellingsbesluit vormt.

3.5 Subonderdeel 1.2 klaagt met een rechts- en motiveringsklacht over het oordeel in rov. 4.6 dat een betaling niets van doen heeft met de inhoud of de ruimtelijke onderbouwing van het vrijstellingsbesluit. Volgens het subonderdeel heeft de Gemeente aangevoerd dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de bijdrage en het planologische belang dat met de verlening van de vrijstelling wordt behartigd. Het oordeel van het hof is daarom onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

3.6 In rov. 4.6 heeft het hof overwogen dat "een dergelijke betaling (...) ook niets van doen (heeft) met ruimtelijke onderbouwing van een besluit tot vrijstelling van een bestaand bestemmingsplan". Dat de van [verweerder] verlangde bijdrage "niets van doen heeft" met het vrijstellingsbesluit en de ruimtelijke onderbouwing daarvan, is naar mijn mening onjuist, of vraagt minst genomen om nadere motivering. De ruimtelijke onderbouwing van het vrijstellingsbesluit is naar mijn mening geen andere dan dat hier toepassing wordt gegeven aan de RvR-regeling, waarvan de van [verweerder] verlangde bijdrage een integraal onderdeel vormt. Overigens is in de rechtspraak van de AbRvS erkend dat de RvR-regeling aan een vrijstelling op grond van art. 19 WRO ten grondslag kan worden gelegd(13). Ook het door het subonderdeel bestreden oordeel vormt derhalve geen deugdelijke (althans geen deugdelijk gemotiveerde) verwerping van de eerste grief van de Gemeente, waarmee zij is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de voorwaarde van het betalen van een financiële vergoeding door [verweerder] aan de Gemeente geen onderdeel van het vrijstellingsbesluit vormt.

De klacht van het subonderdeel slaagt, waaraan hetgeen het hof in rov. 4.15 heeft overwogen, mijns inziens niet kan afdoen. In rov. 4.15 heeft het hof geoordeeld dat in het onderhavige geval van een voldoende verband tussen slopen en bouwen elders in de Gemeente niet is gebleken. De vraag of de Gemeente met de litigieuze vrijstelling een correcte en rechtmatige uitvoering aan de RvR-regeling heeft gegeven, komt immers niet meer aan de orde, indien, zoals de Gemeente met haar eerste grief heeft verdedigd, die toepassing (en meer in het bijzonder de van [verweerder] verlangde bijdrage aan de financiering van de sloop waardoor de bouw van zijn woning planologisch aanvaardbaar wordt) onderdeel vormt van het vrijstellingsbesluit waaraan formele rechtskracht toekomt. Dit laatste wordt kennelijk miskend door het hof, dat in rov. 4.16 ervan is uitgegaan dat ook "op grond van het voorgaande" (waarmee kennelijk rov. 4.15 is bedoeld) grief 1 niet tot vernietiging zou kunnen leiden. In dit verband wijs ik nog op onderdeel 5, dat betoogt dat (onder meer) rov. 4.16 door de onderdelen 1-4 wordt gevitieerd.

3.7 Onderdeel 2 richt zich met een tweetal subonderdelen tegen de rov. 4.11, 4.13 en 4.14. Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof in het licht van de subonderdelen 1.1 en 1.2 miskend dat, nu in de bestuursrechtelijke procedure tegen het vrijstellingsbesluit aan de orde kon komen of een overeenkomst (met daarin een financiële bepaling) als voorwaarde voor het verlenen van een vrijstelling toelaatbaar is, [verweerder] in een civiele procedure de toelaatbaarheid van die voorwaarde niet meer aan de orde kan stellen. Nu [verweerder] geen gebruik heeft gemaakt van de met voldoende waarborgen omklede rechtsgang die tegen de vrijstelling openstond, dient de burgerlijke rechter volgens het subonderdeel ervan uit te gaan dat de vrijstelling, zowel qua totstandkoming als qua inhoud, met het recht in overeenstemming is.

3.8 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof blijkens rov. 4.11 ervan is uitgegaan dat aan het vrijstellingsbesluit formele rechtskracht toekomt. Naar de kern genomen verdedigt het subonderdeel dat die formele rechtskracht mede geldt voor de gehoudenheid van [verweerder] tot betaling van de overeengekomen bijdrage aan de financiering van de sloop van de stallen, die de door hem verlangde bouw van een woning planologisch mogelijk moet maken.

3.9 Het subonderdeel roept in de eerste plaats de vraag op of, zoals het subonderdeel veronderstelt, [verweerder] inderdaad langs bestuursrechtelijke weg tegen de van hem verlangde financiële bijdrage had kunnen opkomen. Ik meen dat deze vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord. Als, zoals ik meen, de voorwaarde van betaling door [verweerder] van de overeengekomen bijdrage onderdeel vormt van de ruimtelijke onderbouwing van het vrijstellingsbesluit, zie ik geen reden waarom [verweerder] zich daartegen niet langs bestuursrechtelijke weg had kunnen verzetten. Aan een voldoende (proces)belang heeft het [verweerder] in elk geval niet ontbroken, nu hij belang erbij had zich te bevrijden van een hem (beweerdelijk) in strijd met de wet opgelegde en voor hem bovendien belastende financiële voorwaarde (ook al was hij die voorwaarde met de Gemeente overeengekomen). In verband met het verbod van reformatio in peius zou [verweerder], door van de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen gebruik te maken, de hem verleende vrijstelling overigens niet in gevaar hebben gebracht, althans niet méér dan door achteraf betaling van de overeengekomen bijdrage te weigeren. Dat geldt óók als de bestuursrechter tot de conclusie zou zijn gekomen dat het de ruimtelijke onderbouwing van de aan [verweerder] verleende vrijstelling zou ondermijnen, als [verweerder] van zijn gehoudenheid tot betaling van een bijdrage zou worden bevrijd.

3.10 Een tweede vraag die de klacht opwerpt, is hoe de formele rechtskracht van het vrijstellingsbesluit, óók met betrekking tot de (naar mijn mening daarvan deel uitmakende) verplichting van [verweerder] tot het leveren van een financiële bijdrage aan de sloop van stalruimte die de beoogde bouw van zijn woning uit oogpunt van ruimtelijke ordening mogelijk moet maken ("ruimte voor ruimte"), zich verhoudt tot de mogelijke nietigheid van de bevoegdhedenovereenkomst op grond van art. 3:40 lid 1 BW, althans voor zover daarbij een financiële bijdrage van [verweerder] is bedongen.

3.11 Allereerst verdient het opmerking dat de leer van de formele rechtskracht in haar oorspronkelijke vorm niet zozeer de rechtmatigheid van het betrokken besluit, als wel de geldigheid daarvan betreft. In het standaardarrest Heesch/Van de Akker(14) heet het dat "wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan (...), de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen" en dat "(d)it (...) in beginsel ook dan (geldt), indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd." Ik acht zeer wel verdedigbaar dat de formele rechtskracht van een planologisch besluit met zich brengt dat niet slechts van de geldigheid van dat besluit moet worden uitgegaan, maar óók van de geldigheid van de daaraan ten grondslag liggende bevoegdhedenovereenkomst, althans van die bestanddelen van die overeenkomst die in het betrokken besluit zijn geïncorporeerd. De uit de formele rechtskracht van het planologische besluit voortvloeiende (fictie van) geldigheid prevaleert in deze benadering boven de mogelijke nietigheid van (delen van) de bevoegdhedenovereenkomst op grond van art. 3:40 BW.

3.12 Naar mijn mening is de hiervoor bedoelde opvatting niet in strijd met het arrest Etam/Zoetermeer(15), waarin de Hoge Raad, zij het in een andere context, eveneens over een confrontatie van een bevoegdhedenovereenkomst met de formele rechtskracht van het daarop gebaseerde besluit had te oordelen. Na voorop te hebben gesteld dat aan een dergelijke overeenkomst een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter toekomt, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de formele rechtskracht van het bestemmingsplan (welk plan afweek van het bestemmingsplan waarop Etam ingevolge de litigieuze bevoegdhedenovereenkomst civielrechtelijk aanspraak meende te kunnen maken) niet in de weg stond aan het (met het oog op een vordering tot schadevergoeding gegeven) oordeel van de burgerlijke rechter dat het besluit niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat het overheidslichaam zijn verplichtingen uit de overeenkomst daarom niet is nagekomen. Voor de Hoge Raad was kennelijk beslissend dat de rechtmatigheid van het besluit (in die zin dat het besluit zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is) niet volstaat om civielrechtelijke wanprestatie van de overheid jegens haar contractpartner bij de bevoegdhedenovereenkomst uit te sluiten. In die zin laat de civielrechtelijke aanspraak op schadevergoeding wegens wanprestatie van de overheid zich inderdaad van de bestuursrechtelijke regelmatigheid van het besluit onderscheiden en kan civielrechtelijke wanprestatie van de overheid worden aangenomen, zonder dat dit noodzakelijkerwijs met de bestuursrechtelijke regelmatigheid van het besluit conflicteert.

Dat laatste is naar mijn mening in het onderhavige geval anders. Dat [verweerder] financieel bijdraagt aan de sloop van stalruimte die de bouw van de door hem beoogde woning planologisch mogelijk moet maken ("ruimte voor ruimte"), is, wat daarvan overigens zij, de kern van de ruimtelijke onderbouwing die de Gemeente aan de vrijstelling ten grondslag heeft gelegd. Als uitvloeisel van de formele rechtskracht van die vrijstelling moet ook de ruimtelijke onderbouwing daarvan voor geldig worden gehouden, in die zin dat zij zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft, met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. Daarmee verdraagt zich niet dat de burgerlijke rechter de bevoegdhedenovereenkomst op het punt van de financiële bijdrage van [verweerder] op grond van art. 3:40 lid 1 BW nietig en [verweerder] deswege van zijn bijdrageplicht ontslagen oordeelt, welk oordeel de (voor geldig en rechtmatig te houden) ruimtelijke onderbouwing van de onderhavige vrijstelling in de kern zou aantasten. Bij die stand van zaken behoort mijns inziens niet het civielrechtelijke aspect (de mogelijke nietigheid van de bevoegdhedenovereenkomst op grond van art. 3:40 lid 1 BW), maar het bestuursrechtelijke aspect (de voor geldig en rechtmatig te houden ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling) te prevaleren.

3.13 Of de klacht van het middel tot cassatie kan leiden, hangt naar mijn mening af van de vraag of de van [verweerder] verlangde bijdrage kan worden beschouwd als onderdeel van de vrijstelling en/of de ruimtelijke onderbouwing daarvan, welke vraag ik zelf geneigd ben in bevestigende zin te beantwoorden. Dat de Gemeente heeft beoogd de RvR-regeling aan de vrijstelling ten grondslag te leggen, staat buiten twijfel, evenals het gegeven dat de RvR-regeling volgens rechtspraak van de AbRvS als toereikende ruimtelijke onderbouwing kan dienen. Kern van de RvR-regeling is dat de voor de (subsidiëring van de) sloop van stallen benodigde gelden worden gegenereerd door het mogelijk maken van de bouw van "compensatiewoningen". In een situatie als de onderhavige waarin de "compensatiewoning" wordt gerealiseerd op een andere locatie dan die van de te slopen stallen en waarin de te bebouwen locatie reeds in eigendom aan de beoogde bouwer toebehoort, kan dit slechts betekenen dat de beoogde bouwer een financiële bijdrage ten behoeve van de sloop van stallen elders levert. De klacht slaagt, als de van [verweerder] verlangde bijdrage als onderdeel van het vrijstellingsbesluit en/of de ruimtelijke onderbouwing kan worden beschouwd. De klacht faalt, als dat laatste niet het geval is. De klacht is ten slotte prematuur in het geval dat de rechter na verwijzing nader zal moeten beoordelen of de van [verweerder] verlangde bijdrage al dan niet onderdeel van de vrijstelling en/of van de ruimtelijke onderbouwing daarvan vormt.

3.14 Subonderdeel 2.2 klaagt over de onjuistheid, althans onbegrijpelijkheid van "'s hofs overweging". Het subonderdeel betoogt dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het verlangen van de bijdrage in de overeenkomst met [verweerder] en het planologische belang dat met de verlening van de vrijstelling wordt behartigd. De besteding van de bijdrage is doelgebonden en de bijdrage kan alleen worden aangewend voor de RvR-regeling. Daarom bestaat een direct verband tussen de betaling van de bijdrage en het planologische belang, verbonden met de sloop van stallen. Volgens het subonderdeel is volgens de AbRvS de samenhang tussen de sloop en het toestaan van woningbouw in het belang van een goede ruimtelijke ordening, en impliceert haar rechtspraak(16) dat zij ook het vragen van een bijdrage toelaatbaar acht. Het subonderdeel betoogt dat de sloop zonder bijdrage niet kan worden gesubsidieerd en dat de financiële haalbaarheid van de met de vrijstelling beoogde ruimtelijke ontwikkelingen mede bepalend is voor de beantwoording van de vraag of die vrijstelling het belang van een goede ruimtelijke ordening dient. Volgens het subonderdeel ligt het voor de hand dat de burgerlijke rechter het veronderstelde oordeel van de AbRvS volgt.

3.15 Bij de beoordeling van het subonderdeel (dat, evenals onderdeel 3, is voorgesteld voor het geval dat uitgangspunt zou moeten zijn dat de overeengekomen bijdrage als zodanig géén onderdeel vormt van de vrijstelling en dat de burgerlijke rechter daarom een zelfstandig oordeel over de toelaatbaarheid van die bijdrage kan geven(17)) stel ik voorop dat dit niet expliciteert tegen welke overweging de klacht is gericht. Het ligt echter voor de hand dat het subonderdeel in het bijzonder het oog heeft op de passage in rov. 4.11, volgens welke de AbRvS een uitruil van een te slopen stal voor een te bouwen woning in het kader van de RvR-regeling uit een oogpunt van ruimtelijke ordening weliswaar aanvaardbaar heeft geoordeeld, maar dat zulks naar het oordeel van het hof losstaat van de vraag of de Gemeente betaling van een geldsom als voorwaarde voor een gunstige beslissing van de Gemeente over een verzoek tot vrijstelling op grond van art. 19 WRO kan verlangen.

Alhoewel ook aan de AbRvS niet zal zijn ontgaan dat de RvR-regeling vooral is ingegeven door de wens de gemeenten in staat te stellen gelden te genereren om de (subsidiëring van de) sloop van agrarische bedrijfsruimten te financieren, gaat het mijns inziens te ver om uit de aanvaarding van de RvR-regeling als deugdelijke ruimtelijke onderbouwing af te leiden dat de AbRvS zich daarmee meer in het bijzonder ook over de toelaatbaarheid van de van een grondeigenaar te bedingen financiële bijdrage heeft uitgelaten. Die toelaatbaarheid was, zoals het hof in rov. 4.11 ook heeft aangegeven, in géén van de door het hof (en het subonderdeel) genoemde uitspraken als zodanig aan de orde, zodat er voor de AbRvS ook geen reden was zich daarover uit te laten. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden(18).

Daarbij teken ik voor de goede orde nog aan dat voor een geslaagd beroep op formele rechtskracht van de bijdrageplicht van [verweerder] als onderdeel van het vrijstellingsbesluit niet nodig is dat de AbRvS zich reeds over de toelaatbaarheid van een dergelijke plicht heeft uitgelaten. Voor een beroep op formele rechtskracht is voldoende dat de AbRvS zich desgevraagd zou kunnen uitlaten over de vraag of van de beoogde bouwer een bijdrage voor de (subsidiëring van de) sloop van stallen elders kan worden bedongen.

3.16 Onderdeel 3 (dat eveneens is voorgesteld voor het geval dat uitgangspunt zou moeten zijn dat de overeengekomen bijdrage als zodanig geen onderdeel vormt van de vrijstelling en dat de burgerlijke rechter daarom een zelfstandig oordeel over de toelaatbaarheid van die bijdrage kan geven(19)) richt zich met vier subonderdelen tegen de rov. 4.13 en 4.14.

3.17 Volgens subonderdeel 3.1 is onjuist, althans onbegrijpelijk, het (kennelijke) oordeel van het hof (i) dat het vragen van een financiële bijdrage voor het gebruikmaken van de vrijstellingsbevoegdheid leidt tot het gebruiken van die bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven, en (ii) dat de financiële bepaling tevens een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het stelsel van kostenverhaal, neergelegd in de WRO en de Gemeentewet, waardoor deze bepaling als strijdig met de openbare orde nietig is. Volgens het subonderdeel is, naar in subonderdeel 2.2 is uiteengezet, het vragen van de financiële bijdrage voor de vrijstelling noodzakelijk om, naar het hof in rov. 4.12 ook heeft onderkend, een goede ruimtelijke ordening te realiseren (doordat daarmee de sloop van stallen wordt gesubsidieerd). Omdat de in de WRO neergelegde bevoegdheden zijn bedoeld om een goede ruimtelijke ordening te realiseren, wordt, nog steeds volgens het subonderdeel, de vrijstellingsbevoegdheid niet voor een ander doel gebruikt dan waarvoor zij is toegekend. Het subonderdeel betoogt voorts dat evenmin sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal, neergelegd in de WRO en de Gemeentewet. Het stelsel van kostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet verzet zich niet tegen het vragen van een financiële bijdrage indien er (i) een rechtstreeks verband bestaat tussen de bijdrage en het planologische belang dat met de uitoefening van de bevoegdheid wordt behartigd en de financiële bijdrage derhalve aan het doel van de regeling kan worden gerelateerd, (ii) de financiële bijdrage bedoeld is voor een specifiek doel en (iii) vóór het sluiten van de overeenkomst vaststaat hoe hoog dit bedrag is. Volgens het onderdeel is aan deze voorwaarden voldaan. Bovendien heeft de bestuursrechter in andere zaken de in het onderhavige geval gekozen constructie waarbij in de vrijstelling was opgenomen dat een overeenkomst was gesloten die als bijlage bij de vrijstelling was gevoegd teneinde de sloop van stallen elders te subsidiëren, in het belang van een goede ruimtelijke ordening geacht. Het ligt, nog steeds volgens het subonderdeel, in de rede dat de burgerlijke rechter in het kader van zijn oordeel over de toelaatbaarheid van de financiële bepaling in de overeenkomst niet tot een ander oordeel komt dan de bestuursrechter.

Subonderdeel 3.2 voegt daaraan toe dat, indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het hof tot zijn beslissing is geraakt dat in het onderhavige geval de in subonderdeel 3.1 genoemde omstandigheden (i)-(iii) zich niet voordoen.

Vervolgens betoogt subonderdeel 3.3 dat het hof althans heeft miskend dat het financiële beding geen misbruik van recht en evenmin een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal neergelegd in de WRO en de Gemeentewet oplevert.

De drie subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.18 In rov. 4.13 heeft het hof overwogen dat, gelet op de beperkingen, verbonden aan de in de WRO voorziene mogelijkheden van verhaal van kosten die voortvloeien uit de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening, en voorts gelet op de mate waarin de belangen van de burger in het kader van de regelingen op het gebied van ruimtelijke ordening worden beschermd, het in de bevoegdhedenovereenkomst opgenomen beding met betrekking tot de door [verweerder] te betalen bijdrage niet kan worden aanvaard. Volgens het hof doet "(d)it (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld: dit beding; LK) (...) tekort aan de voor [verweerder] als particulier in een situatie als deze gewenste rechtsbescherming", in welk verband het hof nog heeft gereleveerd dat "[verweerder] (...) bij zijn plannen een woning op zijn perceel in het buitengebied te realiseren immers (was) aangewezen op medewerking van de Gemeente, en derhalve genoopt dit beding te aanvaarden, een beding dat een aanzienlijke geldelijke verplichting met zich meebracht die door [verweerder] niet ter discussie gesteld kon worden." In rov. 4.14 heeft het hof geoordeeld dat van de in rov. 4.13 genoemde, wettelijk geregelde vormen van verhaal in dit geval geen sprake is en dat het door de Gemeente aan de Provincie betaalde bedrag evenmin als planschade kan worden aangemerkt, zodat ook art. 49a WRO - zo al toepasselijk - niet aan de orde is. Gelet daarop is de rechtbank volgens het hof terecht tot de conclusie gekomen dat de Gemeente, die kennelijk slechts bereid is geweest de vrijstellingsbeschikking te geven indien [verweerder] een zeer substantieel bedrag zou betalen, daardoor misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden. Volgens het hof levert "(d)e financiële bepaling in de overeenkomst daarmee tevens een onaanvaardbare doorkruising op van het stelsel van kostenverhaal neergelegd in de WRO en de Gemeentewet en is derhalve strijdig met de openbare orde en nietig."

3.19 Bij de behandeling van de klachten van het onderdeel stel ik voorop dat niet geheel duidelijk is van welke bevoegdheid of bevoegdheden de Gemeente in de optiek van het hof misbruik zou hebben gemaakt en waaruit het door het hof gesuggereerde verband tussen het bedoelde misbruik en de onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet zou bestaan (zie rov. 4.14, derde volzin: "De financiële bepaling levert daarmee tevens een onaanvaardbare doorkruising op (...)"; onderstreping toegevoegd; LK).

Volgens het hof is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat de Gemeente van haar bevoegdheden misbruik heeft gemaakt door een te verlenen vrijstelling afhankelijk te stellen van de betaling van een zeer substantieel bedrag door [verweerder]. Over de vraag om welke bevoegdheid of bevoegdheden het hier gaat, was de rechtbank duidelijker dan het hof. Blijkens rov. 4.5 van haar vonnis was de rechtbank van oordeel dat de overeenkomst tussen de Gemeente en [verweerder] strekte tot uitoefening van de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan en een bouwvergunning op een wijze die met het verbod van détournement de pouvoir in strijd is. Volgens de rechtbank was de belangrijkste reden om de betrokken vrijstelling en vergunning te verlenen niet gelegen in de sfeer van de ruimtelijke ordening en evenmin in de sfeer van de Gemeente, maar in de verwerving van financiële middelen voor primair als milieubeleid te kwalificeren provinciaal sloopbeleid. Van die aldus ingevulde détournement de pouvoir heeft het hof in rov. 4.12 echter uitdrukkelijk (en naar mijn mening terecht) afstand genomen: "(...) De grief van de Gemeente slaagt daarmee in zoverre, dat het aan [verweerder] verlenen van de vrijstelling op grond van art. 19 WRO verband houdt met ruimtelijke-ordeningsbeleid van de Gemeente. (...)" Dat roept de vraag op waarom de Gemeente naar het oordeel van het hof dan toch misbruik van haar bevoegdheid tot het verlenen van een vrijstelling van het bestemmingsplan en een bouwvergunning zou hebben gemaakt.

3.20 Het hof heeft aan het oordeel dat de rechtbank terecht tot de slotsom is gekomen dat de Gemeente van haar bevoegdheden misbruik zou hebben gemaakt, in rov. 4.14 slechts ten grondslag gelegd dat van de in rov. 4.13 genoemde, wettelijk geregelde vormen van verhaal in dit geval geen sprake is. Daarmee is echter niet gegeven dat de Gemeente haar bevoegdheden zou hebben misbruikt door de vrijstelling van een door [verweerder] te betalen bijdrage afhankelijk te stellen. Ook als het hof heeft bedoeld dat de WRO op het punt van kostenverhaal uitputtend is en/of dat het stelsel van kostenverhaal van de WRO (en de Gemeentewet) onaanvaardbaar wordt doorkruist doordat de Gemeente de vrijstelling van een financiële bijdrage van [verweerder] afhankelijk stelt, ligt misbruik van de bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling van het bestemmingsplan en een bouwvergunning (gebruik van die bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor zij is toegekend) allerminst voor de hand; in dat geval dringt zich eerder de conclusie op dat de Gemeente, door de gevraagde vrijstelling en vergunning van een bijdrage van [verweerder] afhankelijk te stellen, in strijd met de wet of de openbare orde heeft gehandeld.

3.21 Onduidelijk is ook het verband dat het hof tussen het bedoelde détournement de pouvoir en een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal in de WRO (en de Gemeentewet) heeft gelegd ("De financiële bepaling levert daarmee tevens een onaanvaardbare doorkruising op (...)"; onderstreping toegevoegd; LK). Als het hof heeft bedoeld dat uit het bedoelde détournement de pouvoir een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal van WRO en Gemeentewet voortvloeit, biedt het bestreden arrest ook in zoverre onvoldoende inzicht in de door het hof gevolgde gedachtegang.

Overigens speelt in de zogenaamde Windmill-doctrine(20) een mogelijk ontoelaatbare doorkruising van een bepaalde wettelijke regeling in het bijzonder een rol in verband met de vraag of het is toegestaan het beoogde resultaat niet door het volgen van de door die regeling geboden (publiekrechtelijke) weg, maar langs privaatrechtelijke weg na te streven. Daarbij is onder meer van belang of het beoogde resultaat ook langs publiekrechtelijke weg kan worden bereikt, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat géén plaats is voor de privaatrechtelijke weg. Alhoewel het hof zich daarover niet met zoveel woorden heeft uitgelaten, meen ik dat in zijn oordeel dat betaling van de litigieuze bijdrage met de vrijstelling en de ruimtelijke onderbouwing daarvan niets van doen heeft, ligt besloten dat de Gemeente de beoogde bijdrage niet langs publiekrechtelijke weg had kunnen opleggen. Ook in dat licht behoefde het minst genomen nadere motivering, waarom dan toch van een ontoelaatbare doorkruising van de WRO (en de Gemeentewet) sprake zou zijn.

3.22 Détournement de pouvoir en een ontoelaatbare doorkruising van de WRO (en de Gemeentewet) lijken mij ook niet aan de orde in de arresten van de Hoge Raad in de zaken Nunspeet/Mulder(21) en Beuningen/Blankenburg(22), die het hof rov. in 4.13 voorop heeft gesteld.

3.23 Het arrest Nunspeet/Mulder handelde over de vraag of de betrokken gemeente met Mulder kon overeenkomen dat zij de planschade die zij aan derden zou moeten vergoeden als gevolg van een behoeve van Mulder te realiseren herziening van het bestemmingsplan op Mulder kon verhalen. De Hoge Raad overwoog onder meer:

3.6.2 Bij een beding als het onderhavige gaat het om schade die een belanghebbende lijdt tengevolge van een door de gemeente in de uitoefening van haar publieke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening genomen besluit tot herziening, voorzover deze schade ingevolge art. 49 WRO voor rekening van de gemeente komt. De wet voorziet niet in de mogelijkheid van verhaal van de kosten die voor de gemeente verbonden zijn aan deze wettelijke verplichting tot vergoeding van planschade. Bij aanvaarding van de geldigheid van een dergelijke beding zou de gemeente die kosten echter door het bedingen van een tegenprestatie in het kader van een privaatrechtelijke overeenkomst ten laste kunnen brengen van particulieren die (in het bijzonder) voordeel hebben van het herzieningsbesluit.

3.6.3 Voorzover de wet wel voorziet in verhaal van kosten die voortvloeien uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening, zijn aan die verhaalsmogelijkheden beperkingen verbonden. Zo brengt de strekking van art. 42 WRO - verhoging van de rechtszekerheid voor grondeigenaren - mee dat de gemeente, indien zij een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten bedingt, haar uit die overeenkomst voortvloeiende aanspraken niet geldend kan maken als de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen (...). Afgezien van de mogelijkheid tot verhaal door verdiscontering in de gronduitgifteprijs in gevallen waarin de gemeente eigenaar van de grond is, voorziet de wet daarnaast slechts in de mogelijkheid tot verhaal van exploitatiekosten op particulieren door het heffen van baatbelasting, terwijl (sommige) plankosten door het heffen van leges kunnen worden verhaald. Met betrekking tot die heffingen staat voor de burger de mogelijkheid van bezwaar en eventueel beroep op de belastingrechter open.

3.6.4 Gelet op de in 3.6.3 vermelde beperkingen die zijn verbonden aan de in de wet voorziene verhaalsmogelijkheden op het gebied van de ruimtelijke ordening en de mate waarin de belangen van de burger in het kader van die regelingen worden beschermd, heeft het Hof met juistheid overwogen dat het ontbreken van rechtsbescherming voor de particulier die een overeenkomst als bedoeld in 3.6.2 met de gemeente sluit, zich verzet tegen aanvaarding van de geldigheid van een beding als dit. De omstandigheid dat de gemeente (...) gehouden is bij een overeenkomst als deze haar wederpartij zoveel mogelijk te betrekken in de vaststelling van de planschadevergoeding en diens belang zoveel mogelijk te behartigen, is in dit verband van onvoldoende gewicht. Die omstandigheid brengt immers geenszins mee dat de rechtspositie van deze particulier gelijkwaardig is aan die van iemand die bij de vaststelling van de vergoeding door de gemeenteraad en bij een eventueel daarop volgende bestuursrechtelijke procedure rechtstreeks betrokken is. Dat nadeel doet onmiskenbaar tekort aan de voor een particulier in een situatie als deze gewenste rechtsbescherming. Daarbij is van belang dat, zoals het Hof heeft overwogen, de particulier met bouwplannen is aangewezen op de medewerking van de gemeente. De (...) mogelijkheden van de burger om zich in bepaalde gevallen door middel van bestuurs- of civielrechtelijke procedures ertegen te verzetten dat een gemeente als voorwaarde voor haar medewerking aan een besluit tot herziening de aanvaarding van een beding als het onderhavige stelt, zijn niet voldoende om het argument te ontzenuwen dat de particulier met bouwplannen in die zin in een afhankelijke positie verkeert dat hij praktisch gesproken is aangewezen op medewerking van de gemeente.

3.6.5 De hiervoor uiteengezette bezwaren tegen het aanvaarden van de geldigheid van een beding als het onderhavige zijn van dien aard dat zij zich ook verzetten tegen het maken van een uitzondering voor gevallen waarin een herziening in overwegende mate een particulier belang dient en het op zichzelf redelijk zou kunnen zijn dat de planschadevergoeding uiteindelijk - geheel of ten dele - voor rekening van die particulier(en) komt of voor gevallen waarin partijen tevoren het verhaalsbedrag tot een maximum beperken, onder meer omdat elke wettelijke maatstaf ontbreekt ter bepaling van het deel van de planschadevergoeding dat door middel van de overeenkomst ten laste van de particulier zou mogen worden gebracht. Alleen een wettelijke regeling, waarbij de nodige grenzen zouden kunnen worden gesteld, zou in die bezwaren kunnen voorzien. (...)"

3.24 Het arrest Nunspeet/Mulder was voorafgegaan door arresten waarin de Hoge Raad had te oordelen over vergoedingen van kosten die gemeenten hadden bedongen zonder de voorwaarden van de gemeentelijke exploitatieverordening als bedoeld in art. 42 WRO in acht te nemen. In het arrest Van Lieshout/Uden(23) was aan de orde welke civielrechtelijke consequenties moeten worden verbonden aan een betalingsverplichting in een exploitatie-overeenkomst die met de gemeentelijke exploitatieverordening in strijd is. De Hoge Raad overwoog:

"3.5 (...) Ingevolge art. 42 WRO is een gemeente verplicht een exploitatieverordening vast te stellen, welke onder meer voorschriften dient te bevatten omtrent het aandeel van de kosten van voorzieningen van openbaar nut, dat ten laste wordt gebracht van de gronden, die door deze voorzieningen worden gebaat en de wijze, waarop deze kosten over de genoemde gronden worden omgeslagen. In de memorie van toelichting bij de WRO is naar aanleiding van voormelde, eerst later tot artikel 42 vernummerde bepaling onder meer opgemerkt dat de - in het wetsontwerp verplicht gestelde - exploitatieverordeningen de rechtszekerheid voor de grondeigenaren verhogen (Kamerstukken II 1955/56, 4233, nr. 3, p. 18). Het strookt met deze strekking aan te nemen dat, zo in een exploitatie-overeenkomst de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, zulks tot gevolg heeft dat de gemeente haar in de exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken."

Het arrest Van Lieshout/Uden was in lijn met eerdere jurisprudentie van de (toenmalige) Afdeling rechtspraak van de Raad van State (hierna: ArRvS). De ArRvS accepteerde niet dat de gemeente Tholen weigerde een ter plaatse geldend bestemmingsplan te herzien, welke weigering hierop was gebaseerd dat de belanghebbende niet bereid was een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente aan te gaan, onder meer strekkende tot betaling door belanghebbende van een bijdrage aan het fonds dorpsuitleg van de gemeente. De ArRvS oordeelde dat, gelet op de "(u)it de uit evengenoemde wetsgeschiedenis blijkende samenhang tussen art. 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening en art. 274 Gemeentewet moet (...) worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd, mede gezien de daaraan verbonden waarborgen, slechts op de wijze als in genoemde artikelen omschreven het gemeenten mogelijk te maken de volledige exploitatiekosten van een bestemmingsplan op de burger te verhalen, onverminderd de mogelijkheid van gemeenten om langs de privaatrechtelijke weg van de gronduitgifte, die kosten te verhalen", en vernietigde de ongegrondverklaring van de bezwaren van de belanghebbende tegen de bedoelde weigering.

In de zaak Breezand/Veere(24) besliste de Hoge Raad dat de hiervoor geciteerde passage volgens welke de gemeente haar aanspraak "niet geldend kan maken", mede impliceert dat een bedrag dat is betaald op grond van een exploitatie-overeenkomst die met de gemeentelijke exploitatieverordening in strijd is, als onverschuldigd kan worden teruggevorderd.

In de zaak Polyproject/Warmond(25) breidde de Hoge Raad de reikwijdte van zijn jurisprudentie uit tot het geval waarin (zonder dat de betrokken exploitatieverordening daarvoor een grondslag bood) een exploitatie-overeenkomst een betalingsverplichting oplegde ter vermindering van het exploitatietekort van een complex dat gelegen is buiten het gebied waarop de exploitatie-overeenkomst betrekking had. De Hoge Raad oordeelde dat ook in dat geval de betrokken gemeente haar aanspraak op de overeengekomen vergoeding niet geldend kon maken.

3.25 Noch in het arrest Nunspeet/Mulder (waarin de Hoge Raad sprak van het al dan niet aanvaarden van de geldigheid van de litigieuze bedingen), noch in de daaraan voorafgaande uitspraken over kostenverhaal zonder inachtneming van de gemeentelijke exploitatieverordening (waarin de Hoge Raad sprak van het al dan niet geldend kunnen maken door de gemeente van de bedongen aanspraken), heeft de Hoge Raad zich erover uitgelaten of hem nietigheid of vernietigbaarheid van de betrokken bedingen voor ogen stond. In dat opzicht heeft eerst het arrest Beuningen/Blankenburg(26) duidelijkheid gebracht. Daarin overwoog de Hoge Raad:

"3.4 In cassatie is niet bestreden de vaststelling van het hof, dat de kosten inzake het onderhoud van de groenvoorzieningen moeten worden aangemerkt als kosten tot uitvoering van het bestemmingsplan.

Het hof is uitgegaan van een juiste maatstaf ter zake van de (beperkte) mogelijkheden die de wet biedt om zulke kosten te verhalen; vgl. HR 2 mei 2003, nr. C02/209HR, NJ 2003, 485. In dat arrest heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar eerdere uitspraken, overwogen dat de strekking van art. 42 WRO - verhoging van de rechtszekerheid voor grondeigenaren - meebrengt dat de gemeente, indien zij een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten bedingt, haar uit die overeenkomst voortvloeiende aanspraken niet geldend kan maken als de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen. In de literatuur is er terecht op gewezen dat hiermee in het midden is gelaten of (een zodanig beding in) de desbetreffende overeenkomst (partieel) nietig dan wel vernietigbaar is.

Het hof heeft te dien aanzien geoordeeld dat het betrokken beding in strijd met de openbare orde is en daarom nietig. Dit oordeel is juist. Het hof heeft in dit verband terecht belang gehecht aan de omstandigheid dat de Gemeente hier in feite verhaal poogt te zoeken voor kosten die zij maakt in het algemeen belang (de groenvoorzieningen zijn immers algemeen toegankelijk voor het publiek) op een wijze die grote verwantschap vertoont met een heffing, maar die rechtens geen heffing is en derhalve ook niet met op de rechtszekerheid van burgers gerichte waarborgen is omgeven. Een zodanig verhaal behoeft een wettelijke grondslag (vgl. art. 132 lid 6 Grondwet). Het belang hiervan is inderdaad zodanig dat bij gebrek aan een wettelijke grondslag een daartoe strekkend beding in strijd met de openbare orde en deswege nietig moet worden geoordeeld."

3.26 Mede in het licht van het hiervoor (onder 3.25) geciteerde arrest Beuningen/Blankenburg, lijkt uit het arrest Nunspeet/Mulder voort te vloeien dat zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag verhaal van kosten die voortvloeien uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening niet is toegestaan en dat een daartoe strekkend contractueel beding in strijd met de openbare orde en deswege nietig is. Voor zover het hof, mede blijkens zijn verwijzing naar beide arresten, de hiervoor bedoelde en uit die arresten voortvloeiende regel aan zijn oordeel ten grondslag heeft willen leggen, rijst de vraag of die regel mede opgeld doet ten aanzien van een toepassing van de RvR-regeling zoals in de onderhavige zaak aan de orde is. Om verschillende redenen meen ik dat die vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord.

3.27 In de eerste plaats meen ik dat de kosten waarop de van [verweerder] verlangde bijdrage betrekking heeft, wezenlijk verschillen van de kosten die de betrokken gemeenten in de hiervóór (onder 3.23-3.25) genoemde zaken tevergeefs trachtten te verhalen. In die zaken ging het vooral om uitvoerings- en exploitatiekosten (Van Lieshout/Uden; Breezand/Veere; Beuningen/Blankenburg; Polyproject/Warmond, zij het dat in die laatste zaak niet de exploitatiekosten van het betrokken complex zelf, maar die van een ander complex aan de orde waren), alsmede om kosten, verbonden aan een door de betrokken gemeente verschuldigde planschadevergoeding (Nunspeet/Mulder). Naast deze kosten kan men in meer algemene zin de zogenaamde plankosten, dat wil zeggen de kosten van het opstellen van bestemmingsplannen en daarmee samenhangende (onderzoeks)kosten, onderscheiden; naar ik aanneem, zal de Hoge Raad het verhaal van ook die kosten ontoelaatbaar achten, indien daarvoor een uitdrukkelijke grondslag, in het bijzonder in de exploitatieverordening, ontbreekt(27).

Al deze kosten hebben naar mijn mening gemeen dat verhaal daarvan door de betrokken gemeente (aan wier zijde die kosten vallen) niet rechtstreeks bepalend is voor de planologische waardering van de betrokken projecten. Dat geldt ook voor de planschadevergoeding die wordt bedongen in verband met een herziening van een bestemmingsplan die (in de woorden van de Hoge Raad in rov. 3.6.5 van het arrest Nunspeet/Mulder) "in overwegende mate een particulier belang dient", en die in zoverre wel enigszins vergelijkbaar is met de vergoeding die van [verweerder] wordt verlangd om een (eveneens in overwegende mate diens particuliere belang dienende) vrijstelling mogelijk te maken. Als verhaal van een planschadevergoeding niet mogelijk blijkt, verandert dat in beginsel niets aan de planologische waardering van het betrokken plan; dat geldt temeer, nu uitgangspunt van (art. 49 van) de WRO (althans ten tijde van het arrest Nunspeet/Mulder(28)) was, dat een planschadevergoeding voor rekening van de betrokken gemeente komt ("(...) kent de gemeenteraad hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.").

Bij de litigieuze bijdrage in verband met de RvR-regeling ligt dat wezenlijk anders. De gevraagde vrijstelling is (althans in de filosofie van de RvR-regeling) planologisch slechts gerechtvaardigd, als dankzij het toestaan van de beoogde en op zichzelf planologisch ongewenste woningbouw, door particulieren (althans met particuliere financiering) planologisch evenzeer ongewenste agrarische bedrijfsruimte wordt gesloopt en dit een en ander, in onderlinge samenhang bezien, tot een uit planologisch oogpunt positief te waarderen saldo leidt. Zonder de litigieuze bijdrage zou de beoogde woningbouw planologisch ongewenst zijn en ongewenst blijven. Weliswaar zou men kunnen redeneren dat men de sloop van de planologisch ongewenste agrarische bedrijfsruimte ook voor rekening van (met name) de subsidiërende (provinciale) overheid zou kunnen laten. Als echter de sloop van de bedoelde bedrijfsruimte hoe dan ook voor rekening van de overheid komt, ontbreekt naar mijn mening iedere planologische ratio waarom de (provinciale en/of gemeentelijke) overheid de met die sloop geboekte planologische winst dan weer (deels) zou moeten prijsgeven door op zichzelf planologisch ongewenste woningbouw niettemin toe te staan.

In verband met het voorgaande kan men zich zelfs afvragen of ten aanzien van de van [verweerder] verlangde bijdrage wel sprake is van kosten die (in de woorden van het arrest Nunspeet/Mulder) voortvloeien uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening. Althans in de filosofie van de RvR-regeling ligt er pas een gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening (het toestaan van compenserende woningbouw) nadat de met woningbouw te compenseren particuliere (financiering van de) sloop van stalruimte eenmaal zeker is gesteld.

3.28 In de tweede plaats rijst de vraag of de Hoge Raad werkelijk heeft bedoeld met de arresten Nunspeet/Mulder en Beuningen/Blankenburg alle verhaal van kosten waarvoor de WRO niet een uitdrukkelijke grondslag bood, uit te sluiten. Zowel in de rechtspraak van de burgerlijke rechter als die van de bestuursrechter worden, zij het onder zekere voorwaarden, ook zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag aan besluiten te verbinden financiële condities toelaatbaar geoordeeld.

3.29 Wat de rechtspraak van de Hoge Raad betreft, wijs ik op het arrest Den Haag/Staat(29). In dat arrest was (overigens in het kader van de toetsing aan de tweewegenleer van een langs privaatrechtelijke weg bedongen vergoeding) aan de orde of de betrokken vergoeding zonder uitdrukkelijke grondslag in de Wet verontreiniging zeewater (hierna: WVZ) ook aan een ingevolge die wet te verlenen ontheffing had kunnen worden verbonden. De Hoge Raad overwoog:

"3.6. In rov. 5 van zijn arrest heeft het Hof het betoog van de Gemeente dat het gebruiken door de Staat van zijn privaatrechtelijke bevoegdheid een vergoeding voor het storten van baggerspecie te bedingen de publiekrechtelijke regeling van de WVZ op onaanvaardbare wijze doorkruist, verworpen, daartoe onder meer overwegende "dat de WVZ, anders dan de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, geen publiekrechtelijk regeling inhoudt, op grond waarvan een heffing of bijdrage voor de stort van afvalstoffen verschuldigd is, of kan worden ingesteld". Aldus overwegende heeft het Hof uit het oog verloren dat, ofschoon de WVZ niet zelf een regeling inhoudt met betrekking tot het opleggen van publiekrechtelijke heffingen, op grond van deze wet wel, zoals de Staat terecht niet heeft bestreden, aan een ontheffing voorschriften kunnen worden verbonden, waaronder het betalen van een vergoeding die is gebonden aan het doel van het ontheffingsvereiste. Dit brengt mee dat het Hof zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, nu zonder nadere motivering niet duidelijk is op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat uit deze mogelijkheid niet volgt dat de regeling van de WVZ op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. (...)"

3.30 Het arrest Den Haag/Staat is in lijn met eerdere en latere rechtspraak van aanvankelijk de ArRvS, thans de AbRvS. Op 30 augustus 1985 besliste de ArRvS(30):

"De aan de vrijstelling verbonden financiële voorwaarde geeft de Afdeling voorts aanleiding het volgende te overwegen.

De voorwaarde is verbonden aan de verlening en de handhaving van de vrijstelling en derhalve door middel van eenzijdige wilsverklaringen vastgesteld en gewijzigd. In het algemeen moet worden aangenomen, dat een beschikkingnemend orgaan rechtens de mogelijkheid heeft om op deze wijze tot betaling van een tegemoetkoming of een compensatie te verplichten. Aan deze mogelijkheden zijn beperkingen verbonden, aldus dat door voldoening aan de voorwaarde een rechtstreekse bijdrage wordt geleverd aan de doelstelling van de wettelijke bepaling waarop de vergunning of vrijstelling berust, en voorts dat de verlening van de vergunning of vrijstelling in het algemeen belang tot het heffen van een geldbedrag noopt. In het onderhavige geval is naar het oordeel van de Afdeling. aan deze condities voldaan.

De Afdeling meent voorts, dat de stellige noodzaak om een financiële voorwaarde op te leggen ook hieruit blijken moet, dat niet een andere, uit hoofde van rechtsbescherming meer aanvaardbare mogelijkheid aanwezig is om een tegemoetkoming of compensatie te verlangen. De Afdeling zal in verband hiermede ingaan op de vraag of verweerder zich het recht op vergoeding voor de aanleg van parkeerplaatsen niet in een andere, meer waarborgen voor de betrokkene biedende, of anderszins gunstigere, vorm kon verschaffen.

Naar het oordeel van de Afdeling moet bij de besluitvorming omtrent de financiële compensatie worden afgewogen of niet bestaande wettelijke voorzieningen de overheid, i.c. de gemeente, ten dienste staan die voor de betrokkene meer waarborgen bieden of die anderszins gunstiger is dan de onderhavige financiële voorwaarde. De Afdeling wijst in dit verband op de parkeermetervoorziening die de wetgever door invoering van art. 20 tweede lid Wet op de motorrijtuigenbelasting 1966 (in verband met de art. 277 en 279 Gemeentewet) heeft mogelijk gemaakt, terwijl - in zoverre deze mogelijkheid niet de voorkeur zou verdienen - door heffing ten laste van appellante van een belasting als voorzien in art. 273a Gemeentewet een billijke bijdrage kan worden ontvangen, waarmede althans een deel van de getroffen voorziening kan worden vergoed. Voor het resterend gedeelte zou alsdan een financiële voorwaarde aan de vrijstelling kunnen worden verbonden."

Ook na het arrest van de Hoge Raad in de zaak Nunspeet/Mulder heeft de AbRvS bij de bedoelde rechtspraak volhard. In een uitspraak van 27 september 2006(31) heeft zij overwogen:

"2.7.3. (...) Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 4 augustus 1998 in zaak no. H01.97.0630 (JB 1998, 218), moet in het algemeen worden aangenomen dat een bestuursorgaan in beginsel rechtens de mogelijkheid heeft om door middel van het verbinden van een financiële voorwaarde aan een vrijstelling, tot betaling van een tegemoetkoming of een compensatie te verplichten. Aan deze mogelijkheid zijn beperkingen verbonden, aldus dat door voldoening aan de voorwaarde een rechtstreekse bijdrage wordt geleverd aan de doelstelling van de wettelijke bepaling waarop de vergunning of vrijstelling berust, en voorts dat de verlening of vrijstelling in het algemeen belang tot het heffen van een geldbedrag noopt. (...)"

3.31 Als sprake is van een doelgebonden vergoeding zoals in het arrest Den Haag/Staat aan de orde was, doet strijd met art. 132 lid 6 Gw zich in de visie van de Hoge Raad kennelijk niet voor. Dat is niet noodzakelijkerwijs in strijd met het latere arrest Nunspeet/Mulder. Kennelijk dient de wettelijke bepaling op grond waarvan ontheffing of vrijstelling kan worden verleend, in het geval van een doelgebonden vergoeding mede als wettelijke grondslag voor de aan die ontheffing of vrijstelling te verbinden financiële voorwaarden, mits die voorwaarden niet slechts een toevallig of zijdelings verband met die ontheffing of vrijstelling vertonen, maar rechtstreeks aan het doel van het ontheffings- of vrijstellingsvereiste zijn gebonden.

3.32 Ook in de literatuur is de hier bedoelde mogelijkheid van een doelgebonden, aan een ontheffing of vrijstelling te verbinden financiële conditie, van belang geacht voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de uitvoering van de RvR-regeling(32). Daarbij is tevens een verband gelegd tussen de toelaatbaarheid van een aan ontheffing of vrijstelling te verbinden financiële conditie en de toelaatbaarheid van een dergelijke conditie die in een bevoegdhedenovereenkomst wordt overeengekomen. De Gier merkt daarover op(33):

"(W)anneer het vragen van een doelgebonden financiële bijdrage in het publiekrechtelijk kader in beginsel geoorloofd kan worden geacht, valt niet goed in te zien waarom dat in privaatrechtelijk kader, in het bijzonder bij het sluiten van bevoegdhedenovereenkomsten, niet mogelijk zou zijn. Die onmogelijkheid zou echter wél bestaan, wanneer er een exclusieve publiekrechtelijke weg zou bestaan waarlangs die financiële bijdragen verkregen zouden kunnen worden. (...) (D)at is bij de verlening van de artikel 19 WRO-vrijstelling wellicht het geval. (...) Wanneer men doorredeneert op de algemeen geformuleerde regel van de doelgebondenheid in (Den Haag/Staat), is het verkrijgen van financiële bijdragen in ruil voor planologische medewerking een veel minder kansloze optie dan in aanvang, de Pluimpot-Tholendoctrine indachtig, wel leek."

3.33 De door De Gier gesignaleerde logica, dat, wanneer het vragen van een doelgebonden, aan een ontheffing of vrijstelling te verbinden financiële bijdrage in publiekrechtelijk kader in beginsel geoorloofd kan worden geacht, niet goed valt in te zien waarom het vragen van een dergelijke bijdrage in privaatrechtelijk kader niet mogelijk zou zijn, geldt eens te meer, nu blijkens het arrest Beuningen/Blankenburg het ontbreken van een wettelijke grondslag het werkelijke "pijnpunt" vormt. De eis van een dergelijke grondslag doet ook in publiekrechtelijk kader opgeld, zodat in zoverre geen reden is de toelaatbaarheid van een van de burger verlangde bijdrage in privaatrechtelijk kader anders dan in publiekrechtelijk kader te beoordelen.

Wel roept, zoals De Gier terecht signaleert, de mogelijkheid van een langs publiekrechtelijke weg op te leggen bijdrage in verband met de tweewegenleer de vraag op of bij die stand van zaken de privaatrechtelijke weg nog kan worden gevolgd. Beantwoording van die vraag kan in casu echter achterwege blijven, als - zoals ik meen - de overeengekomen vergoeding (tevens) is geïncorporeerd in het vrijstellingsbesluit en dat besluit (waaraan formele rechtskracht toekomt) de desbetreffende financiële conditie ook zelfstandig kan dragen. Overigens biedt het bestreden arrest geen aanknopingspunten voor de opvatting dat naar het oordeel van het hof de Gemeente de litigieuze vergoeding wél langs publiekrechtelijke weg had kunnen opleggen en dat juist om die reden het financiële beding in de bevoegdhedenovereenkomst ontoelaatbaar is. Als het hof die gedachtegang zou hebben gevolgd, had het naar mijn mening ook meer voor de hand gelegen dat het de financiële bepaling in de bevoegdhedenovereenkomst in rov. 4.14 niet wegens strijd met de openbare orde, maar wegens strijd met de wet nietig zou hebben geoordeeld.

3.34 In de derde plaats wijs ik erop dat de wetgever de terughoudendheid van de Hoge Raad met betrekking tot aan de gemeenten toe te staan kostenverhaal niet zonder meer blijkt te delen. Naar aanleiding van het arrest Nunspeet/Mulder heeft de wetgever (daartoe overigens in rov. 3.6.5 van dat arrest min of meer aangespoord) mogelijk gemaakt dat een gemeente met een partij op wier verzoek bepalingen in een bestemmingsplan worden opgenomen of een bestemmingsplan wordt gewijzigd, overeenkomt dat die partij de daarmee samenhangende planschadevergoeding geheel of gedeeltelijk voor haar rekening neemt(34). Alhoewel met die wijziging recht is gedaan aan het legaliteitsbeginsel (waarop de Hoge Raad overigens niet reeds in Nunspeet/Mulder, maar eerst in Beuningen/Blankenburg is gaan insisteren), beantwoordt die wijziging niet in ieder opzicht aan hetgeen de Hoge Raad daarvan uit oogpunt van rechtsbescherming kennelijk verwachtte. Zo noemde de Hoge Raad het in rov. 3.6.5 van het arrest Nunspeet/Mulder in het bijzonder een bezwaar van de toen bestaande situatie dat "elke wettelijke maatstaf ontbreekt ter bepaling van het deel van de planschadevergoeding dat door middel van de overeenkomst ten laste van de particulier zou mogen worden gebracht. Alleen een wettelijke regeling, waarbij de nodige grenzen zouden kunnen worden gesteld, zou in die bezwaren kunnen voorzien." In grenzen zoals door de Hoge Raad bedoeld, werd in het nieuwe art. 49a WRO echter niet voorzien.

Ook de nieuwe (in deze zaak ratione temporis overigens niet toepasselijke) Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) geeft geen blijk van grote terughoudendheid ten aanzien van privaatrechtelijk kostenverhaal. Het is niet meer nodig voor kostenverhaal bij overeenkomst een exploitatieverordening op te stellen(35); in de Wro staat privaatrechtelijk kostenverhaal voorop(36). Onder de Wro geldt ter zake van kostenverhaal een grotere contracteervrijheid dan onder de WRO bestond, zij het dat die vrijheid (uiteraard) niet onbeperkt is(37). Eén van die beperkingen is dat, naar uit de geschiedenis van totstandkoming van de Wro moet worden afgeleid, deze wet geen basis biedt voor het voeren van "betaalplanologie". Daarover is in de nota naar aanleiding van het verslag opgemerkt(38):

"Het wetsvoorstel biedt geen expliciete garantie ter voorkoming van zogenoemde betaalplanologie, maar zoals ik elders heb aangegeven, is een handelwijze van een gemeente die neerkomt op betaalplanologie in strijd met het wettelijk stelsel te achten. Een gemeente mag planologische medewerking slechts weigeren wegens niet-betaling van een bijdrage indien het project in combinatie met de niet-betaling een verslechtering

van de ruimtelijke en planologische kwaliteit tot gevolg kan hebben in het gebied dat in de structuurvisie is bedoeld."

De RvR-regeling is in die zin geen vorm van betaalplanologie, dat, in de woorden van de nota naar aanleiding van het verslag, het project in combinatie met de niet-betaling van de bijdrage die de sloop van stalruimte mogelijk moet maken, wel degelijk een verslechtering van de ruimtelijke en planologische kwaliteit tot gevolg heeft. Overigens laat ik in het midden hoe de zaak onder de (daarop niet toepasselijke) Wro moet worden beoordeeld(39).

3.35 Op grond van het voorgaande meen ik dat de subonderdelen 3.1 en 3.3 terecht klagen dat het hof op ontoereikende gronden heeft aangenomen dat de Gemeente, die kennelijk slechts bereid was de vrijstellingsbeschikking te geven indien [verweerder] haar een zeer substantieel bedrag zou betalen, zich aan détournement de pouvoir en een ontoelaatbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal van de WRO en de Gemeentewet heeft schuldig gemaakt, dan wel dat de door haar bedongen financiële bepaling in de overeenkomst op grond van de arresten Nunspeet/Mulder en Beuningen/Blankenburg (anderszins) met de openbare orde conflicteert en deswege nietig is. Bij dit laatste geldt in het bijzonder dat het hof heeft miskend dat het een bestuursorgaan, zij het onder voorwaarden, in beginsel is toegestaan doelgebonden financiële bepalingen aan een ontheffing of uitsluiting te verbinden. Subonderdeel 3.2, dat veronderstelt dat het hof zou hebben geoordeeld dat in casu niet aan de bedoelde voorwaarden is voldaan, mist feitelijke grondslag, nu het bestreden arrest geen enkel aanknopingspunt biedt voor de veronderstelling dat het hof de bedoelde mogelijkheid op welke wijze dan ook in zijn oordeel heeft betrokken.

Of de klachten van de subonderdelen 3.1 en 3.3 ook tot cassatie kunnen leiden, hangt af van de vraag of het oordeel in rov. 4.14 ook zelfstandig wordt gedragen door hetgeen het hof in rov. 4.15 heeft overwogen, alsmede van het lot van de tegen rov. 4.15 gerichte klachten van onderdeel 4. Ik kom daarop na de bespreking van de klachten van onderdeel 4 nog terug.

3.36 Subonderdeel 3.4 voert aan dat de omstandigheid dat [verweerder] bij zijn plannen een woning op zijn perceel in het buitengebied te realiseren op medewerking van de Gemeente was aangewezen en derhalve was genoopt het beding te aanvaarden, aan het gestelde in de subonderdelen 3.1-3.3 niet afdoet. Een ieder die een door het bestemmingsplan niet toegestane woning in het buitengebied wil realiseren, is immers afhankelijk van medewerking van de Gemeente die in dat verband bovendien over een ruime beleidsvrijheid beschikt. Dat de Gemeente voor haar medewerking een aanzienlijke bijdrage heeft gevraagd, maakt het vorenstaande volgens het subonderdeel niet anders. Alleen indien die bijdrage werd voldaan, kon immers de sloop van stalruime worden gefinancierd en kon aldus een goede ruimtelijke ordening worden bereikt. Zonder het vragen van een bijdrage had de sloop van stalruimte niet kunnen worden gesubsidieerd en had een vrijstelling het belang van een goede ruimtelijke ordening niet kunnen dienen. Bovendien releveert het subonderdeel dat [verweerder] uit vrije wil ervoor heeft gekozen het door de Gemeente bedongen bedrag (waarover de Gemeente afspraken had gemaakt met de Provincie) te accepteren en een overeenkomst met de Gemeente aan te gaan. Het vragen van een financiële bijdrage doet, nog steeds volgens het subonderdeel, niet af aan de rechtsbescherming van [verweerder], nu, zoals reeds in subonderdeel 2.1 aangevoerd, bezwaar en beroep tegen het vrijstellingsbesluit mogelijk waren en [verweerder] de hoogte van de vergoeding bovendien bij de burgerlijke rechter aan de orde kan stellen, bijvoorbeeld in het kader van het verweer dat de hoogte van de vergoeding niet met het gemeentelijke/provinciale beleid in overeenstemming zou zijn.

3.37 In rov. 4.13, die kennelijk door de arresten Nunspeet/Mulder en Beuningen/Blankenburg is geïnspireerd, heeft het hof gereleveerd dat het litigieuze financiële beding tekort zou doen "aan de voor [verweerder] als particulier in een situatie als deze gewenste rechtsbescherming", nu "[verweerder] (...) bij zijn plannen een woning op zijn perceel in het buitengebied te realiseren immers aangewezen (was) op medewerking van de Gemeente, en derhalve genoopt (was) dit beding te aanvaarden, een beding dat een aanzienlijke geldelijke verplichting met zich meebracht die door [verweerder] niet ter discussie gesteld kon worden." Het argument van de particulier met bouwplannen die op de medewerking van de gemeente is aangewezen, werd inderdaad ook gehanteerd in rov. 3.6.4 van het arrest Nunspeet/Mulder. Ik meen echter dat ook dit argument in de context van dat arrest moet worden bezien. Men kan het als een bezwaar zien dat van een van medewerking van de gemeente afhankelijke justitiabele betaling van een bijdrage wordt afgedwongen op straffe van weigering van een besluit dat voor zijn planologische aanvaardbaarheid op zichzelf niet van betaling van die bijdrage afhankelijk is. Een dergelijk bezwaar doet zich niet (althans minder) gevoelen als het door de (eveneens van medewerking van de gemeente afhankelijke) justitiabele gewenste besluit slechts dankzij de verlangde bijdrage als planologisch aanvaardbaar kan worden beoordeeld. In die zin acht ik de klacht van het subonderdeel gegrond.

Voor zover het subonderdeel erop wijst dat [verweerder] het beding uit vrije wil heeft aanvaard, geldt dat het hof, blijkens zijn overweging over de afhankelijkheid van [verweerder] van medewerking van de Gemeente, juist niet van een aanvaarding van het beding, geheel uit vrije wil, is uitgegaan. Ook hier moet de door het hof aangenomen afhankelijkheid van [verweerder] echter worden gerelativeerd. Als [verweerder] een woning op zijn perceel in het buitengebied wilde realiseren, had hij inderdaad geen keuze. Maar dat was geen dwangpositie waarin de Gemeente hem had gebracht, maar die hierin haar grond vond dat in de visie van de Gemeente een woning op zijn perceel planologisch ontoelaatbaar was, tenzij hij aan planologisch gewenste ruimtelijke ontwikkelingen elders zou bijdragen. Ook in zoverre acht ik het subonderdeel gegrond. Overigens is het saillant dat de aanvraag van [verweerder] betrekking had op de bouw van een compensatiewoning en dat [verweerder] zich dus kennelijk bewust was dat bebouwing van zijn perceel in het buitengebied slechts met toepassing van de RvR-regeling mogelijk was. Dat daaraan voor hem een financiële bijdrage was verbonden, heeft hem kennelijk niet van het doen van een aanvraag weerhouden.

In verband met het voorgaande zie ik evenmin een "tekort" in de voor [verweerder] als particulier gewenste rechtsbescherming. Het hof heeft ook niet verduidelijkt waaruit dat "tekort" zou bestaan. In dit verband wijs ik erop dat de Hoge Raad in rov. 3.6.4 van het arrest Nunspeet/Mulder het tekort in de rechtsbescherming in het geval van een van een particulier bedongen vergoeding van planschade wel heeft benoemd:

"(...) Die omstandigheid brengt immers geenszins mee dat de rechtspositie van deze particulier gelijkwaardig is aan die van iemand die bij de vaststelling van de vergoeding door de gemeenteraad en bij een eventueel daarop volgende bestuursrechtelijke procedure rechtstreeks betrokken is. Dat nadeel doet onmiskenbaar tekort aan de voor een particulier in een situatie als deze gewenste rechtsbescherming."

Ook in zoverre acht ik de klachten van het subonderdeel gegrond.

Evenals voor de klachten van de subonderdelen 3.1 en 3.3 geldt voor de klachten van subonderdeel 3.4 dat de vraag of zij tot cassatie kunnen leiden, afhangt van de vraag of het oordeel in rov. 4.14 ook zelfstandig wordt gedragen door hetgeen het hof in rov. 4.15 heeft overwogen, alsmede van het lot van de tegen rov. 4.15 gerichte klachten van onderdeel 4. Zoals aangekondigd kom ik daarop na de bespreking van de klachten van onderdeel 4 nog terug

3.38 Onderdeel 4 richt zich met verschillende subonderdelen tegen rov. 4.15. Volgens subonderdeel 4.1 heeft het hof in rov. 4.15 miskend dat indien een overeenkomst als de onderhavige in beginsel toelaatbaar is, het rechtstreekse verband tussen de daarin voorziene financiële bijdrage en de sloop van stallen niet binnen de Gemeente behoeft te bestaan. Volgens het subonderdeel is, zoals ook blijkt uit de in rov. 4.3 onder (b) weergegeven passage uit de overeenkomst, bepalend of voor elke toegekende woning op provinciaal niveau 1.000 m2 aan stallen is gesloopt.

Subonderdeel 4.2 bevat een hiermee samenhangende motiveringsklacht. Als het hof het voorgaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat tegenover de 39 in de Gemeente gerealiseerde woningen niet elders binnen de provincie 39.000 m2 stallen zijn gesloopt en evenmin dat elk van die 39 woningen in het kader van RvR-regeling is gerealiseerd.

Beide subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.39 Bij de beoordeling van de klachten van onderdeel 4 stel ik voorop dat, in het geval dat uitgangspunt moet zijn dat (zoals ik meen) de financiële verplichting van [verweerder] is geïncorporeerd in het vrijstellingsbesluit, de vraag of in het onderhavige geval (correct en rechtmatig) uitvoering is gegeven aan de RvR-regeling (zie ook de slotzin van rov. 4.15: "Dat daadwerkelijk sprake is geweest van toepassing van de Ruimte voor Ruimteregeling en de planologische doelstellingen daarvan (...)"), in dit geding voor de burgerlijke rechter niet meer aan de orde kan komen in verband met de formele rechtskracht die aan het vrijstellingsbesluit toekomt, evenmin als de (in onderdeel 3 centraal staande) vraag of het financiële beding in de bevoegdhedenovereenkomst geldig is.

3.40 In rov. 4.15 heeft het hof de veronderstelling dat de Gemeente en [verweerder] wél rechtsgeldig een bevoegdhedenovereenkomst met een financieel beding als het onderhavige hadden kunnen sluiten, verengd tot het geval dat sprake is van "voldoende verband tussen slopen en bouwen elders binnen de Gemeente".

3.41 Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat een dergelijke beperking als zodanig niet uit de RvR-regeling voortvloeit en dat in die regeling veeleer ligt besloten dat een woningbouwcontingent kan worden verkregen voor de sloop van 1.000 m2 stalruimte op provinciaal niveau(40). Dat neemt echter niet weg dat art. 19 WRO in de weg staat aan een financiële voorwaarde waarmee niet een rechtstreekse bijdrage wordt geleverd aan de doelstelling van de wettelijke bepaling waarop de vrijstelling berust. De gedachte dat een gemeente door toepassing van de RvR-regeling uit oogpunt van ruimtelijke ordening per saldo winst boekt, lijkt mij slechts dan op te gaan indien die winst ook het planologische territoir betreft waarvoor de betrokken gemeente verantwoordelijk is. Door tegenover de sloop van stalruimte, elders in de provincie, woningbouw in haar buitengebied toe te staan, wordt de betrokken gemeente, wier vrijstellingsbevoegdheid in het geding is, er in planologisch opzicht niet (per saldo) beter van, maar alleen maar slechter. Voor de opvatting dat de toepassing door een gemeente van haar bevoegdheden op grond van de WRO ook haar planologische belangen moet dienen, kan worden gewezen op het arrest Alkemade/Hornkamp(41), waarin de Hoge Raad overwoog dat "de bevoegdheden die de WRO aan de gemeente verleent, alleen strekken tot de behartiging van haar planologische belangen". Daarbij past echter wel de kanttekening dat de Hoge Raad in dat arrest de met de gemeentelijke bevoegdheden te behartigen belangen niet zozeer in territoriaal opzicht, als wel naar hun aard heeft beperkt. Waar het de Hoge Raad blijkens het vervolg van het arrest om ging, was de tegenstelling tussen planologische belangen en het belang van de door de betrokken gemeente gewenste woonruimteverdeling:

"Voorts geldt dat ingevolge art. 19 lid 1 laatste volzin, in verbinding met art. 15 lid 3 WRO aan de vrijstelling, bedoeld in art. 19, slechts voorwaarden mogen worden verbonden ter bescherming van de belangen ten behoeve waarvan de bepalingen, waarvan vrijstelling wordt verleend, in het bestemmingsplan zijn opgenomen. Het hof heeft dan ook terecht overwogen dat de gemeente aan het herzien of verlenen van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan geen voorwaarden kon verbinden ter behartiging van de door haar gewenste woonruimteverdeling."

3.42 Bij het voorgaande komt dat de Gemeente zich in de onderhavige procedure uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de met de litigieuze financiële voorwaarde beoogde planologische winst binnen haar territoir wordt geboekt. Aldus bijvoorbeeld bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg, waarin van de zijde van de Gemeente is gesteld(42):

"De Gemeente biedt nadrukkelijk bewijs aan van haar stellingen, door het overleggen van een lijst met gesloopte stallen in de Gemeente waaruit blijkt dat eerst de sloop van de stallen heeft plaatsgevonden alvorens planologische medewerking is verleend ten behoeve van de bouwcontingenten."

In de memorie van grieven onder 35 heeft de Gemeente bovendien gesteld:

"De Gemeente wijst er nog op dat de door haar bedongen financiële bijdrage van [verweerder], met tussenkomst van de provincie Limburg, is ingezet om de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen in de gemeente mogelijk te maken."

Bij pleidooi in hoger beroep onder 13 heeft de Gemeente betoogd:

"De Gemeente stelt zich op het standpunt dat het mogelijk is een financiële voorwaarde te verbinden aan een vrijstellingsbesluit in het kader van de Ruimte voor Ruimte regeling, omdat daarmee een rechtstreekse bijdrage wordt geleverd aan de doelstelling van de regeling waarop de vrijstelling berust, namelijk het realiseren van een goede ruimtelijke ordening op gemeentelijk niveau (cursivering in oorspronkelijke tekst; LK)."

In het vervolg op deze passage heeft zij onderstreept "dat de feitelijke rol van de provincie beperkt is, in die zin dat zij slechts een functie vervult in het kader van de garantstelling voor de financiering van sloopsubsidies." Onder 14 heeft de Gemeente gesproken van een door haar beoogde verbetering van de kwaliteit van haar buitengebied:

"Wat de Gemeente betreft kan niet ter discussie staan dat alle overheden die bij de uitvoering van de Ruimte voor Ruimteregeling betrokken zijn, elk hun eigen bevoegdheden en verantwoordelijkheden hebben uitgeoefend. Dat door het verbinden van voorwaarden aan een lokale bevoegdheids(uit)oefening middelen zijn verworven ter voldoening van provinciale kosten doet hierbij niet ter zake. Zij zijn niet aangewend ter behartiging van een ander belang dan de regeling waarvan vrijstelling is verleend beoogt te dienen; er is sprake van doelgebondenheid. Bovendien is de medewerking aan de Ruimte voor Ruimte regeling uitdrukkelijk ingegeven door de op gemeentelijk niveau gearticuleerde wens de kwaliteit van het buitengebied in de gemeente Horst aan de Maas te verbeteren."

Dat de Gemeente aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat tegenover de bouw van compensatiewoningen op haar grondgebied sloop van stalruimte binnen de Gemeente staat, blijkt ten slotte ook uit de akte houdende overlegging producties van 5 april 2011 onder 4:

"4. Met toepassing van de Ruimte voor Ruimteregeling zijn in de gemeente Horst aan de Maas 39.000 m2 agrarische bedrijfsopstallen (stallen) gesloopt. De Gemeente heeft op dit punt een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan. Het gerechtshof heeft de Gemeente in de gelegenheid gesteld stukken in het geding te brengen waaruit de doelgebondenheid blijkt."

De bedoelde stelling wordt door het bij de akte overgelegde overzicht niet gestaafd, maar juist gelogenstraft: er is sprake van 39 in de Gemeente gerealiseerde woningen in het kader van de RvR-regeling, waartegenover niet de vereiste totale oppervlakte van 39.000 m2 in de Gemeente gesloopte stalruimte staat, maar slechts een totale oppervlakte van 21.700 m2. In de akte onder 6 wordt daarover opgemerkt dat "het overgrote deel van de compensatiewoningen (...) zijn gebouwd ter compensatie van stalruimte die op grondgebied van de gemeente Horst aan de Maas is gesloopt." In de akte wordt vervolgens niet betoogd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat tegenover de overige compensatiewoningen sloop van stalruimte elders in de provincie staat en wordt evenmin (door het leggen van een concreet verband met wel binnen de Gemeente gesloopte stalruimte) aannemelijk gemaakt dat de litigieuze woning van [verweerder] zou behoren tot "het overgrote deel van de compensatiewoningen" die "zijn gebouwd ter compensatie van stalruimte die op grondgebied van de gemeente Horst aan de Maas is gesloopt."

3.43 Waar de Gemeente zich ter rechtvaardiging van de litigieuze financiële voorwaarde slechts op sloop van stalruimte binnen haar grenzen heeft beroepen, kan het hof bezwaarlijk worden verweten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven door niet te onderkennen dat een dergelijke voorwaarde ook had kunnen worden opgelegd met het doel sloop van stalruimte elders in de Provincie mogelijk te maken. Wat van dit laatste ook zij, het had in elk geval op de weg van de Gemeente gelegen te stellen en voldoende aannemelijk te maken dat de litigieuze vrijstelling althans mede door sloop van stalruimte, elders in de Provincie, werd gerechtvaardigd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de stellingen van de Gemeente dit een en ander niet impliceerden. Bij die stand van zaken kunnen de subonderdelen 4.1 en 4.2 niet tot cassatie leiden. Waar de Gemeente zich niet op sloop van stalruimte buiten de Gemeente heeft beroepen, behoefde het hof de relevantie van zodanige sloop niet te onderzoeken, laat staan dat het hof (zoals subonderdeel 4.2 betoogt) had moeten uitsluiten dat tegenover de bouw van de compensatiewoningen in de Gemeente niet de sloop van ten minste 39.000 m2 stalruimte elders in de Provincie stond.

De beide subonderdelen kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

3.44 Subonderdeel 4.3 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Geen van beide partijen heeft volgens het subonderdeel betoogd dat in het kader van de RvR-regeling noodzakelijk zou zijn dat de sloop van 1.000 m2 stallen in dezelfde gemeente zou moeten plaatsvinden als waaraan de woningbouwcontingenten zijn toegekend. Weliswaar heeft het hof de Gemeente gevraagd aan te tonen hoeveel m2 stallen binnen de Gemeente waren gesloopt, maar dat verzoek had geen relevantie voor de beslissing in deze zaak en miskende evenzeer de rechtsstrijd tussen partijen. Bovendien volgt uit rov. 4.3 dat de overeenkomst met [verweerder] en de aan hem verleende vrijstelling in het kader van de RvR-regeling is gesloten c.q. verleend. Dat geldt wellicht niet voor alle in het buitengebied van de Gemeente gerealiseerde woningen, maar dit maakt het bovenstaande volgens het subonderdeel niet anders.

3.45 De klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden of althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven omdat de stellingen van geen van beide partijen tot de bestreden beslissing aanleiding zouden hebben gegeven, mist mijns inziens feitelijke grondslag. [Verweerder] heeft zich wel degelijk en bij herhaling op het standpunt gesteld dat, in verband met de territoriaal beperkte bevoegdheid van de Gemeente, slechts sloop van stalruimte binnen de Gemeente een vrijstelling voor de door de Gemeente te vergunnen bouw van compensatiewoningen zou kunnen rechtvaardigen en dat bovendien een rechtstreeks en aantoonbaar verband tussen die sloop en die bouw zou moeten bestaan. Bij conclusie van antwoord onder 24 heeft [verweerder] betoogd dat de gemeentelijke bevoegdheid beperkt blijft tot haar eigen grondgebied en dat van doelgebondenheid geen sprake kan zijn wanneer een gemeente beweert een ruimtelijk belang buiten haar grondgebied te dienen. Voorts heeft [verweerder] daar betoogd dat er geen "concrete link" bestaat tussen de sloop van agrarische bedrijfsbebouwing en het toestaan van woningbouw in het eigen buitengebied. Volgens [verweerder] dient de toepassing van de RvR-regeling dan ook geen goede ruimtelijke ordening waar het de Gemeente betreft. Onder 25 vervolgt de conclusie van antwoord dat een voldoende verband tussen het doel van de financiële bijdrage en het doel van de gemeentelijke planologische bevoegdheden ontbreekt. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, p. 2, heeft [verweerder] gesteld dat doelgebondenheid van de gevraagde bijdrage is vereist en heeft hij voorts in twijfel getrokken "dat er binnen de Gemeente een duidelijke link is tussen de sloop van stallen en het verlenen van vrijstellingen". Ook bij memorie van antwoord onder 30 heeft [verweerder] betwist dat de financiële bijdrage met tussenkomst van de provincie is ingezet om sloop van agrarische bedrijfsgebouwen in de Gemeente mogelijk te maken. Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat de RvR-regeling geen link legt tussen de door deelnemers te betalen financiële bijdragen en de sloop van specifieke stallen. Volgens [verweerder] worden de bijdragen afgedragen aan de Provincie, terwijl de Provincie de sloopsubsidies al had uitbetaald en de stallensloop al had plaatsgehad. Nu niet bekend is waar die sloop plaatsvond, kan volgens [verweerder] niet worden volgehouden dat verbetering van de ruimtelijke kwaliteit in Horst aan de Maas kon worden of is bewerkstelligd. Ook bij pleidooi in appel heeft [verweerder] zijn standpunt nog eens herhaald (zie onder meer pleitaantekeningen mr. Goumans onder 13, 16 en 17).

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.46 Voor het geval dat tot uitgangspunt zou moeten worden genomen dat het (rechtstreekse) verband tussen de financiële bijdrage en de sloop van de stallen binnen de Gemeente dient te bestaan, zoals het hof heeft aangenomen, klaagt subonderdeel 4.4 dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat tegenover de 39 in de Gemeente gebouwde woningen slechts een totale oppervlakte van 21.700 m2 stallen binnen de Gemeente is gesloopt, niet zonder meer meebrengt dat de door [verweerder] betaalde bijdrage niet voor de sloop van 1.000 m2 stallen is aangewend en dat zijn oordeel daarom onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel betoogt dat bovendien uit de vaststelling in rov. 4.3 volgt dat de overeenkomst met [verweerder] en de aan hem verleende vrijstelling in het kader van de RvR-regeling zijn gesloten c.q. verleend. Dat dit wellicht niet voor alle in het buitengebied van de Gemeente gerealiseerde woningen geldt, maakt dit niet anders. Niet valt in te zien waarom uit de overgelegde stukken onvoldoende kan worden opgemaakt dat daadwerkelijk sprake is geweest van toepassing van de RvR-regeling en de planologische doelstellingen daarvan.

3.47 Dat de niet met elkaar corresponderende cijfers met betrekking tot de totale oppervlakte aan binnen de Gemeente gesloopte stalruimte en het totale aantal binnen de Gemeente gebouwde compensatiewoningen niet uitsluiten dat de door [verweerder] betaalde bijdrage voor de sloop van stalruimte binnen de Gemeente is aangewend, moge zo zijn, maar daarmee is nog niet gegeven dat een aanwending van die bijdrage voor sloop van stalruimte binnen de Gemeente zou vaststaan of althans voldoende aannemelijk zou zijn. Als, zoals het subonderdeel tot uitgangspunt kiest, een rechtstreeks verband tussen de financiële bijdrage en de sloop van stallen binnen de Gemeente is vereist, had het, mede gelet op art. 150 Rv, op de weg van de Gemeente gelegen dat (door [verweerder] betwiste) rechtstreekse verband voldoende aannemelijk te maken en zo nodig te bewijzen. Naar de Gemeente in cassatie ook niet ter discussie stelt, heeft de Gemeente dit een en ander niet gedaan. In zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

3.48 Dat, zoals het subonderdeel voorts betoogt, uit de stukken voortvloeit dat met de overeenkomst en met de vrijstelling toepassing aan de RvR-regeling is gegeven, acht ik op zichzelf juist. In zoverre acht ik niet zonder meer begrijpelijk hetgeen het hof in de laatste volzin van rov. 4.15 heeft overwogen, te weten dat uit de overgelegde stukken onvoldoende kan worden opgemaakt "(d)at daadwerkelijk sprake is geweest van toepassing van de Ruimte voor Ruimteregeling en de planologische doelstellingen daarvan". Het is echter de vraag of het hof ook werkelijk heeft bedoeld dat niet kan worden vastgesteld dat aan de RvR-regeling toepassing is gegeven. Veeleer ligt voor de hand dat het in de gedachtegang van het hof niet gaat om de vraag of toepassing is gegeven aan de RvR-regeling, maar om de vraag of die toepassing (óók als zij binnen het kader van de RvR-regeling zou passen) voldoet aan de eis dat zij rechtstreeks verband houdt met het doel van de (gemeentelijke) vrijstellingsbevoegdheid. Heeft het hof het eerste bedoeld, dan slaagt de klacht. Als het hof daarentegen het tweede heeft bedoeld en niet het oog heeft gehad op de uitvoering van de RvR-regeling als zodanig maar op de toelaatbaarheid van die uitvoering, dan faalt zij, temeer waar het subonderdeel zelf tot uitgangspunt kiest dat die uitvoering slechts toelaatbaar kan worden geoordeeld als zij voldoet aan de eis dat zij rechtstreeks verband houdt met het doel van de (gemeentelijke) vrijstellingsbevoegdheid.

3.49 Voor het geval dat de klachten van onderdeel 4 falen, hetgeen ik althans ten aanzien van de laatste klacht van subonderdeel 4.3 niet zeker acht, rijst de vraag of rov. 4.15 het in rov. 4.14 vervatte oordeel ook zelfstandig kan dragen en (daarmee samenhangend) of de Gemeente bij haar klachten tegen rov. 4.14 voldoende belang heeft. Dat dit een en ander het geval zou zijn, acht ik niet evident. Het beeld wordt gecompliceerd, enerzijds doordat het hof zich in rov. 4.14 om (ook in het licht van rov. 4.15) onduidelijke redenen op détournement de pouvoir en de tweewegenleer heeft gebaseerd, anderzijds omdat niet geheel duidelijk is in welk oordeel de beschouwingen in rov. 4.15 uitmonden (zie hiervóór onder 3.48). Ook echter als de Hoge Raad zou menen dat het oordeel in rov. 4.15 betrekking heeft op ontoelaatbaarheid van toepassing van de RvR-regeling bij sloop van stalruimte buiten de gemeentegrenzen en dat de Gemeente daarom belang bij haar klachten tegen rov. 4.14 mist, meen ik dat, waar op ruime schaal en in verschillende situaties uitvoering aan de RvR-regeling is gegeven, het van belang kan zijn dat de Hoge Raad zich mede over de klachten tegen rov. 4.14 uitlaat. Dit alles komt ten slotte slechts dan aan de orde, als het litigieuze financiële beding niet door de formele rechtskracht van het vrijstellingsbesluit wordt gedekt.

3.50 Volgens onderdeel 5 vitiëren de onderdelen 1-4 ook de beslissingen in de rov. 4.16, 4.17 en 4.20. Het is juist dat als één of meer van de onderdelen 1-4 tot cassatie dienen te leiden, ook de door het onderdeel bestreden beslissingen niet in stand kunnen blijven.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De in deze inleiding opgenomen achtergrondschets is in hoofdzaak ontleend aan A.A.J. de Gier, J. Robbe en P.J.J. van Buuren, De juridische ruimte voor 'Ruimte voor ruimte', NJB 2001, p. 2084-2090.

2 Stcrt. 2000, 55, nadien gewijzigd en per 1 april 2007 vervallen (zie Stcrt. 2007, 33).

3 Hierna zal, in verband met de ingevolge die benadering extra te bouwen woningen, ook wel van RvR-woningen worden gesproken.

4 Hof 's-Hertogenbosch 27 september 2011, LJN: BT2861, TBR 2012/48, m.nt. M.A.M. Dieperink. Het bestreden arrest is in TBR aangeduid als uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

5 Zie rov. 4.3 van het bestreden arrest.

6 Prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.

7 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

8 Rb Roermond 5 augustus 2009, LJN: BJ4026, Gst 2010, 19, m.nt. C.W.M.V.A van Alphen, TBR 2010/13, m.nt. M.A.M. Dieperink.

9 AbRvS 27 oktober 2004, LJN: AR4631, AB 2004, 431, m.nt. A.A.J. de Gier; AbRvS 9 augustus 2006, LJN: AY5885, Gst 2006, 175, m.nt. A.A.J. de Gier.

10 Prod. 7 bij de inleidende dagvaarding.

11 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.

12 De overeenkomst zou volgens de ruimtelijke onderbouwing onder 3.1 bijlage 1 vormen. In het bij de ruimtelijke onderbouwing behorende overzicht van bijlagen wordt bijlage 1 echter aangeduid als "Projectgebied Jaegerweg te Melderslo". Anders dan in de schriftelijke toelichting van mr. Gelpke onder 32 betoogd, sluit die benaming echter niet uit dat bijlage 1 (mede) de overeenkomst omvat (zelf heeft paragraaf 3.1 van de ruimtelijke onderbouwing als opschrift "Beschrijving project en economische uitvoerbaarheid"), of dat die overeenkomst als andere bijlage bij de ruimtelijke onderbouwing is gevoegd. Dat de overeenkomst, anders dan in de ruimtelijke onderbouwing is vermeld, niet bij de vrijstelling zou zijn gevoegd, is in de feitelijke instanties in elk geval niet aangevoerd (zie ook repliek mr. Scheltema onder 7).

13 Zie onder meer AbRvS 27 oktober 2004, LJN: AR4631, AB 2004, 431, m.nt. A.A.J. de Gier (in welke uitspraak de AbRvS het betoog verwierp dat de RvR-regeling uitsluitend een financieel aspect betreft en dat daarin geen ruimtelijke afweging besloten ligt), en AbRvS 9 augustus 2006, LJN: AY5885, Gst 2006, 175, m.nt. A.A.J. de Gier (waarin de AbRvS oordeelde dat met de litigieuze vrijstellingen waarmee toepassing werd gegeven aan de RvR-regeling, planologische winst werd gerealiseerd waaraan het college van burgemeester en wethouders meer belang mocht hechten dan aan de belangen van behoud van openheid en natuurwaarden ter plaatse); vgl. ook (met betrekking tot de goedkeuring door gedeputeerde staten van een bestemmingsplan dat voorzag in de bouw van vier RvR-woningen op een andere locatie dan die van de beëindigde varkenshouderij, op welke locatie overigens bestaande paardenhouderijactiviteiten werden voortgezet) AbRvS 31 december 2008, LJN: BG8607, AB 2009, 47, m.nt. A.A.J. de Gier.

14 HR 16 mei 1986 (Heesch/Van de Akker), LJN: AC9347, NJ 1986, 723, m.nt. MS, rov. 3.3.2.

15 HR 8 juli 2011 (Etam/Zoetermeer), LJN: BP3057, NJ 2011, 463, m.nt. M.R. Mok, AB 2011, 298, m.nt. F.J. van Ommeren en G.A. van der Veen, BR 2011, 180, m.nt. E.W.J. de Groot, JB 2011, 186, m.nt. A.M.M.M. Bots. Zie ook K.J.L. Verschoor, De bevoegdhedenovereenkomst en de formele rechtskracht, MvV 2011, p. 292-296.

16 Het subonderdeel verwijst in dit verband, naast de uitspraken genoemd in rov. 4.10 (zie ook voetnoot 9), mede naar AbRvS 31 december 2008, LJN: BG8607, AB 2009, 47, m.nt. A.A.J. de Gier, waarin de bouw van compensatiewoningen op een andere locatie dan die van de gesloopte stallen aan de orde was.

17 Zie de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.3.1.

18 Vgl. De Gier die in zijn noot onder 2 in AB 2009, 47 (zie voetnoot 16) opmerkt: "Door appellanten was (...) niet in het geding gebracht dat het Rvr-beleid in het streekplan onrechtmatig was, hetgeen de Afdeling in dat geval had moeten toetsen, maar (slechts) dat de uitvoering van dat beleid in het voorliggende bestemmingsplan op enkele punten op onjuiste wijze was geschied. Die kritiek kon door de Afdeling op tamelijk eenvoudige wijze van de hand worden gewezen. Interessanter zou het zijn geweest, wanneer de Afdeling het provinciale Rvr-beleid zélf aan een oordeel zou hebben onderworpen."

19 Zie de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.3.1.

20 HR 26 januari 1990 (Windmill), LJN: AC0965, NJ 1991, 393, m.nt. MS.

21 HR 2 mei 2003 (Nunspeet/Mulder), LJN: AF2848, NJ 2003, 485, m.nt. PCEvW.

22 HR 6 januari 2006 (Beuningen/Blankenburg), LJN: AT9056, NJ 2006, 301, m.nt. PCEvW.

23 HR 16 februari 1996 (Van Lieshout/Uden), LJN: ZC1995, AB 1996, 280, m.nt. ThGD.

24 HR 17 november 2000 (Breezand/Veere), LJN: AA8363, NJ 2001, 580, m.nt. JH.

25 HR 13 april 2001 (Polyproject/Warmond), LJN: AB1055, NJ 2001, 581, m.nt. JH, rov. 3.5.

26 HR 6 januari 2006 (Beuningen/Blankenburg), LJN: AT9056, NJ 2006, 301, m.nt. PCEvW.

27 Vgl. HR 12 december 2003 (Polyproject/Warmond II), LJN: AL8443, NJ 2005, 431, m.nt. JH, rov. 3.3; zie over het verhaal van de kosten van bevoegdheidsuitoefening (plankosten) ook P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst (2012), p. 425-428.

28 Als reactie op het arrest Nunspeet/Mulder is bij wet van 8 juni 2005, Stb. 305, in werking getreden op 22 juni 2005, art. 49a aan de WRO toegevoegd. Die bepaling luidt:

"1. Voor zover schade die op grond van artikel 49 voor vergoeding in aanmerking zou komen, haar grondslag vindt in een besluit op een verzoek om ten behoeve van de verwezenlijking van een project bepalingen in een bestemmingsplan op te nemen of te wijzigen dan wel om vrijstelling te verlenen, anders dan bedoeld in artikel 31a of 31b, kunnen burgemeester en wethouders met de verzoeker overeenkomen dat die schade geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening komt.

2. De verzoeker die een overeenkomst als bedoeld in het eerste lid heeft gesloten, is belanghebbende bij een besluit van burgemeester en wethouders op een aanvraag om schadevergoeding op grond van artikel 49 terzake van de wijziging van het bestemmingsplan dan wel de verlening van de vrijstelling waarom hij heeft verzocht."

29 HR 19 mei 2000 (Den Haag/Staat), LJN: AA5860, NJ 2000, 639, m.nt. ARB.

30 ArRvS 30 augustus 1985 (Rabobank Stompwijk/Zoeterwoude), LJN: AM8791, AB 1986, 243, m.nt. D.A. Lubach; zie ook AbRvS 4 augustus 1998, LJN: AH6557, JB 1998, 218, m.nt. HJS.

31 AbRvS 27 september 2006, LJN: AY8923, Gst 2007, 150, m.nt. redactie.

32 A.A.J. de Gier, J. Robbe en P.J.J. van Buuren, De juridische ruimte voor 'Ruimte voor ruimte', NJB 2001, p. 2084-2090, in het bijzonder p. 2086-2087 en p. 2089-2090; A.A.J. de Gier, J. Robbe en P.J.J. van Buuren, Advies inzake de juridische realiseringskansen van de provinciale en gemeentelijke uitvoering van de regeling 'Ruimte voor ruimte' (Universiteit Utrecht, Centrum voor Omgevingsrecht en -beleid, 2000), p. 10-11; A.A.J. de Gier, De Ruimte voor ruimteregeling, TO 2003, p. 18-22, in het bijzonder p.20-21.

33 A.A.J. de Gier, De Ruimte voor ruimteregeling, TO 2003, p. 20-21.

34 Zie voetnoot 28.

35 Zie art. 6.12 lid 2, aanhef en onder a, Wro: de gemeenteraad kan besluiten geen exploitatieplan op te stellen, als het verhaal van kosten van de grondexploitatie over de in het plan of de vergunning begrepen gronden anderszins verzekerd is. Zie voorts art. 6:24 lid 1 Wro, volgens welke bepaling burgemeester en wethouders in de overeenkomst bepalingen kunnen opnemen inzake financiële bijdragen aan de grondexploitatie alsmede (op basis van een vastgestelde structuurvisie) aan ruimtelijke ontwikkelingen en inzake verrekening van planschade.

36 P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst (2012), p. 427. Zie voorts M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008), p. 223.

37 Zie voor de beperkingen P.J. Huisman, De bevoegdhedenovereenkomst (2012), p. 427-428, alsmede M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008), p. 223-227.

38 Kamerstukken II 2005/06, 30 218, nr. 6, p. 11.

39 M.A.M. Dieperink betoogt in haar noot bij het bestreden arrest in TBR 2012/48 dat art. 6.24, eerste lid, onder a, Wro het hof waarschijnlijk niet tot een ander oordeel zou hebben geleid. Zie voorts M.A.M. Dieperink, Verhandelbare ontwikkelingsrechten (2009), p. 57-63.

40 Zie in dit verband ook de kennelijk aan de bestuursovereenkomst met de Provincie ontleende definitie van het begrip Normvergoeding, zoals opgenomen in het hiervóór (onder 2.2) geciteerde art. 1 van de overeenkomst met [verweerder]: "het totaal van alle sloopvergoedingen van alle gemeenten samen, gedeeld door 1/1000 van het totale aantal te slopen m2 van alle gemeenten samen". De normvergoeding reflecteert kennelijk het op provinciaal niveau ("alle gemeenten") berekende gemiddelde van de sloopkosten van 1.000 m2 stalruimte.

41 HR 3 april 1998, LJN: AN5655, AB 1998, 241, m.nt. ThGD, rov. 3.3.2.

42 Proces-verbaal, p. 2

Uitspraak 14‑06‑2013

Inhoudsindicatie

14 juni 2013

Eerste Kamer

11/05731

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

GEMEENTE HORST AAN DE MAAS,

zetelende te Horst aan de Maas,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.W. Scheltema,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. M.E. Gelpke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 89898/HA ZA 08-765 van de rechtbank Roermond van 7 januari 2009 en 5 augustus 2009;

b. het arrest in de zaak HD 200.051.566 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 1 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In dit geding staat de vraag centraal of de Gemeente in het kader van de zogenoemde 'Ruimte voor Ruimte' regeling (hierna: RvR-regeling) door middel van een bevoegdhedenovereenkomst een vergoeding van [verweerder] mocht bedingen voor het verlenen van een vrijstelling onder het toepasselijke bestemmingsplan ten behoeve van de bouw van een woning op een aan [verweerder] toebehorend perceel.

3.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] is eigenaar van een perceel in het buitengebied van de gemeente Horst.

(ii) Omdat [verweerder] op dit perceel een woning wilde bouwen, is tussen de Gemeente en [verweerder] op 20 juni 2005 een overeenkomst gesloten, waarin [verweerder] wordt aangeduid als "initiatiefnemer" en waarin onder meer het volgende is opgenomen:

"OVERWEGENDE DAT,

b. De gemeente met de Provincie Limburg een bestuursovereenkomst heeft gesloten en uit dien hoofde de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen om Ruimte voor Ruimte binnen haar grondgebied mogelijk te maken. In die bestuursovereenkomst, in samenhang met het eerder genoemde provinciaal ruimtelijk beleidskader, is neergelegd dat er 1000 m2 aan gesloopte agrarische bedrijfsgebouwen behorende bij een/de intensieve veehouderijtak(ken) een woningbouwcontingent verkregen kan worden. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Horst aan de Maas heeft op 21 november 2000 besloten contingent aan te vragen bij de provincie in het kader van de Ruimte voor Ruimte regeling. Totaal zijn 33 contingenten aangevraagd bij de Provincie Limburg. Per contingent dient de gemeente een vastgesteld bedrag, de zogenaamde normvergoeding (zie de begripsbepalingen) te betalen aan de provincie, dat door laatstgenoemde ingezet zal worden ter vergoeding voor het slopen van agrarische bedrijfsgebouwen, intrekking/herziening van milieuvergunning en doorhaling van mestrechten. Voornoemde betaling wordt ook wel aangeduid met de term "voorfinanciering";

d. De gemeente de ter beschikking gestelde woningbouwcontingenten in het kader van Ruimte voor Ruimte niet meer kan teruggeven aan de Provincie Limburg met restitutie van de voorgefinancierde gelden;

e. Initiatiefnemer een woning in het kader van Ruimte voor Ruimte wil ontwikkelen op een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Horst, sectie [A], nummer [001], welke in eigendom toebehoort aan initiatiefnemer (...).

f. Ten behoeve van de realisatie van de woning zoals genoemd onder e het contingent zal voortkomen uit de door de provincie Limburg aan de gemeente Horst aan de Maas toegewezen contingenten in het kader van Ruimte voor Ruimte;

g. De provincie heeft uitgesproken dat de locatie gelegen aan de Jaegerweg kansrijk wordt geacht voor de ontwikkeling van een Ruimte voor Ruimtewoning;

i. Partijen zijn bekend met het feit dat de financiële en planologisch-juridische risico's bij de initiatiefnemer liggen.

KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN

Artikel 1

Ruimte voor Ruimte:

Woningbouwcontingent:

Normvergoeding:

(...)

Artikel 2

b. De initiatiefnemer verwerft in beginsel het recht om gebruik te mogen maken van 1 (...) woningbouwcontingent op de beoogde locatie;

c. De gemeente heeft de normvergoeding per woningbouwcontingent voldaan aan de Provincie Limburg conform de afgesloten bestuursovereenkomst.

Artikel 3

a. De gemeente zal ten behoeve van de gebruikmaking van woningbouwcontingenten in het kader van Ruimte voor Ruimte op beoogde locaties de benodigde planologisch-juridische procedure starten;

b. De initiatiefnemer draagt zorg voor ontwerp en inrichting van de beoogde locatie;

c. Alle kosten voor bouw- en woonrijp maken van de beoogde locatie komen voor rekening van de initiatiefnemer;

d. De gemeente behoudt zich het recht voor om geen medewerking te verlenen aan een door de initiatiefnemer ingediend plan, ontwerp en inrichtingsplan.

Artikel 4.

a. Het in artikel 2 lid a genoemde bedrag wordt door de initiatiefnemer voldaan uiterlijk binnen 4 weken na onherroepelijk worden van de bouwvergunning (...).

b. (...)

Artikel 5.

Alle schade voortvloeiend uit al of niet-gebruikmaking van woningbouwcontingent en realisatie van woning in het kader van Ruimte voor Ruimte zijn voor rekening van initiatiefnemer.

Artikel 6.

Artikel 7.

(...)"

(iii) Bij besluit van 8 mei 2006 heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente op verzoek van [verweerder] besloten

(iv) In de overwegingen bij het besluit wordt onder meer opgemerkt:

(v) Burgemeester en Wethouders van de Gemeente hebben bij besluit van 4 januari 2007 aan [verweerder] de gevraagde bouwvergunning verleend.

(vi) [Verweerder] heeft geweigerd aan de Gemeente het bedrag van € 89.957,12 te betalen. Hij is van mening dat hij niet verplicht is tot betaling, omdat sprake is van onaanvaardbare doorkruising van de WRO.

3.3 In dit geding vordert de Gemeente van [verweerder] betaling van zojuist genoemd bedrag. Kort samengevat, legt zij daaraan primair ten grondslag dat de verplichting tot betaling van het bedrag is opgenomen in het vrijstellingsbesluit van 8 mei 2006 en dat dit besluit formele rechtskracht heeft verkregen. Subsidiair betoogt zij dat de verplichting onderdeel uitmaakt van de overeenkomst van 20 juni 2005 en dat de in deze overeenkomst opgenomen betalingsverplichting rechtsgeldig is.

[Verweerder] heeft zich verweerd met het betoog dat de verplichting tot betaling van genoemd bedrag geen onderdeel uitmaakt van het vrijstellingsbesluit, en dat de in de overeenkomst van 20 juni 2005 opgenomen betalingsverplichting een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het publiekrecht, in het bijzonder van de (in dit geval nog toepasselijke, tot 1 juli 2008 geldende) Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), en derhalve nietig is.

3.4 De rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Kort samengevat, komen de overwegingen van het hof op het volgende neer.

(a) De grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de voorwaarde van het betalen van een financiële vergoeding geen deel uitmaakt van het vrijstellingsbesluit nu dat besluit zelf die voorwaarde niet bevat en een enkele indirecte verwijzing daarnaar in de overwegingen daartoe onvoldoende is, wordt verworpen. In de ruimtelijke onderbouwing wordt in het geheel niet gerept van het betalen van het bedrag van € 89.957,12 en een dergelijke betaling heeft ook niets van doen met ruimtelijke onderbouwing van een besluit tot vrijstelling van een bestaand bestemmingsplan. (eerste alinea van rov. 4.6)

(b) De formele rechtskracht van het onderhavige vrijstellingsbesluit kan door de Gemeente niet worden ingeroepen inzake de bevoegdhedenovereenkomst die tot het vrijstellingsbesluit heeft geleid. De formele rechtskracht van dat besluit betekent weliswaar dat het besluit voor rechtmatig moet worden gehouden, maar is niet beslissend voor de vraag of de Gemeente van [verweerder] nakoming kan vorderen van diens in de overeenkomst opgenomen verplichting tot het betalen van een geldsom. (slot van rov. 4.11)

(c) Bij de in de overeenkomst afgesproken betaling van € 89.957,12 gaat het om verhaal van kosten die de Gemeente heeft gemaakt bij de uitoefening van haar taak op het gebied van de ruimtelijke ordening, nu zij dat bedrag aan de provincie heeft betaald om een woningcontingent te verkrijgen voor de bouw van een woning in het buitengebied. Anders dan de rechtbank oordeelde, houdt het verlenen van vrijstelling op grond van art. 19 WRO dan ook verband met het ruimtelijke ordeningsbeleid van de Gemeente. (rov. 4.12)

(d) Afgezien van de mogelijkheid tot verhaal door verdiscontering in de gronduitgifteprijs in gevallen waarin de gemeente eigenaar van de grond is, voorzag de WRO voor het verhaal van kosten die voortvloeien uit de gemeentelijke taak op het gebied van ruimtelijke ordening slechts in de mogelijkheid tot verhaal van exploitatiekosten op particulieren door het heffen van baatbelasting, terwijl (sommige) plankosten door het heffen van leges konden worden verhaald. Gelet op deze wettelijke beperkingen kan het in de bevoegdhedenovereenkomst opgenomen beding dat [verweerder] genoemd bedrag moet betalen niet worden aanvaard. Dit doet tekort aan de voor [verweerder] als particulier in een situatie als deze gewenste rechtsbescherming. Van de hiervoor genoemde, wettelijk geregelde vormen van verhaal is in dit geval geen sprake. De rechtbank is terecht tot de slotsom gekomen dat de Gemeente misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden. De financiële bepaling in de overeenkomst levert daarmee tevens een onaanvaardbare doorkruising op van het stelsel van kostenverhaal neergelegd in de WRO en de Gemeentewet en is daarom strijdig met de openbare orde en nietig. (rov. 4.13-4.14)

(e) Maar ook als ten tijde van het sluiten van de bevoegdhedenovereenkomst de daarin opgenomen verplichting tot betaling van een geldelijke tegenprestatie wel toelaatbaar zou zijn geweest, dan is in het onderhavige geval, gelet op de door de Gemeente bij akte overgelegde informatie, onvoldoende gebleken van een verband tussen het slopen van stallen in de Gemeente Horst aan de Maas en de uitgifte van nieuwe bouwkavels binnen die Gemeente. Uit het overgelegde overzicht blijkt dat in het kader van de RvR-regeling in de Gemeente 39 woningen zijn gerealiseerd, terwijl in totaal 21.700 m2 stallen is gesloopt. Volgens de RvR-regeling zou per 1000 m2 stallen één woningbouwcontingent kunnen worden gerealiseerd. Dat daadwerkelijk sprake is geweest van toepassing van de RvR-regeling en de planologische doelstellingen daarvan, kan uit de overgelegde stukken dan ook onvoldoende worden opgemaakt. (rov. 4.15)

3.5.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.4 onder (a) weergegeven oordelen.

Volgens onderdeel 1.1 is de overweging van het hof dat in de ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling in het geheel niet wordt gerept van het betalen van een bedrag van € 89.957,12 onbegrijpelijk. Het onderdeel beroept zich daartoe op de omstandigheden dat in de ruimtelijke onderbouwing wordt verwezen naar de overeenkomst van 20 juni 2005 "waarin voorwaarden zijn opgenomen onder welke de bouw van de compensatiewoning doorgang kan vinden", dat in die overeenkomst het bedrag van € 89.957,12 is genoemd, en dat de vrijstelling vermeldt dat een kopie van die overeenkomst als bijlage bij de ruimtelijke onderbouwing is gevoegd.

Volgens onderdeel 1.2 is onjuist althans onbegrijpelijk de overweging dat betaling van genoemd bedrag ook niets van doen heeft met ruimtelijke onderbouwing van een besluit tot vrijstelling van een bestaand bestemmingsplan. Betoogd wordt dat de besteding van de bijdrage doelgebonden is en alleen kan worden aangewend voor de RvR-regeling (de sloop van stallen). Er bestaat dus een direct verband tussen de betaling van de bijdrage en de planologische medewerking enerzijds en het concrete planologische belang anderzijds; dat brengt mee dat de betaling van het bedrag van € 89.957,12 evident onderdeel is van de ruimtelijke onderbouwing van de verleende vrijstelling, aldus het onderdeel.

3.5.2 Voortbouwend op de onderdelen 1.1 en 1.2 bestrijdt onderdeel 2.1 de hiervoor in 3.4 onder (b) - (d) weergegeven oordelen met het betoog dat [verweerder] de toelaatbaarheid van het bedingen van een financiële bijdrage niet meer in een procedure bij de burgerlijke rechter aan de orde kan stellen, nu tegen de vrijstelling een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond waarvan [verweerder] geen gebruik heeft gemaakt. De burgerlijke rechter dient dan ook ervan uit te gaan dat de vrijstelling, zowel wat betreft de totstandkoming als wat betreft de inhoud, in overeenstemming is met het recht, hetgeen ook geldt voor de in de vrijstelling opgenomen voorwaarde dat een overeenkomst diende te zijn gesloten (met daarin een financiële bepaling). Daarom dient voor de burgerlijke rechter uitgangspunt te zijn dat het opnemen van de financiële bepaling in de overeenkomst gelet op het stelsel van kostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet toelaatbaar is, aldus het onderdeel.

3.5.3 Deze onderdelen kunnen in samenhang behandeld worden.

3.5.4 Het oordeel van het hof dat de voorwaarde van het betalen van het bedrag van € 89.957,12 geen onderdeel uitmaakt van het vrijstellingsbesluit, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is alleszins begrijpelijk. Die voorwaarde is immers bedongen in de overeenkomst van 20 juni 2005. Vaststaat dat het vrijstellingsbesluit zelf die voorwaarde niet bevat. Dat in de ruimtelijke onderbouwing die bij het besluit behoort wel mede naar de overeenkomst is verwezen, brengt niet mee dat de in die overeenkomst opgenomen betalingsverplichting rechtens geacht moet worden deel uit te maken van het besluit of dat het besluit in die zin moet worden uitgelegd. Mede gelet op het rechtszekerheidsbeginsel dient immers uit het besluit zelf duidelijk te zijn welke voorwaarden daaraan zijn verbonden. Aldus is voor de belanghebbende ook duidelijk of hij tegen het besluit bezwaar (kan en) moet maken teneinde te voorkomen dat een bepaalde voorwaarde, zoals in dit geval de betalingsverplichting, als onderdeel van het besluit formele rechtskracht verkrijgt. Onderdeel 1.1 faalt derhalve.

3.5.5 De door onderdeel 1.2 bestreden overweging dat de betaling van € 89.957,12 "niets van doen heeft met ruimtelijke onderbouwing van een besluit tot vrijstelling van een bestaand bestemmingsplan" is niet dragend voor het oordeel van het hof over de uitleg van het vrijstellingsbesluit. Ook als het betoog van onderdeel 1.2 juist is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen de betaling van de financiële bijdrage zoals in de overeenkomst neergelegd en het planologische belang dat met de verlening van de vrijstelling wordt behartigd, behoefde dat het hof, gelet op het hiervoor in 3.5.4 overwogene, niet te weerhouden van zijn oordeel dat de betalingsverplichting geen onderdeel uitmaakte van het vrijstellingsbesluit. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.5.6 In het licht van het voorgaande komt onderdeel 2.1 tevergeefs op tegen het oordeel van het hof dat de formele rechtskracht van het vrijstellingsbesluit niet beslissend is voor beantwoording van de vraag of de Gemeente van [verweerder] nakoming kan vorderen van diens in de overeenkomst opgenomen verplichting tot betaling van een geldsom. De financiële verplichting maakte immers, volgens het tevergeefs bestreden oordeel van het hof, geen deel uit van het vrijstellingsbesluit. Het onderdeel faalt.

3.6.1 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.15, hiervoor in 3.4 onder (e) weergegeven. Volgens onderdeel 4.1 heeft het hof miskend dat in het kader van de RvR-regeling het verband tussen enerzijds het slopen van stallen en anderzijds het bouwen van een woning niet binnen de Gemeente zelf behoeft te bestaan; bepalend is of voor elke toegekende woning elders in de provincie 1.000 m2 stallen worden gesloopt. Volgens onderdeel 4.2 heeft het hof, als het het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het niet heeft vastgesteld dat tegenover de 39 in de Gemeente gerealiseerde woningen niet elders in de provincie 39.000 m2 stallen zijn gesloopt en evenmin dat elk van die 39 woningen in het kader van de RvR-regeling is gerealiseerd.

3.6.2 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. De Gemeente heeft, zoals ook blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.42 weergegeven citaten, in de feitelijke instanties steeds het standpunt ingenomen dat haar planologische medewerking aan het bouwen van woningen in het buitengebied van de Gemeente, door middel van het verlenen van vrijstelling ingevolge art. 19 WRO en het bedingen van een vergoeding van € 89.957,12, werd gerechtvaardigd doordat met die vergoeding de sloop van stallen in de Gemeente mogelijk werd gemaakt, zodat door toepassing van de RvR-regeling een goede ruimtelijke ordening op gemeentelijk niveau werd gerealiseerd. De Gemeente kan niet voor het eerst in cassatie het standpunt innemen dat het verband tussen slopen en bouwen niet op gemeentelijk niveau maar op provinciaal niveau beoordeeld moet worden, aangezien zulks een (ander) feitelijk onderzoek zou vergen waarvoor in (en na) cassatie geen plaats meer is. Het hof was ook niet gehouden een dergelijk onderzoek buiten de stellingen van de Gemeente om te verrichten.

3.6.3 Ook de klachten van de onderdelen 4.3 en 4.4 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7 De ongegrondheid van de klachten van onderdeel 4 brengt mee dat het oordeel van het hof in rov. 4.15 in stand blijft dat de Gemeente met het sluiten van de overeenkomst van 20 juni 2005, en in het bijzonder met het daarin bedingen van een vergoeding van € 89.957,12 van [verweerder], niet overeenkomstig de RvR-regeling en de planologische doelstellingen daarvan heeft gehandeld, en dat daarom in dit geval niet voldaan is aan de eis dat het bedingen van die vergoeding rechtstreeks verband houdt met het doel van de gemeentelijke vrijstellingsbevoegdheid. Het hof heeft op deze grond geoordeeld dat het bedingen van de financiële tegenprestatie voor het verlenen van een vrijstelling in het onderhavige geval niet toelaatbaar is (eerste alinea van rov. 4.15), waarmee het kennelijk bedoelt dat het beding nietig is. Dit oordeel draagt zijn beslissing zelfstandig. Het betoog van de Gemeente dat zij, anders dan het hof in rov. 4.13-4.14 oordeelde, op zichzelf rechtsgeldig bij overeenkomst een vergoeding van € 89.957,12 kon bedingen, behoeft daarom geen behandeling.

3.8 Nu door het falen van de onderdelen 1 en 2.1 vaststaat dat de primaire grondslag van de vordering van de Gemeente (het beroep op de formele rechtskracht van de vrijstellingsbeschikking) geen stand houdt, terwijl uit het falen van onderdeel 4 volgt dat ook de subsidiaire grondslag van de vordering (het beroep op de overeenkomst van 20 juni 2005) de vordering tot betaling van de financiële vergoeding niet kan dragen, kunnen de overige klachten van het middel buiten behandeling blijven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

Beroepschrift 27‑12‑2011

Heden, de [zevenentwintigste december] tweeduizendelf, ten verzoeke van de rechtspersoon naar publiek recht de Gemeente Horst aan de Maas, waarvan de zetel is gevestigd te Horst aan de Maas, te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door haar wordt aangewezen [en als zodanig wordt gesteld f.i.] om haar te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;

[lees;)]

[Heb ik, Marleile Wilhelmina Cornelia Donkers, als toegevoegd kandidaat gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Lambertus Wilhelmus Josephus Danen, gerechtsdeurwaarder te Tilburg en aldaar gevestigd en kantoorhoudende aan de Abeelstraat 1]

AAN

[gerequireerde], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende te Helmond aan de Kerkstraat Zuid 19 (Postbus 422, 5700 AK), ten kantore van mr. P.J.G. Goumans, advocaat, alwaar de gerequireerde in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[mw. F.A.L. van OS, werkzaam aldaar;]

AANGEZEGD

dat mijn requirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof's‑Hertogenbosch, onder zaaknummer HD 200.051.566 tussen mijn requirante als appellante en gerequireerde als geïntimeerde gewezen en ter openbare terechtzitting van 27 september 2011 uitgesproken;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterend en relaterend als voormeld, de geïnsinueerde voornoemd,

GEDAGVAARD

om op vrijdag de twintigste januari tweeduizendtwaalf, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, die alsdan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage;

MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING:

•

dat van gerequireerde bij verschijning een griffierecht zal worden geheven en dat dit griffierecht verschuldigd is vanaf zijn verschijning in het geding en binnen vier weken nadien dient te zijn voldaan;

•

dat dit griffierecht € 710 bedraagt, maar dat van een persoon die onvermogend is, een griffierecht van € 294 wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1^o.: een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
2^o.: een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet, met dien verstande dat als gevolg van inmiddels van kracht geworden wijzigingen van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e van die wet wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 3 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

•

dat indien gerequireerde in het geding verschijnt door advocaat te stellen, maar het door zijn verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, op de voet van art. 139 Rv tegen hem (alsnog) verstek zal worden verleend en ingevolge art. 411 lid 1 Rv zijn recht om in cassatie te komen vervalt.

TENEINDE

alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.6, 4.8, 4.9, 4.11, 4.13–4.17 en 4.20 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1

Het hof heeft in rov. 4.6 van zijn arrest overwogen dat de Gemeente er ter ondersteuning van haar stelling dat de voorwaarde wel deel uitmaakt van het vrijstellingsbesluit een beroep op doet dat in het vrijstellingsbesluit wordt verwezen naar de ruimtelijke onderbouwing daarvan. In die ruimtelijke onderbouwing (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) wordt volgens het hof evenwel in het geheel niet gerept van het betalen van een bedrag van € 89.957,12 en een dergelijke betaling heeft volgens het hof ook niets van doen met ruimtelijke onderbouwing van een besluit tot vrijstelling van een bestaand bestemmingsplan.

1.1

's Hofs overweging dat in de ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) in het geheel niet wordt gerept van het betalen van een bedrag van € 89.957,12, is althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

In de ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling wordt immers in paragraaf 3.1 melding gemaakt van de omstandigheid dat omtrent het verlenen van medewerking aan het project door de Gemeente en [gerequireerde] een overeenkomst is ondertekend, waarin de voorwaarden zijn opgenomen onder welke de bouw van de compensatiewoning doorgang kan vinden. De vrijstelling vermeldt vervolgens dat een kopie van deze overeenkomst als Bijlage 1 bij deze ruimtelijke onderbouwing is gevoegd en dat de provincie heeft uitgesproken dat de locatie gelegen aan de [a-staat] kansrijk wordt geacht voor de ontwikkeling van een Ruimte voor Ruimtewoning. Uit rov. 4.3 van 's hofs arrest blijkt dat het bedrag van € 89.957,12 is genoemd in de in de vrijstelling bedoelde overeenkomst.

Nu in de ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling naar een kopie van de overeenkomst waarin het bedoelde bedrag was opgenomen werd verwezen, welke overeenkomst als bijlage bij de vrijstelling was gevoegd, valt niet in te zien waarom in de ruimtelijke onderbouwing niet werd gerept van het bedrag van € 89.957,12.

1.2

's Hofs overweging dat een betaling (van het bedrag van € 89.957,12) ook niets van doen heeft met de inhoud of de ruimtelijke onderbouwing van een besluit tot vrijstelling van een bestaand bestemmingsplan is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Naar de Gemeente ook heeft aangevoerd,1. bestaat er een rechtstreeks verband tussen het verlangen van de bedoelde bijdrage in de overeenkomst met [gerequireerde] en het planologische belang dat met de verlening van de vrijstelling wordt behartigd. In dat verband is van belang dat de besteding van de bijdrage doelgebonden is en alleen kan worden aangewend voor de Ruimte voor Ruimte regeling (de sanering van milieuhinderlijke bedrijven door de sloop van agrarische bedrijfsgebouwen, de intrekking/herziening van milieuvergunningen en de doorhaling van mestrechten, hierna kort aangeduid met: de sloop van stallen). Er bestaat derhalve een direct verband tussen de betaling van de bijdrage en de planologische medewerking enerzijds en het concrete planologische belang anderzijds (verbonden met de sloop van stallen). Daarmee is de betaling van het bedrag van € 89.957,12 als bijdrage aan de sloop van bedrijfsgebouwen in het kader van de Ruimte voor Ruimte regeling evident onderdeel van de ruimtelijke onderbouwing van de verleende vrijstelling.

2

Het hof heeft in rov. 4.9 van zijn arrest overwogen dat nu de overeenkomst tussen de Gemeente en [gerequireerde] betrekking heeft op (medewerking van de Gemeente aan) een wijziging van het bestemmingsplan,2. en op het betalen van een geldbedrag door [gerequireerde] in dat verband, dient te worden beoordeeld of de overeenkomst, althans bedoeld beding geldig is, en niet het publiekrecht, met name zoals neergelegd in de regelgeving inzake de ruimtelijke ordening, onaanvaardbaar doorkruist (althans doorkruiste op het moment waarop de overeenkomst werd aangegaan).

Het hof heeft daaraan in rov. 4.11 van zijn arrest toegevoegd dat de vraag of in het kader van de regeling Ruimte voor Ruimte een uitruil van een te slopen stal voor een te bouwen woning uit een oogpunt van ruimtelijke ordening aanvaardbaar is, naar het oordeel van het hof losstaat van de vraag of de Gemeente betaling van een geldsom kan verlangen als voorwaarde voor een gunstige beslissing van de Gemeente over een verzoek tot vrijstelling op grond van art. 19 WRO(oud). De Raad van State gaat volgens het hof op die vraag ook niet in. In die uitspraken worden volgens het hof immers slechts planologische criteria gehanteerd.

2.1

Het hof heeft in het licht van de onderdelen 1.1 en 1.2 in rov. 4.11, 4.13 en 4.14 van zijn arrest miskend dat nu in de bestuursrechtelijke procedure tegen het vrijstellingsbesluit aan de orde kon komen of het gesloten zijn van een overeenkomst (met daarin een financiële bepaling) als voorwaarde voor het verlenen van een vrijstelling toelaatbaar is, [gerequireerde] in een procedure bij de burgerlijke rechter de toelaatbaarheid van die voorwaarde (en daarmee de vraag of een overeenkomst met daarin een financiële bepaling toelaatbaar is) niet meer aan de orde kan stellen. Nu tegen de vrijstelling een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond, waarvan [gerequireerde] geen gebruik heeft gemaakt, dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat de vrijstelling, zowel qua totstandkoming als qua inhoud, in overeenstemming is met het recht. Dat geldt derhalve evenzeer voor de daarin opgenomen voorwaarde dat een overeenkomst diende te zijn gesloten (met daarin een financiële bepaling).3. Voor de burgerlijke rechter dient daarom uitgangspunt te zijn dat het opnemen van de financiële bepaling in de overeenkomst gelet op het stelsel van kostenverhaal neergelegd in de WRO en de Gemeentewet toelaatbaar is.

2.2

Althans is 's hofs overweging rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Naar de Gemeente ook heeft aangevoerd,4. bestaat er een rechtstreeks verband tussen het vertangen van de bedoelde bijdrage in de overeenkomst met [gerequireerde] en het planologische belang dat met de verlening van de vrijstelling wordt behartigd. In dat verband is van belang dat de besteding van de bijdrage doelgebonden is en alleen kan worden aangewend voor de Ruimte voor Ruimte regeling (de sloop van stallen). Er bestaat derhalve een direct verband tussen de betaling van de bijdrage en de planologische medewerking enerzijds en het concrete planologische belang anderzijds (verbonden met de sloop van stallen). De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft zich in de door het hof in rov. 4.6 en 4.10 van zijn arrest genoemde uitspraken (en met name in die genoemd in rov. 4.10 van het arrest en die van 31 december 2008 AB 2009, 47 m.nt. De Gier) uitgelaten over de vraag of een goede ruimtelijke ordening wordt gediend door (het subsidiëren van) het slopen van (milieubelastende) stallen en het (ter bekostiging daarvan) toestaan van woningbouw (op het betreffende perceel of) elders. Juist die samenhang tussen de sloop en het toestaan van woningbouw was volgens de Afdeling in het belang van de goede ruimtelijke ordening. Daaruit volgt dat de Afdeling een rechtstreeks verband ziet tussen de betaling van een geldsom (waarmee de sloop wordt gesubsidieerd) en het toestaan van woningbouw elders. Zonder de bijdrage voor het toestaan van woningbouw elders zou de sloop immers niet kunnen worden gesubsidieerd. In de uitspraak van de Afdeling ligt derhalve besloten dat zij het vragen van de bedoelde bijdrage geoorloofd acht. Onderdeel van de beantwoording van de vraag of een vrijstelling in het belang is van een goede ruimtelijke ordening, is of de met het besluit beoogde ruimtelijke ontwikkelingen financieel haalbaar zijn. Nu de vrijstelling rechtstreeks samenhangt met de sloop van stallen elders en de goede ruimtelijke ordening met de vrijstelling alleen wordt gediend als die sloop ook daadwerkelijk plaatsvindt, terwijl daarvoor de betaling van de geldsom noodzakelijk is, volgt daaruit dat de Afdeling het vragen van de betaling van de geldsom toelaatbaar heeft geacht. Indien de Afdeling van oordeel zou zijn geweest dat dit niet toelaatbaar was, had zij immers de vrijstelling in strijd moeten achten met de goede ruimtelijke ordening, althans onvoldoende verzekerd moeten achten dat die goede ruimtelijke ordening kon worden bereikt, omdat die goede ruimtelijke ordening alleen kon worden bereikt indien elders stallen werden gesloopt. Die sloop kon zonder betaling van de geldsom niet worden bereikt. Nu de Afdeling het vragen van de geldsom geoorloofd heeft geacht, ligt het voor de hand dat de burgerlijke rechter dat oordeel volgt.

3

Het hof heeft in rov. 4.13 van zijn arrest overwogen dat het verhaal van kosten die voortvloeien uit de uitoefening van de gemeentelijke taak op het gebied van de ruimtelijke ordening aan beperkingen onderhevig is. Afgezien van de mogelijkheid tot verhaal door verdiscontering in de gronduitgifteprijs in gevallen waarin de Gemeente eigenaar is, voorzag de WRO slechts in de mogelijkheid tot verhaal van exploitatiekosten op particulieren door het heffen van baatbelasting,5. terwijl sommige plankosten door het heffen van leges konden worden verhaald.

Gelet op deze beperkingen die zijn, althans waren, verbonden aan de in de wet voorziene verhaalsmogelijkheden en de mate waarin de belangen van de burger in het kader van de regelingen op het gebied van de ruimtelijke ordening worden beschermd, kan het in de bevoegdhedenovereenkomst opgenomen beding dat [gerequireerde] eerstgenoemd bedrag moet betalen volgens het hof niet worden aanvaard. Dit doet volgens het hof tekort aan de voor [gerequireerde] als particulier in een situatie als deze gewenste rechtsbescherming. [gerequireerde] was bij zijn planden een woning op zijn perceel in het buitengebied te realiseren immers aangewezen op medewerking van de Gemeente, en derhalve genoopt dit beding te aanvaarden, een beding dat een aanzienlijke geldelijke verplichting met zich meebracht die door [gerequireerde] niet ter discussie gesteld kon worden. Het hof heeft in rov. 4.14 van zijn arrest vervolgens overwogen dat van de daarvoor in zijn arrest genoemde, wettelijk geregelde vormen van verhaal in dit geval geen sprake is, terwijl het door de Gemeente aan de provincie betaalde bedrag ook niet als planschade kan worden aangemerkt. Gelet hierop is de rechtbank volgens het hof terecht tot de slotsom gekomen dat de Gemeente, die kennelijk slechts bereid is geweest de vrijstellingsbeschikking te geven indien door [gerequireerde] een zeer substantieel bedrag zou worden betaald, daardoor misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheden. De financiële bepaling in de overeenkomst levert daarmee volgens het hof tevens een onaanvaardbare doorkruising op van het stelsel van kostenverhaal neergelegd in de WRO en de Gemeentewet en is daarmee strijdig met de openbare orde en nietig.

3.1

's Hofs kennelijke oordeel dat, mede gelet op rov. 4.6 van het vonnis van de rechtbank, het vragen van een financiële bijdrage voor het gebruikmaken van de vrijstellingsbevoegdheid leidt tot het gebruiken van die bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven en de financiële bepaling daarmee tevens een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het stelsel van kostenverhaal neergelegd in de WRO en de Gemeentewet waardoor deze bepaling nietig is, is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Nu, naar in onderdeel 2.2 is uiteengezet, het vragen van de financiële bijdrage voor de vrijstelling noodzakelijk is om, naar het hof in rov. 4.12 van zijn arrest ook heeft onderkend, een goede ruimtelijke ordening te realiseren (doordat daarmee de sloop van stallen wordt gesubsidieerd) en de in de WRO neergelegde bevoegdheden bedoeld zijn om een goede ruimtelijke ordening te realiseren, wordt de vrijstellingsbevoegdheid niet voor een ander doel gebruikt dan waarvoor zij is toegekend. Het vragen van een zeer substantieel bedrag alvorens bereid te zijn een vrijstelling te verlenen, levert derhalve, anders dan het hof heeft beslist, geen misbruik van bevoegdheid op in de zin van art. 3:13 lid 2 BW.6.

Anders dan het hof heeft beslist, is evenmin sprake van een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal neergelegd in de WRO en de Gemeentewet en daarmee niet van een financiële bepaling in de overeenkomst die strijdig is met de openbare orde en nietig.

Het stelsel van kostenverhaal in de WRO en de Gemeentewet verzet zich niet tegen het vragen van een financiële bijdrage indien er

(i): een rechtstreeks verband bestaat tussen deze bijdrage en het planologische belang dat met de uitoefening van de bevoegdheid wordt behartigd en de financiële bijdrage derhalve kan worden gerelateerd aan het doel van de regeling,
(ii): de financiële bijdrage bedoeld is voor een specifiek doel en
(iii): voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst vaststaat hoe hoog dit bedrag is.

In het onderhavige geval is aan de eisen (i)-(iii) voldaan. Er bestaat (i) een rechtstreeks verband tussen het vragen van de financiële bijdrage voor het verlenen van de vrijstelling, nu de bijdrage wordt gebruikt voor het verstrekken van subsidies voor de sloop van stallen en het vragen van een financiële bijdrage voor het verlenen van deze vrijstelling het mogelijk maakt subsidies te verstrekken voor de sloop van stallen. Daardoor wordt het doel van de WRO, een goede ruimtelijke ordening, gediend, naar ook in onderdeel 2.2 is uiteengezet.7. De financiële bijdrage komt bovendien (ii) niet ten goede aan de algemene middelen van de Gemeente (of de provincie), maar is bestemd voor de provincie om daaruit de subsidies voor de sloop van stallen te financieren en is daarmee bestemd voor een specifiek doel.8. Bovendien stond (iii), blijkens 's hofs overweging in rov. 4.3 van zijn arrest, voordat de overeenkomst werd aangegaan vast hoe hoog de financiële bijdrage zou zijn. Daarenboven heeft de bestuursrechter in andere zaken de in het onderhavige geval gekozen constructie waarbij in de vrijstelling was opgenomen, naar hiervoor in onderdeel 1.1 is uiteengezet, dat een overeenkomst was gesloten (waarvan de financiële bijdrage onderdeel uitmaakte) die als bijlage bij de vrijstelling was gevoegd, teneinde de sloop van stallen elders te subsidiëren, in het belang van de goede ruimtelijke ordening geacht. Het ligt in de rede dat de burgerlijke rechter in het kader van zijn oordeel over de toelaatbaarheid van de financiële bepaling in de overeenkomst niet tot een ander oordeel komt dan de bestuursrechter.

3.2

In ieder geval valt indien 's hofs beslissing in rov. 4.13 en 4.14 aldus moet worden begrepen dat het in de vorenstaande onderdeel 3.1 betoogde niet heeft miskend, niet in te zien waarom het hof tot zijn beslissing is geraakt dat in het onderhavige geval niet aan de in onderdeel 3.1 genoemde omstandigheden (i)-(iii) is voldaan.

3.3

Althans heeft het hof miskend dat het financiële beding in de overeenkomst geen misbruik van recht oplevert en evenmin een onaanvaardbare doorkruising van het stelsel van kostenverhaal neergelegd in de WRO en de Gemeentewet.

3.4

Aan het betoogde in de vorenstaande onderdelen 3.1–3.3 doet niet af dat, zoals het hof in rov. 4.13 van zijn arrest heeft overwogen, [gerequireerde] bij zijn plannen een woning op zijn perceel in het buitengebied te realiseren is aangewezen op medewerking van de Gemeente en derhalve genoopt is dit beding te aanvaarden, een beding dat een aanzienlijke geldelijke verplichting met zich meebracht die door [gerequireerde] niet ter discussie gesteld kon worden. Een ieder die een woning in het buitengebied wil realiseren die op grond van het vigerende bestemmingsplan niet is toegestaan, is immers afhankelijk van de medewerking van de Gemeente die in dat verband bovendien een ruime beleidsvrijheid toekomt. Dat de Gemeente voor die medewerking een aanzienlijke bijdrage heeft gevraagd, maakt het vorenstaande evenmin anders.

Alleen indien die bijdrage werd voldaan, kon, naar hiervoor is uiteengezet, de sloop van een stal worden gefinancierd en kon derhalve een goede ruimtelijke ordening worden bereikt. Zonder het vragen van de bedoelde financiële bijdrage, zou de sloop van stallen niet kunnen worden gesubsidieerd en zou de vrijstelling niet in het belang zijn van de goede ruimtelijke ordening. De Gemeente had in dat laatste geval geen vrijstelling kunnen verlenen. [gerequireerde] kon bovendien in de onderhandelingen met de Gemeente over de overeenkomst de hoogte van de financiële bijdrage in beginsel aan de orde stellen, zij het dat de kans dat een ander bedrag zou zijn overeengekomen niet groot was omdat de Gemeente daaromtrent afspraken had gemaakt met de provincie. Dat doet er echter niet aan af dat [gerequireerde] er uit vrije wil voor heeft gekozen dit bedrag te accepteren en een overeenkomst met de Gemeente aan te gaan.

Anders dan het hof in rov. 4.13 van zijn arrest voorts heeft overwogen, doet het vragen van een financiële bijdrage in een overeenkomst evenmin tekort aan de voor [gerequireerde] als particulier in een situatie als deze gewenste rechtsbescherming. [gerequireerde] kon, naar hiervoor in onderdeel 2.1 is uiteengezet, bezwaar maken en zo-nodig beroep bij de bestuursrechter aantekenen tegen de vrijstelling waarin was opgenomen, naar hiervoor in onderdeel 1.1 is uiteengezet, dat een overeenkomst was gesloten (waarvan de financiële bijdrage onderdeel uitmaakte) die als bijlage bij de vrijstelling was gevoegd, met het betoog dat het eisen dat een dergelijke overeenkomst was gesloten als voorwaarde bij de vrijstelling niet geoorloofd is omdat dat niet in het belang is van de goede ruimtelijke ordening. Bovendien kon [gerequireerde] de hoogte van de overeengekomen vergoeding bij de burgerlijke rechter aan de orde stellen, bijvoorbeeld in het kader van het verweer dat de hoogte van de vergoeding niet in overeenstemming is met het Gemeentelijke/provinciale beleid.

4

Het hof heeft in rov. 4.15 van zijn arrest overwogen dat ook al zou onder omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen de Gemeente en [gerequireerde] een bevoegdhedenovereenkomst op het gebied van de ruimtelijke ordening met verplichting voor de wederpartij van een gemeente tot een geldelijke tegenprestatie wel toelaatbaar zijn geweest, dat dan niet geldt in het onderhavige geval. Als zou moeten worden aangenomen dat bij voldoende verband tussen slopen en bouwen elders binnen de Gemeente een geldelijke tegenprestatie kan worden bedongen dan is evenwel, aldus het hof, anders dan de Gemeente aanvoert, van een dergelijke relatie in dit geval onvoldoende gebleken.

4.1

's hofs beslissing is rechtens onjuist omdat deze miskend dat indien een overeenkomst als de onderhavige in beginsel toelaatbaar is, het rechtstreekse verband tussen de financiële bijdrage in de overeenkomst en de sloop van stallen niet binnen de Gemeente behoeft te bestaan. Bepalend is of voor elke toegekende woning elders in de provincie 1.000 m² aan stallen is gesloopt. Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt neemt, behoeft niet tegenover ieder aan de Gemeente toegekend woningbouwcontingent in de Gemeente 1.000 m² stallen te worden gesloopt. Dat blijkt reeds uit rov. 4.3 van 's hofs arrest, waarin uit de geciteerde passage van de in de overeenkomst opgenomen verwijzing naar het provinciaal ruimtelijk beleidskader blijkt dat er bij 1.000 m² gesloopte agrarische bedrijfsgebouwen behorende bij een/de intensieve veehouderijtak(ken) een woningbouwcontingent verkregen kan worden, alsmede dat per contingent een vastgesteld bedrag, de zogenaamde normvergoeding, dient te worden betaald aan de provincie, die door de provincie ingezet zal worden ter vergoeding voor het slopen van agrarische bedrijfsgebouwen, intrekking/herziening van milieuvergunning en doorhaling van mestrechten.9. Ook heeft het hof in rov. 4.12 van zijn arrest vastgesteld dat de Gemeente aan de provincie betaalde voor het verkrijgen van een woningbouwcontingent. Daaruit volgt derhalve dat op provinciaal niveau per woningbouwcontingent 1.000 m² stallen dient te worden gesloopt, maar dat dit verband niet per gemeente hoeft te bestaan.

4.2

Althans valt indien het hof het in onderdeel 4.1 betoogde niet heeft miskend, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom aan deze eis niet zou zijn voldaan. Dat geldt in het bijzonder omdat het hof niet heeft vastgesteld dat tegenover de 39 in de Gemeente gerealiseerde woningen niet elders binnen de provincie 39.000 m² stallen zijn gesloopt en evenmin of voor al die woningen geldt dat deze in het kader van Ruimte voor Ruimte regeling zijn gerealiseerd.

4.3

Het hof is met zijn overweging in rov. 4.15 van zijn arrest buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. Geen van beide partijen heeft betoogd dat in het kader van de Ruimte voor Ruimte regeling noodzakelijk zou zijn dat de sloop van 1.000 m² stallen in dezelfde gemeente zou moeten plaatsvinden als waaraan de woningbouwcontingenten zijn toegekend.10. Weliswaar heeft het hof aan de Gemeente gevraagd aan te tonen hoeveel m² stallen binnen de Gemeente waren gesloopt, maar die (bewijs)opdracht had geen relevantie voor de beslissing van de onderhavige zaak en miskende evenzeer de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen. Daarenboven volgt uit 's hofs vaststelling in rov. 4.3 van zijn arrest dat de overeenkomst met [gerequireerde] en de aan hem verleende vrijstelling in het kader van de Ruimte voor Ruimte regeling zijn gesloten dan wel verleend. Dat dit wellicht niet voor alle in het buitengebied van de Gemeente gerealiseerde woningen geldt, maakt het vorenstaande niet anders. Het hof heeft daarom de rechtsstrijd tussen partijen ook miskend met zijn overweging dat uit de overgelegde stukken onvoldoende kan worden opgemaakt dat daadwerkelijk sprake is geweest van toepassing van de Ruimte voor Ruimte regeling en de planologische doelstellingen daarvan.

Het hof heeft voorts een verrassingsbeslissing gegeven door zijn afwijzing van de vordering van de Gemeente te baseren op de omstandigheid dat de Gemeente het bedoelde verband binnen de Gemeente niet heeft aangetoond.

4.4

Indien in cassatie tot uitgangspunt zou moeten worden genomen dat het (rechtstreekse) verband tussen de financiële bijdrage in de overeenkomst en de sloop van de stallen binnen de Gemeente dient te bestaan, zoals het hof heeft aangenomen, is zijn overweging, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat tegenover de 39 woningen in de Gemeente slechts 21.700 m² stallen binnen de Gemeente is gesloopt, niet zonder meer meebrengt dat de door [gerequireerde] betaalde bedrage niet is aangewend voor de sloop van 1.000 m² stallen. Bovendien volgt uit 's hofs vaststelling in rov. 4.3 van zijn arrest dat de overeenkomst met [gerequireerde] en de aan hem verleende vrijstelling in het kader van de Ruimte voor Ruimte regeling zijn gesloten dan wel verleend. Dat dit wellicht niet voor alle in het buitengebied van de Gemeente gerealiseerde woningen geldt, maakt dat niet anders. Niet valt dan ook in te zien waarom uit de overgelegde stukken onvoldoende kan worden opgemaakt dat daadwerkelijk sprake is geweest van toepassing van de Ruimte voor Ruimte regeling en de planologische doelstellingen daarvan.

5

De vorenstaande onderdelen 1–4 vitiëren ook 's hofs beslissingen in rov. 4.16, 4,17 en 4.20 van zijn arrest.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

[De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder,	€	76,31
Opslag artikel 10 Btag	€	14,50	+
	€	90,81]

Eiseres kan op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.

Deurwaarder

[M.W.C Donkers]

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 27‑12‑2011

Zie onder meer de memorie van grieven onder 9,12, 24–29; pleitaantekeningen mr. T.E.P.A. Lam van 22 februari 2011 onder 12–14 en 20.

Het hof spreekt hier abusievelijk van wijziging van het bestemmingsplan, maar constateert later In rov. 4.9 van zijn arrest met Juistheid dat het gaat om een (verzoek tot) vrijstelling als bedoeld In art. 19 WRO.

Zie de memorie van grieven onder 27.

Zie onder meer de memorie van grieven onder 9,12, 24–29; pleitaantekeningen mr. T.E.P.A. Lam van 22 februari 2011 onder 12–14 en 20.

Het hof heeft miskend dat verhaal van exploitatiekosten onder de WRO ook op grond van een overeenkomst kon plaatsvinden voor zover de verhaalde kosten werden genoemd in de exploitatieverordening als bedoeld in art. 42 WRO. In het onderhavige geval is echter geen sprake van een exploitatieovereenkomst.

Zie ook de memorie van grieven onder 47; pleitaantekeningen mr. T.E.P.A. Lam van 22 februari 2011 onder 20.

Zie ook de memorie van grieven onder 9, 13, 24–29, 48 en 49; pleitaantekeningen mr. T.E.P.A. Lam van 22 februari 2011 onder 12–16 en 20.

Zie rov. 4.3 van 's hofs arrest. Zie ook de memorie van grieven onder 12, 48 en 49; pleitaantekeningen mr. T.E.P.A. Lam van 22 februari 2011 onder 14..

Zie ook de memorie van grieven onder 6–12.

10.

Zie omtrent deze regeling respectievelijk de memorie van grieven onder 6–12 en de memorie van antwoord onder 8–13.