HR, 09-03-2012, nr. 11/01759

X B.V. (hierna: belanghebbende) exploiteert een uitzendbureau. Zij is voor de werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven). Belanghebbende onderscheidt in haar loonadministratie twee eenheden. De "administratieve eenheid L02" betreft personen die een "reguliere" arbeidsovereenkomst met haar hebben gesloten. De "administratieve eenheid L03" betreft personen met wie belanghebbende een uitzendovereenkomst heeft gesloten. Beide administratieve eenheden hebben een eigen loonheffingennummer.

De Inspecteur1. heeft voor elke eenheid bij afzonderlijke beschikking de hoogte van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas (hierna: Whk) in de zin van artikel 38 Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) voor het jaar 2008 berekend op 1,74 % (hierna: de Beschikkingen).

De Inspecteur heeft bij de berekening van de hoogte van de opslag of korting in de zin van artikel 38, tweede lid, Wfsv (hierna: de individuele opslag of korting) voor 2008 rekening gehouden met een aan belanghebbende toegerekende uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO). Deze WAO-uitkering is toegekend aan C, die in 2002 bij haar in dienst trad, arbeidsongeschikt is geworden en ook in dat jaar uit dienst trad. Zijn WAO-uitkering is ingegaan in 2003. Om de uitkering van C te kunnen vaststellen heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) indertijd aan belanghebbende het formulier 'Algemene aanvraag WAO (werkgeversformulier)' toegezonden, dat zij in juli 2003 ingevuld aan het UWV heeft geretourneerd.

De Inspecteur heeft belanghebbende voor 2008 aangemerkt als een kleine werkgever in de zin van artikel 2.6, eerste lid, Besluit Wfsv2. omdat het premieplichtig loon, door haar betaald in 2006, € 579.364 bedroeg en het UWV het onderscheid tussen grote en kleine werkgever in het Besluit gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 20083. (hierna: Besluit Whk 2008) heeft vastgesteld op een loonsom van € 682.500. De Inspecteur heeft de individuele opslag of korting voor 2008 berekend op 2,02 %. Hij heeft dat percentage in twee stappen berekend:

De gedifferentieerde premie ten behoeve van de Whk in de zin van artikel 38 Wfsv (hierna: de gedifferentieerde WGA-premie) voor het jaar 2008 bedraagt voor belanghebbende: 0,57% (het rekenpercentage ingevolge het Besluit Whk 2008) + 2,02% (de individuele opslag of korting voor 2008) = 2,59%. Gelet op in het Besluit Whk 2008 voor kleine werkgevers opgenomen maximum heeft de Inspecteur de gedifferentieerde premie vastgesteld op het maximum van 1,74%.

Belanghebbende heeft bij twee afzonderlijke geschriften tegen de Beschikkingen bezwaar gemaakt. Bij twee afzonderlijke uitspraken heeft de Inspecteur de bezwaren afgewezen. Belanghebbende heeft tegen de afwijzing van het bezwaar tegen de Beschikking die betrekking heeft op administratieve eenheid L03 beroep ingesteld bij Rechtbank Breda5. (hierna: de Rechtbank). Daarbij heeft zij voor het eerst grieven aangevoerd tegen het Besluit uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas 2008. De Rechtbank heeft het beroep wat de grief tegen het Besluit uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas 2008 betreft niet-ontvankelijk verklaard. Voor zover het beroep de bestreden uitspraak op bezwaar betreft heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof 's-Hertogenbosch6. (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de Rechtbank onbevoegd verklaard om als belastingrechter kennis te nemen van het beroep tegen het Besluit uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas 2008 en het bij de Rechtbank ingestelde beroep voor het overige ongegrond verklaard.

Rechtbank

De Rechtbank omschrijft het geschil:

In geschil (...) [is] de hoogte van de gedifferentieerde premie (...) als bedoeld in artikel 34 van de Wet Wfsv voor het jaar 2008. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de gedifferentieerde premie voor 2008 0,3% bedraagt (...).

Voorzover belanghebbende heeft bedoeld dat de bezwaarprocedure over 2007 bij haar het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat de aan C toegekende WAO-uitkering niet mee zou tellen bij de berekening van de gedifferentieerde premie, heeft het volgende te gelden. Ter zitting heeft belanghebbende erkend dat C bij haar bekend was. Uit de stukken blijkt ook dat belanghebbende bekend was met de aanvraag van een WAO-uitkering voor C. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat de beslissing van de inspecteur in de bezwaarprocedure over 2007 op een fout berustte en dat belanghebbende dat wist of had kunnen weten. In een geval waarbij belanghebbende weet, of redelijkerwijs behoorde te weten, dat de aan het standpunt van de inspecteur ten grondslag liggende feiten onjuist zijn, kan er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn van in rechte te honoreren opgewekt vertrouwen.

Ingevolge artikel 38, vierde lid, onder a, b en c, van de Wet Wfsv kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (hierna: Amvb) nadere regels worden gesteld omtrent:

Anders dan belanghebbende meent, is het Besluit Wfsv naar het oordeel van de rechtbank een Amvb als bedoeld in artikel 38 van de Wet Wfsv. (...). Anders dan belanghebbende is de rechtbank van oordeel dat artikel 38, vierde lid, van de Wet Wfsv aan de besluitnemer de ruimte laat andere uitkeringen dan WGA-uitkeringen in de bepaling van het percentage van de gedifferentieerde premie te betrekken. Dat dat ook de bedoeling was van de wetgever blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Wet WIA [CvB: Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen] (...).

Artikel 38 van de Wet Wfsv bepaalt dat 'bij of krachtens' Amvb nadere regels worden gesteld. Artikel 2.8, tweede lid, van het Besluit Wfsv bepaalt dat de gemiddelde premie, bedoeld in het eerste lid, kan worden verhoogd met een bij ministeriële regeling vast te stellen percentage. De Regeling is de uitwerking van de in voornoemde artikelen vervatte delegatiemogelijkheid. De rechtbank is van oordeel dat het in de Regeling vermelde opslagpercentage blijft binnen de door de wetgever en de besluitnemer gestelde grenzen. Dit heeft naar het oordeel van de rechtbank eveneens te gelden voor de in het Besluit Werkhervattingskas 2008 vermelde premies en parameters voor de berekening van de gedifferentieerde premie.

Belanghebbendes beroep op het discriminatieverbod van de artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM faalt. Belanghebbende heeft gesteld dat voor haar de gedifferentieerde premie hoger uitkomt dan voor werkgevers die privaat verzekerd zijn, omdat bij die laatste groep de WAO-uitkeringen niet worden meegerekend. Belanghebbende heeft ook verwezen naar de restitutie van de opslag aan eigenrisicodragers. Naar het oordeel van de rechtbank is de situatie van privaat verzekerde werkgevers en eigenrisicodragers zodanig afwijkend van die van publiek verzekerde werkgevers, dat niet van gelijke gevallen gesproken kan worden en is geen sprake van schending van genoemde verdragsbepalingen.

Hof

Belanghebbende heeft tijdig en overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft van dupliek afgezien. De Staatssecretaris heeft zijn niet-gemotiveerde beroep in cassatie naderhand ingetrokken.

Belanghebbende draagt in cassatie zeven klachten voor, die zij met de letters a tot en met g aanduidt, en die zich als volgt laten samenvatten. Het Hof heeft:

Volgens het cassatieberoepschrift van belanghebbende zijn er 162 (bezwaar- en beroeps) procedures aanhangig waarin het geschil evenals in de onderhavige zaak gaat om de gedifferentieerde WGA-premie in de zin van artikel 38 Wfsv en de verbindendheid van de daarop gebaseerde lagere regelgeving, alsook op de uniforme premie in de zin van artikel 37 Wfsv (zoals dat artikel tot 1 januari 2011 gold). Van genoemde 162 procedures zijn er ten minste 23 op zitting door verscheidene Gerechtshoven behandeld.7. Belanghebbende en de Belastingdienst hebben afgesproken om in één zaak het geschil over de uniforme premie voor te leggen aan de Hoge Raad8.. Belanghebbende heeft daarom in deze zaak in cassatie geen klachten ter zake van de uniforme premie aangedragen. In die andere zaak, waar belanghebbende haar klachten ter zake van de uniforme premie aandraagt, neem ik eveneens conclusie.

De WAO prikkelde naar de mening van de wetgever de werkgever te weinig om een tijdelijk of gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer weer aan het werk te krijgen. Ook stimuleerde de WAO de arbeidsongeschikte werknemer nauwelijks zijn werk te hervatten. Daarnaast gold als probleem dat een werknemer al snel als arbeidsongeschikt in de zin van de WAO werd aangemerkt. Gevolg van één en ander was dat in 2000 het aantal mensen dat een WAO-uitkering ontving bijna 769.000 bedroeg9., wat overeenkwam met 12,6% van de totale beroepsbevolking. De WAO drukte daarmee zwaar op de Rijksbegroting. Deze ontwikkelingen waren voor de wetgever aanleiding om maatregelen te treffen. De eerste maatregelen nam hij met de Wet verbetering poortwachter10. (hierna: Wvp) en de Wet verlenging loondoorbetalingsplicht bij ziekte 200311. (hierna: Wvlz 2003). Deze wetten leggen een zware verantwoordelijkheid bij werkgever en werknemer om ziekteverzuim en uiteindelijk arbeidsongeschiktheid te voorkomen. Zo voorzag de Wvp in een beter en uniform toezicht op het reïntegratietraject van de zieke werknemer. De Wvlz 2003 verlengde de verplichting van de werkgever om het loon gedurende ziekte van de werknemer te blijven betalen van 52 naar 104 weken.

Ook in de WAO zelf werd deze verantwoordelijkheid van de werkgever vastgelegd door de implementatie van de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsuitkeringen12. (hierna: Wet Pemba). De Wet Pemba splitste de WAO-premie in een landelijke basispremie en een gedifferentieerde WAO-premie. De gedifferentieerde WAO-premie is afhankelijk van de hoogte van het arbeidsongeschiktheidsrisico van de individuele werkgever. Hoe meer werknemers van hem in de afgelopen jaren langdurig arbeidsongeschikt zijn geworden en een WAO-uitkering ontvangen, des te hoger is zijn arbeidsongeschiktheidsrisico. De uitkeringslasten van zijn WAO-gerechtigde, inmiddels voormalige werknemers worden aan hem toegerekend. Iedere werkgever krijgt een opslag of een korting op een gemiddelde premie, al naar gelang zijn prestatie om het beroep op uitkeringen als gevolg van arbeidsongeschiktheid te bestrijden ten opzichte van het gemiddelde. Naast de invoering van de gedifferentieerde WAO-premie voorzag de Wet Pemba in de keuzemogelijkheid voor werkgevers om zich tegen het risico van arbeidsongeschiktheid niet publiek - dus bij het UWV - maar privaat te verzekeren dan wel dit risico in eigen beheer te houden (het zogeheten 'eigenrisicodragerschap'). De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) schrijft in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet Pemba over de premiedifferentiatie en eigenrisicodragerschap:13.

Door de invoering van premiedifferentiatie in de WAO wordt een belang gelegd bij de werkgever om het beroep op de WAO zo gering mogelijk te houden. Door eigen risico te gaan dragen wordt dit belang voor de werkgever geïntensiveerd. (...). Het doel van de premiedifferentiatie is het introduceren dan wel versterken van financiële prikkels bij werkgevers als stimulans tot (intensivering van) de bestrijding van (de oorzaken van) arbeidsongeschiktheid. Ook hier geldt het uitgangspunt dat de kosten daar worden gelegd waar zij het beste beheerst en beïnvloed kunnen worden. Inspanningen worden beloond door een lagere premie. Met de introductie van de mogelijkheid om voor een bepaalde periode eigen-risicodrager te worden, wordt het belang (voortvloeiende uit de premiedifferentiatie) dat werkgevers reeds hebben bij een zo laag mogelijke arbeidsongeschiktheidslast verder aangescherpt. (...).

De gedifferentieerde WAO-premie heeft haar wettelijke grondslag in artikel 78 WAO. De technische uitwerking ervan is geregeld in het op artikel 78 WAO gebaseerde Besluit premiedifferentiatie WAO14.. De gedifferentieerde WAO-premie wordt geheven van het loon met behulp van een rekenpercentage plus een opslag of minus een korting. Het rekenpercentage is voor alle werkgevers gelijk. Het rekenpercentage wordt afgeleid uit een landelijk gemiddeld percentage, dat gelijk is aan de in het premiejaar verwachte totale arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die ten laste komen van de Arbeidsongeschiktheidkas (hierna: Aok) minus - kort gezegd - de niet-premiebaten die ten gunste van de Aok komen, als een percentage van de geschatte premieplichtige loonsom van de werkgevers plus de verwachte arbeidsongeschiktheidsuitkeringen (behalve die van de eigenrisicodragers). Om tot het rekenpercentage te komen wordt op het landelijk gemiddelde percentage nog een aantal positieve of negatieve correcties uitgevoerd. Vervolgens moet de opslag of korting van de individuele werkgever worden bepaald. Deze wordt gevonden door eerst het totaalbedrag van de ten laste van de Aok komende uitkeringen, die betaald werden in het tweede kalenderjaar vóór het premiejaar aan de (ex) werknemers van de werkgever, af te zetten tegen zijn gemiddeld premieplichtig loon over een vijfjaarsperiode eindigend één jaar voor aanvang van het premiejaar. De uitkomst daarvan is het individuele werkgeversrisicopercentage, en dat wordt vergeleken met het gemiddelde werkgeversrisicopercentage. Het verschil tussen het individuele en het gemiddelde werkgeversrisicopercentage vormt de opslag of de korting. Als het arbeidsongeschiktheidsrisico van de werkgever hoger (lager) is dan het landelijk gemiddelde arbeidsongeschiktheidsrisico, krijgt zijn onderneming een opslag (korting) op het rekenpercentage. De Minister van SZW schrijft in de algemene toelichting op het Besluit premiedifferentiatie WAO over de WAO-uitkeringen die voor de vaststelling van zowel het individuele als het gemiddelde werkgeversrisicopercentage in aanmerking worden genomen:15.

Voor de bepaling van het werkgeversrisicopercentage, zowel van het individuele als het gemiddelde percentage, zijn de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, die in jaar t-2 tot uitbetaling kwamen, bepalend, voor zover deze uitkeringen betreffen, waarvan de duur van vijf jaar nog niet is verstreken. De arbeidsongeschiktheidsuitkeringen betreffen bruto-uitkeringen inclusief vakantie-uitkering.

De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen16. (hierna: Wet WIA) flankeert de Wvp en Wvlz 2003 en beoogt de uitkeringslasten ter zake van arbeidsongeschikte werknemers verder te reduceren. Zo betekende het van kracht worden van de Wet WIA op 29 december 2005 dat toegang tot de WAO per die datum werd afgesloten.17. Het aantal WAO-uitkeringen kan per die datum dus slechts nog afnemen, maar ondertussen blijft de WAO van kracht en worden nog steeds premies geheven voor de financiering van de eenmaal toegekende WAO-uitkeringen. De WAO en de Wet WIA verschillen in twee belangrijke opzichten van elkaar. Het eerste verschil is het uitgangspunt: waar de WAO uitgaat van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, neemt de Wet WIA de arbeidsgeschiktheid van de werknemer als uitgangspunt. Het tweede verschil is dat de WAO binair is in die zin dat een werknemer hetzij arbeidsongeschikt is - in welk geval hij voor een WAO-uitkering in aanmerking kan komen - hetzij niet arbeidsongeschikt is, in welk geval hij niet voor een WAO-uitkering in aanmerking kan komen. De Wet WIA is echter niet binair: zij maakt onderscheid tussen de volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid enerzijds (artikel 4 Wet WIA) en gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid anderzijds (artikel 5 Wet WIA). De volledig en duurzaam arbeidsongeschikte werknemer kan in aanmerking komen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering op voet van Hoofdstuk 6 van de Wet WIA, dat het opschrift 'Inkomensvoorziening voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten' (hierna: IVA) heeft. De IVA-uitkering is in essentie een aan strengere voorwaarden verbonden WAO-uitkering 'nieuwe stijl'. De uitkering voor de gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemers is geregeld in Hoofdstuk 7 van de Wet WIA, dat het opschrift 'Uitkering in verband met werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten' heeft. De in Hoofdstuk 7 van de Wet WIA vervatte artikelen bezigen de term 'WGA-uitkering'. Het onderscheid tussen IVA- en WGA-uitkeringen brengt mee dat de Wfsv ter zake van financiering van uitkeringen krachtens de Wet WIA twee onderscheiden premies kent: de IVA-premie en de WGA-premie. Omdat de WAO van kracht is gebleven, kunnen werkgevers ook nog WAO-premies verschuldigd zijn.

Alle werkgevers zijn een gelijke basispremie verschuldigd. De basispremie bestaat uit drie componenten: een IVA-, een WAO- en een WGA-component. Daarnaast bestaan nog een uniforme (tot 2008: gedifferentieerde) WAO-premie en een gedifferentieerde WGA-premie. Artikel 34, eerste lid, Wfsv luidde (in 2008):

Het systeem van premiedifferentiatie zoals dat in de WAO was vormgegeven, is voortgezet onder het regime van de Wet WIA. De Minister van SZW schrijft in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Invoering en financiering van de Wet WIA daarover:20.

Voor de WGA zullen vanaf 2007 en voor de WAO/IVA (...) vanaf 2008 gedifferentieerde premies worden vastgesteld. Bij beide vormen van premiedifferentiatie zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij de Pemba-methodiek.

Artikel 78 WAO zelf is in wezen getransponeerd naar artikel 37 Wfsv zoals dat gold tot 2008 en heeft model gestaan voor de differentiatie in de WGA-premie zoals vervat in artikel 38 Wfsv. De Minister beschrijft helder hoe de gedifferentieerde WGA-premie wordt vastgesteld:21.

Eerst wordt aan de hand van de voor het komende premiejaar te verwachten uitkeringslasten die onder de premiedifferentiatie vallen, een gemiddeld premiepercentage vastgesteld. Dit percentage zal worden gecorrigeerd tot een rekenpercentage. Deze correctie, die ook in Pemba wordt gehanteerd, is noodzakelijk om bijvoorbeeld niet meer toe te rekenen of te traceren uitkeringslasten te financieren. Dit is met name het geval bij bedrijven die failliet gegaan zijn. Tevens moet jaarlijks worden gecorrigeerd omdat de geraamde en de gerealiseerde premieopbrengsten uiteen kunnen lopen. Het rekenpercentage is vervolgens de basis voor de premiedifferentiatie (individuele gedifferentieerde premie = rekenpercentage +/- opslag/ korting). De lasten die in de vorm van een opslag of korting worden toegerekend aan individuele bedrijven, zijn altijd gerealiseerde lasten. In jaar t worden de gerealiseerde lasten van jaar t - 1 definitief vastgesteld. Deze gerealiseerde lasten van jaar t - 1 worden dus ook pas in jaar t doorberekend in de gedifferentieerde premie voor jaar t + 1. Het vaststellen van de gedifferentieerde opslagen en kortingen kent dus - evenals premiedifferentiatie in de WAO - noodgedwongen altijd een vertraging van twee jaren.

Het was echter niet mogelijk om in 2007 de Pemba-systematiek onverkort te transponeren naar de systematiek voor differentiatie van de WGA-premie, omdat er in 2005 geen WGA-lasten zijn gerealiseerd en dus aan de hand daarvan geen individuele opslag of korting op het rekenpercentage kon worden vastgesteld. Maar zonder premiedifferentiatie in de eerste jaren waarin de Wet WIA van kracht is, zou geen recht worden gedaan aan de bedoeling de publiek verzekerde werkgever te prikkelen de instroom naar de WIA zo laag mogelijk te houden en zou bovendien geen gelijk speelveld ontstaan voor publieke en private verzekeringen. Om dit defect te repareren wordt in die eerste jaren bij de vaststelling van de gedifferentieerde WGA-premie rekening gehouden met gerealiseerde WAO-lasten. De Minister van SZW schrijft:22.

Het vanaf 2007 voor de premiedifferentiatie WGA volledig volgen van de Pemba-systematiek zou inhouden, dat de opslag of korting op het rekenpercentage WGA zou moeten worden gebaseerd op basis van gerealiseerde WGA-lasten. In 2007 is dat in het geheel niet mogelijk, omdat er in 2005 geen WGA-lasten zijn ontstaan. Daardoor zou er feitelijk geen sprake zijn van premiedifferentiatie in de financiering van de WGA in 2007. Dit is om meerdere redenen onwenselijk. Ten eerste omdat het achterwege laten van premiedifferentiatie in dat jaar ertoe leidt dat er voor werkgevers in 2007 geen sprake is van financiële prikkels in de publieke verzekering. Ten tweede omdat daarmee het gelijke speelveld voor de verschillende partijen specifiek ten aanzien van de WGA (werkgevers, verzekeraars, UWV) wordt verstoord. Ten derde omdat bedrijven met een lager dan gemiddeld risico in 2007 zullen kiezen voor eigenrisicodragen, omdat zij dan goedkoper uit zullen zijn dan de publieke omslagpremie over dat jaar rekening houdend met de premie-opslag [CvB: de premieopslag in de zin van artikel 2.8, tweede lid, Besluit Wfsv] (...). Hierdoor zou het financiële draagvlak voor de publieke verzekering sterk afnemen. (...). Uitgaande van de wens om vanaf 2007 premiedifferentiatie in de WGA toe te passen, is vervolgens bezien hoe dat in de aanvangsjaren kan worden vormgegeven. Het is mogelijk in de aanvangsjaren het risicopercentage WGA (i.c. de opslagen en kortingen) mede te bepalen aan de hand van gerealiseerde WAO-lasten.

De Minister van SZW onderkent dat het rekening houden met de gerealiseerde WAO-lasten in de vaststelling van de gedifferentieerde WGA-premie op een aantal bezwaren stuit. Hij schrijft:23.

Daartegen kan echter een aantal bezwaren worden ingebracht. Ten eerste worden de WAO-lasten al doorberekend aan de werkgever, namelijk via de premiedifferentiatie Pemba. Hantering van deze lasten bij de WIA-premiedifferentiatie betekent dat werkgevers hier feitelijk tweemaal mee worden geconfronteerd. De WAO-lasten gelden immers als basis voor de aan hen toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten in zowel het oude als het nieuwe stelsel. Overigens geldt ter nuancering van dit bezwaar dat de WAO-instroom in 2005 beperkt en vanaf 2006 nagenoeg nihil is, zodat het doorberekenen van WAO-lasten in het eigenrisicodragen en de premiedifferentiatie WAO steeds geringer van omvang wordt. Ten tweede kent de WAO geen onderscheid tussen volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Door ongecorrigeerde WAO-lasten door te berekenen in de WGA-financiering, wordt geen recht gedaan aan het in het wetsvoorstel WIA juist ten principale onderscheiden van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid en volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid.

De Minister van SZW weegt de bezwaren af tegen de argumenten die pleiten voor het meetellen van de gerealiseerde WAO-lasten (ook) in de WGA-premiedifferentiatie en concludeert:24.

De regering heeft bovenstaande bezwaren onderkend, maar acht de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht. Dit betekent dat noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke WGA- en IVA-premiestelling in de aanvangsjaren. Bedacht zij dat verzekeraars hun premies eveneens mede zullen baseren op het schadeverleden van bedrijven en dus op in het verleden gerealiseerde WAO-lasten. Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang. Het hanteren van uitsluitend WAO-lasten bij de bepaling van het risicopercentage WGA, doet zich alleen voor in 2007 en is daarmee in de tijd beperkt. Vanaf 2008 zal het risicopercentage WGA immers worden vastgesteld op basis van een combinatie van gerealiseerde WAO-lasten en gerealiseerde WGA-lasten, waarbij de WGA-lasten in ieder navolgend jaar een groter onderdeel vormen.

De Minister van SZW schrijft in de Nota van Toelichting bij wijziging in 2007 van het Besluit Wfsv over de vaststelling van de gedifferentieerde WGA-premie in de overgangsjaren 2008 tot en met 2012:25.

In de jaren 2008 - 2012 is er sprake van een overgangssituatie. Deze verschilt op twee punten van de structurele situatie. Het eerste punt betreft het gegeven dat er aanvankelijk nog geen tien jaar WGA-lasten bekend zijn, omdat de WGA nog geen tien jaar van kracht is. Om toch tot de bepaling van het risico te kunnen komen, wordt gedurende de eerste jaren (2008 - 2012) ook uitgegaan van de WAO-uitkeringen die ten laste komen van de Aok. De WAO-uitkeringen die zijn ingegaan in 2005 (Ook in 2005 is nog enige instroom in de WAO geweest van circa 2000 personen waarin de ziekteperiode was aangevangen voor 1 januari 2004, maar waarin de wachttijd eindigde na 31 december 2004) komen tot en met 2010 ten laste van de Aok en worden meegeteld voor het arbeidsongeschiktheidsrisico voor de WGA in de jaren tot en met het premiejaar 2012. (...). Na deze overgangssituatie 2008 - 2012 is er een verder ingroeimodel waarbij de premiedifferentiatie voor de WGA alleen op WGA-lasten is gebaseerd. Het aantal jaren dat meetelt in de premiedifferentiatie groeit jaarlijks tot er tien jaren van instroom in de WGA worden meegenomen in de premiedifferentiatie.

De wetgever wenste onder de Wet WIA ook de keuzemogelijkheid voor eigenrisicodragerschap voort te zetten. Voor werkgevers die kiezen voor het eigenrisicodragerschap, al dan niet verzekerd bij een private verzekeraar, bestaat een directe relatie tussen lasten en premie, dus een vorm van premiedifferentiatie. Om tussen het UWV en private verzekeraars een zo gelijk mogelijk speelveld te creëren was premiedifferentiatie in de publieke verzekering nodig. De Minister van SZW schrijft daarover in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet WIA:26.

Aan het bieden van de mogelijkheid tot eigenrisicodragen dient verbonden te zijn dat in de publieke verzekering sprake is van premiedifferentiatie.27. Het eigenrisicodragerschap en de gedifferentieerde publieke premie zijn in feite de twee vormen van premiedifferentiatie. Immers, het hanteren van premiedifferentiatie in de publieke verzekering is een voorwaarde voor een zo gelijk mogelijke concurrentiepositie van het UWV en publiek verzekerde werkgevers ten opzichte van de positie van eigenrisicodragers. Zonder premiedifferentiatie kan het UWV mutaties in arbeidsongeschiktheidslasten niet doorberekenen in de premies van individuele bedrijven, terwijl er voor eigenrisicodragers wel een relatie is tussen lasten en premie, ook in geval van private verzekering. Premiedifferentiatie in de publieke verzekering prikkelt publiek verzekerde werkgevers tot beheersing van het WGA-volume, daar waar eigenrisicodragende werkgevers daar ook toe gestimuleerd worden. Tevens is van belang dat zonder publieke premiedifferentiatie een vliegwieleffect kan optreden, waardoor de telkens beste risico's uit de publieke verzekering treden. Uiteindelijk ontvalt hierdoor het financiële draagvlak aan deze verzekering. Premiedifferentiatie voorkomt dit effect, omdat daarmee (ook) de publieke gedifferentieerde premie is gekoppeld aan de feitelijke lasten van bedrijven.

De wetgever heeft om een zo gelijk mogelijk speelveld tussen private verzekeraars en het UWV te creëren ook het verschil in de wijze van financiering van private en publieke verzekeringen gemitigeerd. De financiering van private arbeidsongeschiktheidsverzekeringen dient op grond van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 gebaseerd te zijn op rentedekking, terwijl het UWV het systeem van omslagfinanciering hanteert. Het rentedekkingssysteem leidt tijdelijk tot meerkosten voor de privaat verzekerde werkgever. Het structurele niveau van de omslagpremie is gelijk aan het niveau van de rentedekkingspremie, omdat de uit beide premies te financieren lasten gelijk zijn. Het verschil tussen de rentedekkingspremie en de omslagpremie wordt de rentehobbel genoemd.28. De rentehobbel is door de wetgever gemitigeerd door een premieopslag op de publieke premie. Daarbij is gekozen voor een individuele opslag en niet voor een ongedifferentieerde opslag. De Minister van SZW schrijft over de wijze waarop de rentehobbel moet worden gemitigeerd:29.

De regering heeft geconstateerd dat de enige oplossing voor het mitigeren van de rentehobbel een premieopslag op de publieke gedifferentieerde premie is. Bezien is of deze premieopslag gedifferentieerd zou moeten worden naar de mate van het arbeidsongeschiktheidsrisico van bedrijven, of dat sprake zou moeten zijn van een ongedifferentieerde opslag. Het belangrijkste nadeel van een ongedifferentieerde premieopslag is dat goede risico's onmiddellijk een voordeel zouden krijgen bij eigenrisicodragen. Dit zou ertoe kunnen leiden dat alle bedrijven met een laag risico eigenrisicodrager zouden worden. Om dit ongewenste effect tegen te gaan, moet de premieopslag worden gedifferentieerd naar individuele werkgevers. Op deze wijze wordt ook op dit vlak een gelijk speelveld gecreëerd. Een individuele premieopslag leidt tot de meest zuivere vorm van gelijk speelveld. Voor alle grote ondernemingen zullen ook verzekeraars in hoge mate het individuele risico als basis nemen voor de vaststelling van de premie. Voor kleine ondernemingen zullen altijd grenzen worden gehanteerd (maximum- en minimumpremie), zowel bij verzekeraars als in het publieke systeem van premiedifferentiatie. Een individuele premieopslag, rekening houdend met grenzen voor kleine ondernemingen, komt dus het meest overeen met de premiestelling van verzekeraars. (...). De regering heeft voor de periode na 2006 gekozen voor een systematiek waarbij de individuele opslag als volgt is vormgegeven. Gedurende een bepaalde periode na inwerkingtreding van de voorgenomen financieringsmethodiek van de WIA-uitkeringen, te weten van 2007 tot en met 2012, wordt een algemene opslag op het gemiddelde percentage WGA vastgesteld. Op basis van het vervolgens te berekenen rekenpercentage WGA wordt een individuele opslag en korting bepaald, in het kader van de premiedifferentiatie WGA. De algemene opslag werkt dus uiteindelijk door in de individuele premiedifferentiatie, waardoor feitelijk sprake is van een individuele opslag.30.

Het wettelijk kader van de differentiatie van de WGA-premie is niet in de Wet WIA vervat maar in de Wfsv. Artikel 38 Wfsv regelt de gedifferentieerde WGA-premie. Het artikel luidt:

Het Besluit Wfsv

Per 1 januari 2008 is de gedifferentieerde WAO-premie afgeschaft36. maar de vaststelling van de gedifferentieerde WGA-premie bleef op nagenoeg dezelfde wijze geschieden als die van de gedifferentieerde WAO-premie: een rekenpercentage dat gelijk is aan een landelijk gemiddeld percentage - waarop vervolgens een aantal correcties wordt toegepast - wordt per werknemer gecorrigeerd met een opslag dan wel een korting (zie 4.3). Artikel 2.7 Besluit Wfsv regelt de berekening van het rekenpercentage en de daarop toe te passen correcties. De correcties op het rekenpercentage zijn exclusief de rentehobbelopslag (dat is de verhoging bedoeld in artikel 2.8, tweede lid, Wfsv) omdat deze al in het rekenpercentage is verdisconteerd. Het rekenpercentage is immers afgeleid van het gemiddelde percentage, en het gemiddelde percentage is reeds verhoogd met de rentehobbelopslag. Artikel 2.7, eerste lid, Besluit Wfsv luidt na de wijziging37. per 1 januari 2008:

Artikel 2.8 Besluit Wfsv regelt in het eerste lid de berekening van het gemiddeld percentage en in het tweede lid de vaststelling van de rentehobbelopslag. De rentehobbelopslag is voor 2008 door de Minister van SZW vastgesteld op 0,28%.38. Dat percentage wordt bij het gemiddelde percentage opgeteld. Artikel 2.8 Besluit Wfsv luidt na de wijziging:

Artikel 2.9 Besluit Wfsv regelt de berekening van de individuele opslag of korting (de opslag of korting op het rekenpercentage). De individuele opslag of korting is het verschil tussen het individuele werkgeversrisicopercentage en het gemiddelde werkgeversrisicopercentage. Dit verschil wordt vervolgens vermenigvuldigd met een breuk, waarvan de teller wordt gevormd door het gemiddelde percentage en de noemer door het gemiddelde werkgeversrisicopercentage. Artikel 2.9 Besluit Wfsv luidt na de wijziging:

Een uitspraak van Gerechtshof 's-Gravenhage45. van 9 maart 2011 betrof een premieplichtige werkgever die bezwaar had gemaakt tegen de voor hem vastgestelde gedifferentieerde WGA-premie. De inspecteur hield bij de berekening van het percentage van de gedifferentieerde WGA-premie rekening met een WAO-uitkering. De werkgever bestreed onder meer dat er een wettelijke grondslag is voor het meetellen van een dergelijke uitkering bij het berekenen van het percentage van de gedifferentieerde WGA-premie. Gerechtshof 's-Gravenhage overwoog daarover:

De besluitgever is de delegatiebevoegdheid van artikel 38, vierde lid, van de Wfsv niet te buiten gegaan met de in artikel 2.9 van het Besluit Wfsv gegeven regeling waarbij de WAO-uitkeringen worden betrokken bij de berekening van de opslag of korting. Van het stellen van afwijkende regels, als door belanghebbende betoogd, is geen sprake. Tevens is, anders dan door belanghebbende verondersteld, hiermee geen middelenoverheveling toegepast vanuit de Arbeidsongeschiktheidskas naar de Werkhervattingskas. Voor de volledigheid zij vermeld dat de WAO vanaf 2008 gefinancierd is uit de basispremie Arbeidsongeschiktheidsfonds (Aof) en voor publiek verzekerde werkgevers de uniforme Aok-premie. De WAO-uitkeringen die zijn ingegaan in 2005 (het betrof nog een beperkte instroom) komen tot en met 2010 ten laste van de Aok. Daarna worden alle WAO-uitkeringen, zowel van publiek verzekerde werkgevers als van eigenrisicodragers, gefinancierd uit de basispremie Aof en zal de Aok geliquideerd worden.

De premieplichtige bestreed voorts dat artikel 38, vierde lid, Wfsv aan de Besluitgever de ruimte biedt voor het vaststellen van een percentage als bedoeld in artikel 2.8, tweede lid, Besluit Wfsv (de rentehobbelopslag). Gerechtshof 's-Gravenhage overwoog daarover:

De wetgever heeft gekozen voor een financieringssysteem waarin werkgevers de keuzevrijheid hebben om zelf het risico te dragen of te herverzekeren bij een private verzekeraar dan wel bij het UWV verzekerd te blijven. Het bieden van deze keuzevrijheid door de wetgever valt binnen de (...) ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever. Uitgaande van dat systeem kon de wetgever beslissen de meerkosten van dit systeem te mitigeren. Dat vindt plaats door middel van een algemene opslag op het gemiddelde percentage WGA. (...). Het streven is erop gericht om de premiestelling in geval van de publieke verzekering in de aanvangsjaren in redelijke mate in overeenstemming te brengen met de premiestelling van de verzekeraars (...). Voor de omvang van de rentehobbel zijn relevant de instroom, de gemiddelde "verblijfsduur", de gemiddelde uitkeringshoogte, de premiegrondslag en de verhouding tussen de verwachte publieke premie in een bepaald jaar en de verwachte structurele publieke premie. De opslag wordt bepaald aan de hand van de feitelijk gerealiseerde instroom, zoals bekend op het moment van het vaststellen van de opslag in overleg met het Verbond van Verzekeraars. Hiertoe adviseert het Centraal Planbureau. Dit alles valt, gegeven de gemaakte keuze, binnen het regelend kader dat de wetgever de besluitgever heeft verleend. Van strijd met het bepaalde in art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM is geen sprake.

De premieplichtige droeg ook aan dat het onderscheid tussen eigenrisicodragers en publiek verzekerde werkgevers, eruit bestaand dat de eigenrisicodragers de rentehobbelopslag geheel of gedeeltelijk gerestitueerd krijgen, in strijd is met het verbod van ongelijke behandeling ingevolge onder meer artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM. Gerechtshof 's-Gravenhage overwoog daarover:

(...). Het Hof onderschrijft dit standpunt niet. Van ongelijke behandeling van gelijke gevallen is immers geen sprake, nu eigenrisicodragers een private verzekering zullen moeten afsluiten dan wel zelf de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen voor hun zieke werknemers moeten betalen, en de publiek verzekerde werkgevers niet.

De premieplichtige voerde nog aan dat uit een tussenevaluatie uit 2009 naar voren komt dat een aantal van de rechtvaardigingsgronden die bij invoering van de gedifferentieerde WGA-premie werden aangedragen, onterecht blijken te zijn. Gerechtshof 's-Gravenhage overwoog daarover:

Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd naar aanleiding van de in 201046. uitgebrachte rapportage van Ecorys/Astra leidt het Hof niet tot een ander oordeel met betrekking tot de redelijkheid van de door de wetgever bij de invoering gehanteerde uitgangspunten. Wellicht waren met de kennis van nu, bepaalde afwegingen anders gemaakt. Gelet op de meermalen aangehaalde marginale toetsingsmogelijkheid staat het aan het Hof echter niet vrij tot een verdergaande toetsing over te gaan.

Nikkels-Agema en Schrijver schrijven over de aantrekkelijkheid van eigenrisicodragerschap voor de WGA:49.

Vooral bedrijven die al in 2007 ingedeeld worden op een maximumpremiepercentage, zijn financieel voordeliger uit als eigenrisicodrager. Het UWV kijkt namelijk bij de vaststelling van de WGA gedifferentieerde premie aanvankelijk nog naar oude WAO-instromers. Worden ze eigenrisicodrager, dan hoeven ze niet de oude WAO-uitkeringen te gaan betalen. De verzekeraar van het eigen risico dragen dekt dus alleen de uitkeringen van personen die hun eerste ziektedag hebben op of na het ingaan van de verzekering. De werkgever financiert zelf de uitkering van WGA-instromers en zieken ontstaan voor het ingaan van de verzekering. Let dus goed op dat de werkgever geen bestaande zieke werknemers heeft die in de WGA kunnen komen.

In een rapport van een onderzoek in opdracht van het Ministerie van SZW naar het effect van de financiering van de WGA (hierna: het rapport) is over verdergaande privatisering van de Wet WIA te lezen:(50)

De totale instroom in de periode 2007 tot en met 2009: bedraagt ruim 33 duizend. De totale uitstroom in dezelfde periode bedraagt 12 duizend. Wat opvalt is dat het aantal werkgevers dat eigenrisicodrager wordt gestaag afneemt. Het aantal werkgevers dat van een private verzekeraar overstapt naar het UWV is constant op ongeveer 2.000 per halfjaar. Dit kan er op duiden dat al binnen twee jaar een natuurlijk evenwicht is bereikt op de markt voor WGA-verzekeringen. Echter, indien werkgevers nu niet kunnen voorzien of het hybride stelsel in de huidige vorm blijft bestaan of dat de overheid voor een verdere privatisering kiest sprake is, werkt de markt voor de WGA-verzekeringen niet goed waardoor werkgevers afwachten bij de keuze voor eigenrisicodragerschap. (...).

Het rapport meldt op pagina 83 over het animo voor private verzekering:

De beoogde marktwerking en publiek-private competitie is inderdaad enigszins op gang gekomen, maar in beperkte mate. Het marktaandeel van de private verzekeringen is circa 20 procent van de werkgevers (en ook in termen van de loonsom), en dat aandeel lijkt zich de laatste jaren op dat niveau te stabiliseren. Gezien het feit dat werkgevers aangeven voor premievoordeel te kiezen, is het eerder opmerkelijk dat een zo laag percentage voor privaat verzekeren kiest. Ook was meer dan de helft van de privaat verzekerde werkgevers (eigenrisicodragers) ook reeds onder de WAO eigenrisicodrager; er is dus geen massale nieuwe toestroom naar de private WGA-markt. Ook in financiële termen blijkt de reële omvang van de WGA-verzekeringsmarkt geringer dan tevoren was voorzien (...).

Het rapport meldt op pagina 88 over het verschil in financieringswijze:

De kern van de ongelijke positie van publieke en private verzekeraars ligt in hun sterk uiteenlopende financieringssystematiek: omslagfinanciering (UWV) versus rentedekking (private verzekeraars). De opslag voor de "rentehobbel" (die overigens binnen afzienbare tijd tot het verleden zal behoren) neemt die ongelijkheid niet in alle opzichten weg en blijft, althans in theorie, in spiegelbeeldige zin bestaan tot en met het moment dat de WGA ooit zou eindigen (zoals ook de WAO is geëindigd). Op dat moment zijn immers de lopende WGA-gevallen in geval van rentedekking reeds afgefinancierd, terwijl het publieke domein nog de lopende gevallen moet blijven financieren via omslagpremies. In de praktijk ligt de publieke financiering nu al veel dichter aan tegen de situatie van rentedekking: via de rentehobbel is volgens opgave door UWV een 'rentehobbel-reserve' opgebouwd die eind 2009 € 1,2 mld51. bedroeg en daarmee voldoende zou zijn om ook in het publieke bestel de 'staartlasten' te dekken zonder verdere omslagfinanciering. Een werkelijk 'gelijk' speelveld zou echter inhouden dat UWV en private verzekeraars in alle opzichten onder identieke commerciële condities werken; wie dit tot in de uiterste consequentie doordenkt komt tot de conclusie dat dit uiteindelijk meebrengt dat ook UWV de WGA moet financieren op basis van echte rentedekking (met de eenmalige gevolgen daarvan voor de werkgeverslasten, doordat bij rentedekking de kosten in de tijd naar voren worden gehaald).

De eerste klacht van belanghebbende bestaat in wezen uit twee klachten. De eerste 'deelklacht' houdt in dat WAO-uitkeringen niet in de berekening van de individuele opslag of korting mogen worden meegenomen, zoals wel is voorgeschreven in artikel 2.9 Besluit Wfsv. In de toelichting op deze klacht stelt belanghebbende dat het meetellen van WAO-uitkeringen in strijd is met artikel 38, vierde lid, onderdeel b, Wfsv, omdat deze bepaling - anders dan bijvoorbeeld artikel 117, tiende lid en 117b, achtste lid, Wfsv - geen wettelijke bevoegdheid verleent tot het stellen van regels inzake de hoogte van de gedifferentieerde WGA-premie die afwijken van Hoofdstuk 3, Afdeling 4 van de Wfsv.52. Artikel 38, vierde lid, onderdeel b, Wfsv verleent slechts een bevoegdheid tot het stellen van regels inzake de wijze waarop de gedifferentieerde WGA-premie wordt vastgesteld. Als de wetgever aan de regelgever een afwijkingsbevoegdheid had willen verlenen dan had hij dat weergegeven in de wettekst met een zinsnede in de trant van "en zonodig afwijkende regels", zoals hij heeft gedaan bij de redactie van bijvoorbeeld artikel 42 Wfsv. De tweede 'deelklacht' houdt in dat het over WAO-uitkeringen betaalde vakantiegeld niet in de berekening van de individuele opslag of korting mag worden meegenomen, omdat het vakantiegeld ingevolge artikel 21 WAO is uitgezonderd van het begrip "arbeidsongeschiktheidsuitkering" en dus ook niet is begrepen in de "arbeidsongeschiktheidsuitkeringen" in de zin van artikel 117 Wfsv juncto artikel 2.9 Besluit Wfsv.

Wat het eerste deel van de eerste klacht betreft zie ik niet hoe de regels van artikel 2.9 Besluit Wfsv - dat gebaseerd is op artikel 38, vierde lid, Wfsv - afwijken van Hoofdstuk 3, Afdeling 4 van de Wfsv. Belanghebbende maakt voor mij niet inzichtelijk waar die afwijking zich dan precies manifesteert. Bovendien gaat de deelklacht eraan voorbij dat het meetellen van de WAO-uitkeringen nadrukkelijk door de formele wetgever is beoogd. De gronden daarvoor zijn mijns inziens alleszins te billijken (zie 4.6). Zouden de WAO-uitkeringen namelijk niet gedurende de eerste jaren na invoering van de Wet WIA in de berekening van de gedifferentieerde WGA-premie worden meegenomen, dan bedraagt de individuele opslag of korting in die jaren nagenoeg nihil, omdat er in die jaren niet of nauwelijks aan de individuele werkgever toerekenbare WGA-lasten zijn. Er zou in die jaren dan feitelijk geen financiële prikkel voor de werkgever bestaan om het arbeidsongeschiktheidsrisico te bestrijden en dat staat haaks op de bedoeling van de wetgever. Belanghebbende merkt nog op dat die bedoeling van de wetgever niet relevant is omdat artikel 38, vierde lid, Wfsv in zijn ogen volstrekt helder is. Dat standpunt lijkt me niet juist. Zelfs als er al sprake is van een volstrekt heldere wettekst, dan sluit dat een teleologische interpretatie niet uit. Naar mijn mening is de Besluitgever met artikel 2.9 Besluit Wfsv niet buiten de grenzen van artikel 38, vierde lid, Wfsv getreden. Het is gezien de historie van artikel 38 Wfsv juist de uitdrukkelijke bedoeling van de delegerende wetgever geweest om de aan de individuele werkgever toe te rekenen WAO-uitkeringen mee te nemen bij de bepaling van zijn individuele opslag of korting. Die bedoeling is gerealiseerd in artikel 2.9 Besluit Wfsv. De toelichting van de Besluitgever op artikel 2.9 spoort dan ook met de parlementaire stukken van de Wet WIA. De eerste 'deelklacht' faalt.

Wat het tweede deel van de eerste klacht betreft, lees ik in artikel 21 WAO niet dat het vakantiegeld van de arbeidsongeschiktheidsuitkering is uitgezonderd. Artikel 59a WAO wekt wellicht de indruk dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering en het vakantiegeld voortkomen uit twee onderscheiden of zelfs los van elkaar staande rechten, maar ik meen dat artikel 21, eerste lid, WAO met het woord "loondervingsuitkering" tot uitdrukking brengt dat de WAO-uitkering in ieder geval gedurende de periode genoemd in artikel 21a WAO het karakter van loonvervanging heeft, en om die reden ook het recht op vakantiegeld als bedoeld in artikel 15 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag53. (hierna: Wml) omvat. Dat artikel 16, eerste lid, Wml het mogelijk maakt om onder voorwaarden van artikel 15 Wml af te wijken, doet daar niet aan af. Bovendien is belangrijk dat de Besluitgever reeds onder het regime van de Wet Pemba heeft aangegeven dat in het Besluit premiedifferentiatie WAO de arbeidsongeschiktheidsuitkering ook het vakantiegeld omvat (zie 4.3). Omdat de wetgever van de Wet WIA "zoveel mogelijk" bij de Pemba-systematiek wenste aan te sluiten (zie 4.6), komt het mij ook om die reden voor dat onder de Wet WIA en het Besluit Wfsv het vakantiegeld is begrepen in de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. De tweede 'deelklacht' faalt.

Ook de tweede klacht bestaat in wezen uit twee 'deelklachten'. De eerste 'deelklacht' houdt in dat artikel 38, vierde lid, onderdeel a, Wfsv aan de regelgever geen bevoegdheid geeft om de rentehobbel als een opslag in de gedifferentieerde WGA-premie mee te nemen. Aan deze klacht ligt de stelling ten grondslag dat artikel 38 Wfsv de regelgever geen bevoegdheid geeft regels inzake de hoogte van het rekenpercentage te stellen die afwijken van Hoofdstuk 3, Afdeling 4 van de Wfsv. De tweede 'deelklacht' komt er op neer dat het aan publiek verzekerde werkgevers in rekening brengen van de rentehobbelopslag een discriminatie in de zin van het EVRM en IVBPR oplevert.

Het eerste deel van de tweede klacht faalt. Evenals bij de eerste deel van de eerste klacht (zie 8.1.1) zie ik de vermeende afwijking van Hoofdstuk 3, Afdeling 4 van de Wfsv niet en maakt belanghebbende niet inzichtelijk waar die afwijking manifest wordt. Er is voorts in de Wfsv geen bepaling te vinden die zich er tegen verzet om aan publiek verzekerde werkgevers een rentehobbelopslag in rekening te brengen. Daarbij komt dat de wetgever zijn keus om aan publiek verzekerde werkgevers een rentehobbelopslag in rekening te brengen uitgebreid heeft gemotiveerd (zie 4.7) en de Besluitgever deze keus vervolgens heeft uitgevoerd in artikel 2.8, tweede lid, Besluit Wfsv. De vaststelling van de jaarlijkse rentehobbelopslag bij ministeriële regeling is naar mijn opvatting evenmin in strijd met hogere regelgeving.

Het tweede deel van de tweede klacht, het beroep op het gelijkheidsbeginsel, vraagt om een uitgebreide behandeling. De klacht treft naar mijn mening geen doel. Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke verzekeringen worden op een verschillende wijze gefinancierd en zijn dus geen gelijke gevallen die gelijk behoren te worden behandeld op grond van het EVRM en het IVBPR.54. De wetgever streeft er evenwel naar een zo gelijk mogelijk speelveld voor de twee categorieën verzekeraars te creëren, dus de natuurlijke ongelijkheid te verkleinen. De vraag rijst of publiek verzekerde werkgevers worden benadeeld ten opzichte van privaat verzekerde werkgevers door de keus van de wetgever om aan publiek verzekerde werkgevers een rentehobbelopslag in rekening te brengen, zoals belanghebbende stelt. Zij licht haar klacht toe met een drietal stellingen.

De eerste stelling luidt dat de rentehobbel in strijd is met artikel 38, vierde lid, Wfsv omdat zij doorwerkt in de hoogte van het rekenpercentage, het gemiddeld percentage en de minimale en maximale premiepercentages. Deze stelling moet worden verworpen omdat er naar mijn mening geen bepaling in de Wfsv is aan te wijzen die de Besluitgever verbiedt dat zo te reguleren.

De tweede stelling houdt in dat de publiek verzekerde werkgevers de rentehobbelopslag van artikel 2.8, tweede lid, Besluit Wfsv eerst moeten betalen en pas later worden gecompenseerd door een korting op de basispremie (zie 4.9), terwijl de privaat verzekerde werkgevers de rentehobbel ingevolge artikel 46a Wfsv niet verschuldigd zijn. De publiek verzekerde werkgevers lijden dus een rentenadeel en worden daarmee ten opzichte van de privaat verzekerde werkgevers in ongeoorloofde mate ongelijk behandeld. In repliek borduurt belanghebbende verder op de tweede stelling, en meent zij dat de ongelijkheid nog groter is omdat de privaat verzekerden ook nog eens de korting op de basispremie krijgen. De tweede stelling gaat mijns inziens voorbij aan het onderscheid tussen de basispremie enerzijds en de gedifferentieerde WGA-premie anderzijds. Wat de basispremie betreft is geen sprake van een verschillende behandeling omdat de basispremie is gebaseerd op een voor alle werkgevers geldend percentage. Als de publiek verzekerde werkgevers dus een korting krijgen, dan moeten de privaat verzekerden die ook krijgen, wat de reden voor die korting ook is. Die reden is overigens een goede: de korting ziet op de rentehobbelopslag die de publiek verzekerde werkgevers al betalen via de gedifferentieerde WGA-premie (zie 4.8 en 5.2). Wat de gedifferentieerde WGA-premie betreft: deze premie is de publiekrechtelijke tegenhanger van de premie die de privaat verzekerde werkgevers betalen en omvat de rentehobbel, omdat daarmee een gelijke premielast wordt benaderd zodat verzekeraars kunnen concurreren met het UWV. De rentehobbelopslag is dus van groot belang om de ongelijkheid tussen publiek en privaat verzekerde werkgevers juist weg te nemen. De tweede stelling moet mijns inziens dus eveneens worden verworpen.

Volgens de derde stelling van belanghebbende leert het rapport (zie 7.2) dat private verzekeraars een veel lagere premie konden rekenen omdat zij WAO-uitkeringen ter zake van werknemers die arbeidsongeschikt zijn geworden vóór het ingaan van de verzekering niet meeverzekerden (vgl. 7.1) terwijl publiek verzekerden wel WAO-premies ter financiering van die WAO-uitkeringen moesten betalen. Het gevolg daarvan is dat er nooit een gelijk speelveld kan worden verkregen, aldus belanghebbende. Deze stelling gaat naar mijn mening niet op omdat de omstandigheid dat private verzekeraars de bestaande WAO-uitkeringen niet meeverzekerden niet automatisch betekent dat de private premie lager is dan de publieke premie.55. Bovendien moet worden bedacht dat het voordeel van een lage private premie teniet kan worden gedaan doordat de werkgever zelf de uitkering van WGA-instromers, opgekomen vóór het ingaan van de verzekering, moet betalen (vgl. 7.1), terwijl onder het publieke bestel het UWV die uitkeringen betaalt. Daarnaast houdt een private verzekeraar indirect wel degelijk rekening met de bestaande WAO-uitkeringen, omdat deze het schadeverleden van de werkgever mede bepalen, dat op zijn beurt weer van belang is voor de premievaststelling (zie 4.6).

Naar mijn mening is de keus van de wetgever om aan publiek verzekerde werkgevers een rentehobbelopslag in rekening te brengen niet van redelijke grond ontbloot. Hoewel het omslagstelsel en rentedekkingsstelsel theoretisch gezien niet tot dezelfde premies leiden en het UWV en verzekeraars dus niet in een exact dezelfde positie zullen verkeren (zie het derde citaat in 7.2), leidt de keus ertoe dat een ongelijkheid tussen het UWV en verzekeraars juist goeddeels wordt weggenomen. Er is naar mijn mening dus geen sprake van ongeoorloofde discriminatie in de zin van het EVRM of het IVBPR. Het tweede deel van de tweede klacht faalt.

Het rapport waarnaar belanghebbende ook verwijst betrof een tussenevaluatie. Terwijl in het rapport is te lezen dat in het derde kwartaal van 2009 ongeveer 20% van de werkgevers eigenrisicodrager was, is dit percentage medio 2010 blijkens een aanvullend onderzoek van 17 januari 2011 (zie 4.10) opgelopen tot 27%. Deze toename en het percentage van 27% vormen mijns inziens een indicatie dat het speelveld voor publieke en private verzekeraars niet zo ongelijk is als belanghebbende vermoedt. Conceptueel gezien is het weliswaar zo dat het verschil in financieringswijze (omslagstelsel versus rentedekkingsstelsel) niet tot een volkomen gelijk speelveld zal leiden, maar de wetgever heeft ook nooit anders beweerd. De wetgever streefde immers naar een "zo gelijk mogelijke concurrentiepositie" (zie 4.7) en met de invoering van de rentehobbelopslag wordt een groot verschil tussen beide stelsels weggenomen. Bovendien volgt uit de ontwikkeling van het vermogen van de Whk dat omslagfinanciering feitelijk niet meer nodig is (zie het derde citaat in 7.2). De rentehobbel is overigens praktisch gezien geslecht. Dit blijkt uit de ontwikkeling van de rentehobbelopslag: deze nam gestaag af, van 0,47% voor 2007 naar 0,07% voor 2012 zodat in lijn met het voornemen van de wetgever (zie 4.7) artikel 2.8, tweede lid, Besluit Wfsv met ingang van 2013 kan worden afgeschaft, en ook het UWV de WGA-uitkeringen op basis van rentedekking zou kunnen gaan financieren.

De derde klacht houdt nauw verband met het eerste deel van de eerste klacht (zie 8.1.1). Belanghebbende stelt in haar toelichting op de derde klacht dat er geen wettelijke grondslag bestaat om in het Besluit Wfsv regels op te nemen die afwijken van Hoofdstuk 3, Afdeling 4 van de Wfsv, omdat het Besluit Wfsv geen algemene maatregel van bestuur is op grond van artikelen 117, tiende lid en 117b, achtste lid, Wfsv maar gebaseerd is op artikel 38, vierde lid, Wfsv. Om de redenen die ik in 8.1.1 uiteen heb gezet, faalt de derde klacht.

De vierde klacht mist naar mijn mening feitelijke grondslag. Het Hof heeft zich over de verbindendheid van het Besluit Wfsv wel uitgesproken; in r.o. 4.27 en 4.28 is geoordeeld over de vermeende strijdigheid met de Wfsv en in r.o. 4.34 tot en met 4.38 over de vermeende strijdigheid met verdragen. Belanghebbende lijkt in de toelichting op de klacht ook van mening te zijn dat het Hof zich niet bevoegd heeft verklaard. Ook dit standpunt berust mijns inziens op een verkeerde lezing van de Hofuitspraak. Het Hof heeft zich in het geschil ter zake van de gedifferentieerde WGA-premie wel bevoegd geacht en dit geschil beslist. Het Hof heeft in r.o. 4.25 en 4.28 enkel geoordeeld dat het Hof niet bevoegd is artikel 38, vierde lid, Wfsv op zijn innerlijke waarde of billijkheid te toetsen. Dat oordeel is juist. De vierde klacht faalt.

De vijfde klacht faalt mijns inziens eveneens. Weliswaar is het te betreuren dat de Inspecteur geen (kopieën van de) originele Beschikking aan het Hof kan overleggen, en schendt hij daarmee zijn verplichting in de zin van artikel 8:42 Awb, maar het Hof mag daaraan ingevolge artikel 8:31 Awb juncto artikel 27j Algemene wet inzake rijksbelastingen de gevolgen verbinden die het geraden voorkomt. Het Hof behoeft niet te motiveren waarom het daaraan geen rechtsgevolgen verbindt.

De zesde klacht licht belanghebbende toe door te wijzen op artikel 117 Wfsv. Dat artikel brengt volgens haar met zich dat voor de toerekening van WAO-uitkeringen in de zin van artikel 2.9, tweede lid, onderdeel a, Besluit Wfsv eenmaal vastgestelde gegevens voor de duur van vijf jaar onveranderlijk zijn. Aangezien de Inspecteur bij de vaststelling van de gedifferentieerde WGA-premie voor het jaar 2007 onherroepelijk heeft beslist dat de WAO-uitkering van C niet aan haar wordt toegerekend, kan hij bij de vaststelling van de gedifferentieerde WGA-premie voor 2008 niet van deze beslissing terugkomen. De Inspecteur is ingevolge artikel 117, eerste lid, aanhef, Wfsv voor de duur van vijf jaar gebonden aan de onherroepelijk geworden beslissing op bezwaar ter zake van het premiejaar 2007, aldus nog steeds belanghebbende. Deze redenering gaat naar mijn mening echter voorbij aan de woorden "toe te rekenen" in artikel 2.9, tweede lid, onderdeel a, Besluit Wfsv en aan de jaarlijkse vaststelling van de gedifferentieerde premie. Dat de Inspecteur de WAO-uitkering van C voor het premiejaar 2007 niet aan belanghebbende heeft toegerekend, laat onverlet dat die WAO-uitkering wel degelijk aan belanghebbende is toe te rekenen bij vaststelling van de gedifferentieerde premie over een volgend jaar. Belanghebbende lijkt voorts van mening dat zij aan de onherroepelijk geworden beslissing op bezwaar voor het premiejaar 2007 voor de duur van vijf jaar in rechte te honoreren vertrouwen mag ontlenen. Dit beroep op het vertrouwensbeginsel faalt naar mijn mening, zoals ook de feitenrechters oordeelden. Belanghebbende heeft geweten, gezien het ingevulde en aan het UWV geretourneerde WAO-aanvraagformulier (zie 1.3), heeft althans redelijkerwijs behoren te weten, dat de WAO-uitkering van C aan haar was toe te rekenen. De zesde klacht faalt.

In haar zevende klacht laakt belanghebbende de lange tijd gelegen tussen de dag van de zitting (26 februari 2010) en de dagtekening van de uitspraak (4 maart 2011), meer dan een jaar. Er hebben zich mijns inziens bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 8:66, tweede lid, Awb voorgedaan die een verklaring kunnen zijn voor deze uitzonderlijk56. lange termijn voor het doen van de uitspraak na de zitting: het principiële karakter van de zaak, de complexiteit van de regelgeving en de omstandigheid dat er nog veel meer procedures over hetzelfde onderwerp (zie 3.3) lopen. Er zal ook vertraging zijn opgelopen door de behandeling van het verzoek van de Inspecteur, gedaan na de zitting, om het onderzoek te heropenen. Het Hof heeft partijen ondertussen van elke verlenging van de termijn waarbinnen uitspraak zou worden gedaan, schriftelijk op de hoogte gesteld, overeenkomstig artikel 17 Landelijke procesregeling bestuursrecht57. en heeft voorts belanghebbende excuses aangeboden. Overeind blijft dat belanghebbende gelijk heeft, zij klaagt terecht: het Hof heeft artikel 8:66 Awb geschonden. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat de wetgever aan een schending door de rechter van artikel 8:66 Awb geen sanctie verbindt, zoals de Raad van State en het College van Beroep voor het bedrijfsleven reeds oordeelden.58. De deelklacht inzake het achterwege blijven van een motivering door het Hof van de verlenging van de termijn van het doen van uitspraak faalt, omdat de wet niet de eis stelt aan de rechter om te motiveren. Het meedelen van een motivering lijkt mij trouwens overbodig: het is van algemene bekendheid, zeker onder beroepsgemachtigden, dat de belastingrechter overladen is met werk en dat de wettelijke termijn van tweemaal zes weken dikwijls niet voldoende is voor het formuleren van een bewerkelijke uitspraak.

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal