Hof 's-Gravenhage, 09-03-2011, nr. BK-10-00289

De Inspecteur heeft bij beschikking voor het premiejaar 2008 ten aanzien van belanghebbende op 13 december 2007 de gedifferentieerde premie Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: WGA-premie) als bedoeld in artikel 34 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) vastgesteld op 0,33%.

De Inspecteur heeft bij de uitspraak op bezwaar de vastgestelde gedifferentieerde premie gehandhaafd.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. In verband hiermee is van belanghebbende een griffierecht geheven van € 448. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 januari 2011, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. De onderhavige zaak is gelijktijdig behandeld met de zaken BK-10/00290 tot en met BK-10/00294. Al hetgeen ter zitting is overgelegd en aangevoerd wordt geacht te zijn aangevoerd en overgelegd in al deze zaken. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.

Voorts staan in hoger beroep de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, vast:

Bij de beschikking is de vastgestelde premie voor het jaar 2008 als volgt berekend:

Gemiddeld werkgeversrisicopercentage 0,85%

Correctiefactor 0,68%

Rekenpercentage: 0,57%

Grens groot/klein € 682.500

Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur de onderhavige beschikking WGA-premie juist heeft vastgesteld, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

Belanghebbende heeft ter ondersteuning van haar standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Art. 34 van Wfsv is geen algemeen verbindend voorschrift als bedoeld in artikel 8:2, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zodat bezwaar en beroep openstaat tegen de heffing van de uniforme premie. De Inspecteur dient voor elke individuele werkgever een beschikking af te geven waarbij de uniforme premie Arbeidsongeschiktheidskas wordt vastgesteld. De bezwaren daartegen zijn ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in bezwaar. De verschuldigdheid van de uniforme premie vloeit niet voort uit art. 37 van de Wfsv maar uit art. 34 van de Wfsv. Aangezien deze wettelijke bepaling geen algemeen verbindend voorschrift is voor de in art. 34, lid 1, van de Wfsv genoemde doelgroep en in art. 34 van de Wfsv art. 46 van de Wfsv niet is genoemd dient de premie per werkgever te worden vastgesteld.

Art. 37, lid 2, van de Wfsv geeft niet de wettelijke mogelijkheid om bij besluit afwijkende regels te stellen met betrekking tot de voor het percentage in aanmerking te nemen uitkeringen, in die zin dat naast WGA-uitkeringen ook WAO-uitkeringen voor de berekening van de gedifferentieerde premie worden meegeteld en aldus ten nadele van de werkgever wordt ingegrepen in de hoogte van de vaststelling van de premie.

De WAO-uitkeringen kunnen niet de premiegrondslag vormen voor zowel de uniforme als de gedifferentieerde premie WGA.

Het meetellen van WAO-uitkeringen ten opzichte van WGA-uitkeringen heeft een onevenredige benadeling van werkgevers door middel van een hogere gedifferentieerde premie WGA tot gevolg.

Een in aansluiting op een ZW-uitkering toegekende WAO-uitkering telt wel mee maar een in aansluiting op een ZW-uitkering toegekende WGA-uitkering niet.

De Wfsv biedt niet de mogelijkheid om naast de in artikel 38, lid 2, van de Wfsv bedoelde korting/opslag nog een tweede opslag te berekenen die een level playing field schept met private premies.

Uit het rapport van Ecorys/Astri van 31 juli 2009 inzake de evaluatie WGA blijkt dat destijds voor het toepassen van opslagen aangevoerde rechtvaardigingsgronden in de praktijk geen opgeld doen. Uit dit rapport blijkt dat de WAO-premies slechts in de publieke sector meetellen en niet in de private sector, dat de rentehobbelreserve ten laste van de publiek verzekerde werkgevers 1,2 miljard bedroeg, dat de betaalde premies zowel in publieke als in private sector meer dan kostendekkend zijn geweest en dat het UWV van mening is dat de tweede opslag te hoog is vastgesteld. De opslag wordt via de basispremie ten dele gerestitueerd maar wel aan alle werkgevers, ook die niet de opslag hoefden te betalen.

De private verzekeraars verzekeren alleen de WGA-lasten. De private uitvoering kent in tegenstelling tot hetgeen bij de invoering werd verondersteld geen nadelen. De WAO-uitkeringen dienen niet mee te tellen anders is geen sprake van een level playing field.

Uit het rapport blijkt dat ten onrechte ook WAO-uitkeringen gedaan vóór de eerste dag van indiensttreding worden meegeteld. De publieke premie is ten onterechte op een veel hoger bedrag vastgesteld dan de private premies.

De Inspecteur houdt in hoger beroep de juistheid van de vastgestelde gedifferentieerde premie staande. Met betrekking tot de uniforme premie stelt hij dat belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is verklaard in bezwaar.

Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en tot het vaststellen van de uniforme premie WGA op nihil en de gedifferentieerde premie WGA op een door het Hof vast te stellen bedrag zonder opslag of korting voor WAO-lasten en rentehobbel.

De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende - voor zover van belang - verworpen op de volgende gronden:

Ingevolge artikel 34, eerste lid, van de Wfsv is premie verschuldigd door werkgevers in de zin van de WIA. De premie bestaat uit een basispremie, een uniforme premie en een gedifferentieerde premie.

Ingevolge artikel 37, eerste lid, van de Wfsv stelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv), onder goedkeuring van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voor de berekening van de uniforme premie ten behoeve van de Arbeidsongeschiktheidskas een percentage vast.

Ingevolge artikel 38, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wfsv stelt het Uwv voor de berekening van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas (hierna: Whk) een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage vast.

Elk jaar, zo bepaalt het tweede lid van artikel 38 van de Wfsv, wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd, respectievelijk verlaagd. Dat is de gedifferentieerde premie.

Hoe de gedifferentieerde premie wordt berekend, is geregeld in het op artikel 38, vierde lid,

van de Wfsv gebaseerde Besluit Wfsv (Stb. 2005, 585).

Ingevolge artikel 2.9, eerste lid, van het Besluit Wfsv is de in artikel 38, tweede lid, van de Wfsv bedoelde opslag of korting gelijk aan het individuele werkgeversrisicopercentage, verminderd met het gemiddelde werkgeversrisicopercentage.

Ingevolge het tweede lid van artikel 2.9 van het Besluit Wfsv wordt het individuele werkgeversrisicopercentage, bedoeld in het eerste lid, verkregen door de som van:

De uniforme premie is vanaf 1 januari 2008 geregeld in artikel 37 van de Wfsv (Stb. 2007, 557) en art. 2.5 van het Besluit Wfsv. Voor het jaar 2008 is de uniforme premie vastgesteld bij besluit van 7 augustus 2007, Stcrt. 2007, 170. Het besluit waarbij de hoogte van de uniforme premie wordt vastgesteld is een besluit van algemene strekking en geen voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 26 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) waartegen bezwaar kan worden gemaakt en waarna tegen de uitspraak op dat bezwaar beroep en hoger beroep bij de belastingrechter mogelijk is. De Wfsv noch enige andere wet biedt de mogelijkheid om tegen het besluit van het UWV ter vaststelling van de uniforme premie (premie Arbeidsongeschiktheidskas) bezwaar te maken. Op grond van het bepaalde in artikel 8.2 van de Awb en artikel 26 van Awr is geen bezwaar en beroep tegen de hoogte van de premievaststelling mogelijk. De vaststelling van de uniforme premie door de inspecteur vindt niet plaats bij voor bezwaar vatbare beschikking; de wettelijke basis ontbreekt daarvoor.

In het geval de Belastingdienst een premienota heeft vastgesteld is het tegen deze nota - die hier overigens niet het onderwerp van het geding is - dat de belanghebbende bezwaar en beroep kan instellen. Verder merkt het Hof op dat belanghebbende tegen de afdracht op aangifte bezwaar kan maken. Tegen de vaststelling van de hoogte van de uniforme premie is, zoals reeds onder 7.2.1. is overwogen, geen bezwaar en beroep mogelijk.

Toetsingskader

Ten aanzien van de toetsing van de in de Wfsv en andere wettelijke bepalingen zoals de Wet WIA neergelegde bepalingen met betrekking tot de gedifferentieerde premie, geldt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een met artikel 26 IVBPR, artikel 14 EVRM of artikel 1 van het Twaalfde protocol bij het EVRM strijdige ongelijke behandeling, die bepalingen niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat oordeel van redelijke grond ontbloot is.

Bij de beoordeling van de tegen de hoogte van de gedifferentieerde premie aangevoerde grieven met betrekking tot het Besluit Wfsv dient derhalve te worden voorop gesteld dat slechts die bepalingen in het Besluit als in strijd met de Wfsv moeten worden geoordeeld waarvan moet worden geoordeeld dat de wetgever ze redelijkerwijs niet op het oog kan hebben gehad.

Premiedifferentiatie: algemene uitgangpunten wetgever

De wetgever heeft bij het invoeren van de Wet WIA het volgende met betrekking tot de premiedifferentiatie in ogenschouw genomen:

(MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, blz. 79.)

Het Hof is met inachtneming van de hiervoor onder 7.3.1 en 7.3.2 genoemde marginale toetsingsmogelijkheid van oordeel dat de door de wetgever voor de invoering van premiedifferentiatie gehanteerde algemene argumenten berusten op redelijke uitgangpunten, zodat deze niet in strijd is met vorengenoemde verdragen.

WAO-lasten

Uit de Memorie van Toelichting op de Invoeringswet Wet WIA (met name par. 3.4.1) (Kamerstukken II, 2004-2005, 30118, nr. 3) blijkt dat de wetgever de verschillende in het geding zijnde belangen heeft afgewogen, maar de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht heeft geacht. Daaruit volgt dat in de aanvangsjaren noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke premievaststelling WGA (Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten, onderdeel Wet WIA) en de premievaststelling voor de IVA (Regeling inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten). Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang.

Artikel 38, vierde lid, van de Wfsv laat de besluitgever de ruimte andere uitkeringen dan WGA-uitkeringen in de bepaling van het percentage van de gedifferentieerde premie te betrekken. Dat dat ook de bedoeling was van de wetgever blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet WIA, waarin onder meer is gesteld:

De besluitgever is de delegatiebevoegdheid van artikel 38, vierde lid, van de Wfsv niet te buiten gegaan met de in artikel 2.9 van het Besluit Wfsv gegeven regeling waarbij de WAO-uitkeringen worden betrokken bij de berekening van de opslag of korting. Van het stellen van afwijkende regels, als door belanghebbende betoogd, is geen sprake. Tevens is, anders dan door belanghebbende verondersteld, hiermee geen middelenoverheveling toegepast vanuit de Arbeidsongeschiktheidskas naar de Werkhervattingskas. Voor de volledigheid zij vermeld dat de WAO vanaf 2008 gefinancierd is uit de basispremie Arbeidsongeschiktheidsfonds (Aof) en voor publiek verzekerde werkgevers de uniforme Aok-premie. De WAO-uitkeringen die zijn ingegaan in 2005 (het betrof nog een beperkte instroom) komen tot en met 2010 ten laste van de Aok. Daarna worden alle WAO-uitkeringen, zowel van publiek verzekerde werkgevers als van eigenrisicodragers, gefinancierd uit de basispremie Aof en zal de Aok geliquideerd worden.

Rentehobbel opslag

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat de Minister ten onrechte een opslag op de gemiddelde premie heeft vastgesteld in verband met het creëren van een "level playing field", nu private verzekeraars veel lagere premies blijken te berekenen. Het doel van deze opslag is het wegnemen van de zogenoemde "rentehobbel": d.i. het nadeel dat private verzekeraars hebben ten opzichte van de publieke verzekering doordat de private verzekeraars op basis van een kapitaaldekkingstelsel verzekeringen moeten bieden en de publieke verzekering gefinancierd wordt via een omslagstelsel.

De wetgever heeft gekozen voor een financieringssysteem waarin werkgevers de keuzevrijheid hebben om zelf het risico te dragen of te herverzekeren bij een private verzekeraar dan wel bij het UWV verzekerd te blijven. Het bieden van deze keuzevrijheid door de wetgever valt binnen de hiervoor onder 7.3.2 geschetste ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever. Uitgaande van dat systeem kon de wetgever beslissen de meerkosten van dit systeem te mitigeren. Dat vindt plaats door middel van een algemene opslag op het gemiddelde percentage WGA. Voor het jaar 2008 is de algemene opslag vastgesteld op 0,28% (Regeling vaststelling opslag op de gemiddelde premie van 11 juli 2007, SV/WV/07/23621, Stcrt. 2007, 138). Het streven is erop gericht om de premiestelling in geval van de publieke verzekering in de aanvangsjaren in redelijke mate in overeenstemming te brengen met de premiestelling van de verzekeraars (Memorie van toelichting bij Wet WIA, Kamerstukken II, 2004/05, 30 118, nr. 3, blz. 24-28). Voor de omvang van de rentehobbel zijn relevant de instroom, de gemiddelde "verblijfsduur", de gemiddelde uitkeringshoogte, de premiegrondslag en de verhouding tussen de verwachte publieke premie in een bepaald jaar en de verwachte structurele publieke premie. De opslag wordt bepaald aan de hand van de feitelijk gerealiseerde instroom, zoals bekend op het moment van het vaststellen van de opslag in overleg met het Verbond van Verzekeraars. Hiertoe adviseert het Centraal Planbureau. Dit alles valt, gegeven de gemaakte keuze, binnen het regelend kader dat de wetgever de besluitgever heeft verleend.

Van strijd met het bepaalde in art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM is geen sprake.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat het onderscheid tussen eigenrisicodragers en publiek verzekerde werkgevers, eruit bestaand dat de eigenrisicodragers de opslag geheel of gedeeltelijk gerestitueerd krijgen, in strijd is met het verbod van ongelijke behandeling onder meer artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM, omdat sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid. Het Hof onderschrijft dit standpunt niet. Van ongelijke behandeling van gelijke gevallen is immers geen sprake, nu eigenrisicodragers een private verzekering zullen moeten afsluiten dan wel zelf de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen voor hun zieke werknemers moeten betalen, en de publiek verzekerde werkgevers niet.

Vangnetgevallen

In artikel 117b, derde lid, onder c, Wfsv, is bepaald dat een WGA-uitkering, toegekend aan een werknemer die uit de dienstbetrekking waaruit de WGA-uitkering is ontstaan recht had op ziektegeld, niet ten laste komt van de Werkhervattingskas. In artikel 117 Wfsv is niet eenzelfde bepaling opgenomen ten aanzien van de WAO-uitkering, toegekend aan een werknemer die uit de dienstbetrekking waaruit de WAO-uitkering is ontstaan recht had op ziekengeld. Een dergelijke WAO-uitkering komt gedurende de eerste vijf jaar derhalve wel ten laste van de Arbeidsongeschiktheidskas. De wetgever heeft hiervoor na afweging van voors en tegens gekozen. Zie daarvoor de MvT bij Invoeringswet Wet WIA, Kamerstukken II, 2004/05, 30 118, nr. 3. Deze afweging, waarbij met name een rol heeft gespeeld dat in de aanvangsjaren nog geen gegevens van uitkeringen op grond van de WGA bekend zijn en de verhouding ten opzichte van eigen risicodragers en privaat verzekerden in het oog moet worden gehouden, is op redelijke gronden gebaseerd. Het Hof vindt geen aanleiding om deze bepaling onverbindend te verklaren.

Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd naar aanleiding van de in 2010 uitgebrachte rapportage van Ecorys/Astra leidt het Hof niet tot een ander oordeel met betrekking tot de redelijkheid van de door de wetgever bij de invoering gehanteerde uitgangspunten. Wellicht waren met de kennis van nu, bepaalde afwegingen anders gemaakt. Gelet op de meermalen aangehaalde marginale toetsingsmogelijkheid staat het aan het Hof echter niet vrij tot een verdergaande toetsing over te gaan.

Gelet op het hiervorenoverwogene dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: