Hof Amsterdam, 12-05-2011, nr. 09/00758

2.1.

2.2.

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

4.6.

4.7.

4.8.

4.9.

a.

het totaalbedrag van de op grond van artikel 117 van de Wfsv ten laste van de Aok komende, aan de werkgever toe te rekenen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald aan werknemers die bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid op grond waarvan de in artikel 2.9, zevende lid, Besluit Wfsv bedoelde arbeidsongeschiktheidsuitkeringen worden toegekend, in dienstbetrekking stonden tot een werkgever, en

b.

het totaalbedrag van de op grond van artikel 117b van de Wfsv ten laste van de Whk komende, aan de werkgever toe te rekenen WGA-uitkeringen die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald aan werknemers die bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid op grond waarvan de WGA-uitkeringen worden toegekend in dienstbetrekking stonden tot een werkgever,

te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het ten laste van die werkgever komende gemiddelde premieplichtige loon per jaar, berekend over het tijdvak van vijf kalenderjaren, eindigend één jaar voor aanvang van het premiebetalingstijdvak.

In het derde lid van gemeld artikel 2.9 wordt aangegeven hoe het gemiddelde werkgeversrisicopercentage wordt verkregen, dit geschiedt mede aan de hand van ten laste van de Whk komende aan werkgevers toe te rekenen WGA-uitkeringen die in het tweede kalenderjaar vóór het premiebetalingstijdvak zijn betaald.

Ingevolge het vierde lid van artikel 2.9 van het Besluit Wfsv wordt in het tweede en derde lid van dat artikel voor WGA-uitkeringen die zijn betaald in het kalenderjaar 2006 voor Whk gelezen ‘Arbeidsongeschiktheidsfonds’.

4.10.

4.11.

7.3.1.

Ten aanzien van de toetsing van de in de Wfsv en andere wettelijke bepalingen zoals de Wet WIA neergelegde bepalingen met betrekking tot de gedifferentieerde premie, geldt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een met artikel 26 IVBPR, artikel 14 EVRM of artikel 1 van het Twaalfde protocol bij het EVRM strijdige ongelijke behandeling, die bepalingen niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat oordeel van redelijke grond ontbloot is.

7.3.2.

Bij de beoordeling van de tegen de hoogte van de gedifferentieerde premie aangevoerde grieven met betrekking tot het Besluit Wfsv dient derhalve te worden voorop gesteld dat slechts die bepalingen in het Besluit als in strijd met de Wfsv moeten worden geoordeeld waarvan moet worden geoordeeld dat de wetgever ze redelijkerwijs niet op het oog kan hebben gehad.

Premiedifferentiatie: algemene uitgangpunten wetgever

7.4.1.

De wetgever heeft bij het invoeren van de Wet WIA het volgende met betrekking tot de premiedifferentiatie in ogenschouw genomen:

"Wat betreft de uitvoering van de WGA is gekozen voor de mogelijkheid werkgevers te laten kiezen voor eigenrisicodragerschap, al dan niet verzekerd bij een private verzekeraar, dan wel voor publieke verzekering. Aan het bieden van de mogelijkheid tot eigenrisicodragen dient verbonden te zijn dat in de publieke verzekering sprake is van premiedifferentiatie. Het eigenrisicodragerschap en de gedifferentieerde publieke premie zijn in feite de twee vormen van premiedifferentiatie. Immers, het hanteren van premiedifferentiatie in de publieke verzekering is een voorwaarde voor een zo gelijk mogelijke concurrentiepositie van het UWV en publiek verzekerde werkgevers ten opzichte van de positie van eigenrisicodragers. Zonder premiedifferentiatie kan het UWV mutaties in arbeidsongeschiktheidslasten niet doorberekenen in de premies van individuele bedrijven, terwijl er voor eigenrisicodragers wel een relatie is tussen lasten en premie, ook in geval van private verzekering. Premiedifferentiatie in de publieke verzekering prikkelt publiek verzekerde werkgevers tot beheersing van het WGA-volume, daar waar eigenrisicodragende werkgevers daar ook toe gestimuleerd worden. Tevens is van belang dat zonder publieke premiedifferentiatie een vliegwieleffect kan optreden, waardoor de telkens beste risico's uit de publieke verzekering treden. Uiteindelijk ontvalt hierdoor het financiële draagvlak aan deze verzekering. Premiedifferentiatie voorkomt dit effect, omdat daarmee (ook) de publieke gedifferentieerde premie is gekoppeld aan de feitelijke lasten van bedrijven."

(MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, blz. 79.)

7.4.2.

Het Hof is met inachtneming van de hiervoor onder 7.3.1 en 7.3.2 genoemde marginale toetsingsmogelijkheid van oordeel dat de door de wetgever voor de invoering van premiedifferentiatie gehanteerde algemene argumenten berusten op redelijke uitgangpunten, zodat deze niet in strijd is met vorengenoemde verdragen.

WAO-lasten

7.5.1.

Uit de Memorie van Toelichting op de Invoeringswet Wet WIA (met name par. 3.4.1) (Kamerstukken II, 2004-2005, 30118, nr. 3) blijkt dat de wetgever de verschillende in het geding zijnde belangen heeft afgewogen, maar de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht heeft geacht. Daaruit volgt dat in de aanvangsjaren noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke premievaststelling WGA (Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten, onderdeel Wet WIA) en de premievaststelling voor de IVA (Regeling inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten). Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang.

7.5.2.

Artikel 38, vierde lid, van de Wfsv laat de besluitgever de ruimte andere uitkeringen dan WGA-uitkeringen in de bepaling van het percentage van de gedifferentieerde premie te betrekken. Dat dat ook de bedoeling was van de wetgever blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet WIA, waarin onder meer is gesteld:

"Uitgaande van de wens om vanaf 2007 premiedifferentiatie in de WGA toe te passen, is vervolgens bezien hoe dat in de aanvangsjaren kan worden vormgegeven. Het is mogelijk in de aanvangsjaren het risicopercentage WGA (i.c. de opslagen en kortingen) mede te bepalen aan de hand van gerealiseerde WAO-lasten. Daartegen kan echter een aantal bezwaren worden ingebracht. Ten eerste worden de WAO-lasten al doorberekend aan de werkgever, namelijk via de premiedifferentiatie Pemba. Hantering van deze lasten bij de WIA-premiedifferentiatie betekent dat werkgevers hier feitelijk tweemaal mee worden geconfronteerd. De WAO-lasten gelden immers als basis voor de aan hen toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten in zowel het oude als het nieuwe stelsel. Overigens geldt ter nuancering van dit bezwaar dat de WAO-instroom in 2005 beperkt en vanaf 2006 nagenoeg nihil is, zodat het doorberekenen van WAO-lasten in het eigenrisicodragen en de premiedifferentiatie WAO steeds geringer van omvang wordt. Ten tweede kent de WAO geen onderscheid tussen volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en gedeeltelijk arbeidsgeschikten. Door ongecorrigeerde WAO-lasten door te berekenen in de WGA-financiering, wordt geen recht gedaan aan het in het wetsvoorstel WIA juist ten principale onderscheiden van gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid en volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid.

De regering heeft bovenstaande bezwaren onderkend, maar acht de argumenten vóór hantering van premiedifferentiatie in de aanvangsjaren van groter gewicht. Dit betekent dat noodzakelijkerwijs WAO-lasten worden betrokken bij de publieke WGA- en IVA-premiestelling in de aanvangsjaren. Bedacht zij dat verzekeraars hun premies eveneens mede zullen baseren op het schadeverleden van bedrijven en dus op in het verleden gerealiseerde WAO-lasten. Het betrekken van WAO-lasten bij de bepaling van de gedifferentieerde WGA- en IVA-premies beperkt bovendien de financiële consequenties van de overgang van het WAO- op het WIA-premieregime en voorkomt een schoksgewijze premieontwikkeling bij die overgang. Het hanteren van uitsluitend WAO-lasten bij de bepaling van het risicopercentage WGA, doet zich alleen voor in 2007 en is daarmee in de tijd beperkt. Vanaf 2008 zal het risicopercentage WGA immers worden vastgesteld op basis van een combinatie van gerealiseerde WAO-lasten en gerealiseerde WGA-lasten, waarbij de WGA-lasten in ieder navolgend jaar een groter onderdeel vormen." (MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 118, nr. 3, blz. 17-19).

7.5.3.

De besluitgever is de delegatiebevoegdheid van artikel 38, vierde lid, van de Wfsv niet te buiten gegaan met de in artikel 2.9 van het Besluit Wfsv gegeven regeling waarbij de WAO-uitkeringen worden betrokken bij de berekening van de opslag of korting. Van het stellen van afwijkende regels, als door belanghebbende betoogd, is geen sprake. Tevens is, anders dan door belanghebbende verondersteld, hiermee geen middelenoverheveling toegepast vanuit de Arbeidsongeschiktheidskas naar de Werkhervattingskas. Voor de volledigheid zij vermeld dat de WAO vanaf 2008 gefinancierd is uit de basispremie Arbeidsongeschiktheidsfonds (Aof) en voor publiek verzekerde werkgevers de uniforme Aok-premie. De WAO-uitkeringen die zijn ingegaan in 2005 (het betrof nog een beperkte instroom) komen tot en met 2010 ten laste van de Aok. Daarna worden alle WAO-uitkeringen, zowel van publiek verzekerde werkgevers als van eigenrisicodragers, gefinancierd uit de basispremie Aof en zal de Aok geliquideerd worden. ”

Rentehobbel opslag

7.6.1.

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat de Minister ten onrechte een opslag op de gemiddelde premie heeft vastgesteld in verband met het creëren van een "level playing field", nu private verzekeraars veel lagere premies blijken te berekenen. Het doel van deze opslag is het wegnemen van de zogenoemde "rentehobbel": d.i. het nadeel dat private verzekeraars hebben ten opzichte van de publieke verzekering doordat de private verzekeraars op basis van een kapitaaldekkingstelsel verzekeringen moeten bieden en de publieke verzekering gefinancierd wordt via een omslagstelsel.

7.6.2.

De wetgever heeft gekozen voor een financieringssysteem waarin werkgevers de keuzevrijheid hebben om zelf het risico te dragen of te herverzekeren bij een private verzekeraar dan wel bij het UWV verzekerd te blijven. Het bieden van deze keuzevrijheid door de wetgever valt binnen de hiervoor onder 7.3.2 geschetste ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever. Uitgaande van dat systeem kon de wetgever beslissen de meerkosten van dit systeem te mitigeren. Dat vindt plaats door middel van een algemene opslag op het gemiddelde percentage WGA. Voor het jaar 2008 is de algemene opslag vastgesteld op 0,28% (Regeling vaststelling opslag op de gemiddelde premie van 11 juli 2007, SV/WV/07/23621, Stcrt. 2007, 138). Het streven is erop gericht om de premiestelling in geval van de publieke verzekering in de aanvangsjaren in redelijke mate in overeenstemming te brengen met de premiestelling van de verzekeraars (Memorie van toelichting bij Wet WIA, Kamerstukken II, 2004/05, 30 118, nr. 3, blz. 24-28). Voor de omvang van de rentehobbel zijn relevant de instroom, de gemiddelde "verblijfsduur", de gemiddelde uitkeringshoogte, de premiegrondslag en de verhouding tussen de verwachte publieke premie in een bepaald jaar en de verwachte structurele publieke premie. De opslag wordt bepaald aan de hand van de feitelijk gerealiseerde instroom, zoals bekend op het moment van het vaststellen van de opslag in overleg met het Verbond van Verzekeraars. Hiertoe adviseert het Centraal Planbureau. Dit alles valt, gegeven de gemaakte keuze, binnen het regelend kader dat de wetgever de besluitgever heeft verleend.

Van strijd met het bepaalde in art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM is geen sprake.

7.6.3.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat het onderscheid tussen eigenrisicodragers en publiek verzekerde werkgevers, eruit bestaand dat de eigenrisicodragers de opslag geheel of gedeeltelijk gerestitueerd krijgen, in strijd is met het verbod van ongelijke behandeling onder meer artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM, omdat sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid. Het Hof onderschrijft dit standpunt niet. Van ongelijke behandeling van gelijke gevallen is immers geen sprake, nu eigenrisicodragers een private verzekering zullen moeten afsluiten dan wel zelf de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen voor hun zieke werknemers moeten betalen, en de publiek verzekerde werkgevers niet.”

4.12.

4.13.

4.14.

4.15.

4.16.