HR, 16-12-2016, nr. 15/02758

15/02758

mr. G.R.B. van Peursem

28 oktober 2016

Conclusie in de zaak van:

[eiseres]

(hierna: [eiseres]),

eiseres tot cassatie,

adv. mr. J.H.M. van Swaaij,

tegen

[verweerster]

(hierna: [verweerster]),

verweerster in cassatie,

adv. mr. J.W.H. van Wijk.

Aannemer [verweerster] huurt voor ondergronds kabel- en leidingwerk 37 stalen rijplaten van [eiseres]. De rijplaten, in gebruik bij leidingwerk op een sportterrein, worden na tien dagen gestolen, waardoor [verweerster] niet aan haar verbintenis tot teruggave van de gehuurde rijplaten kan voldoen. [verweerster] betaalt wel de huur (€ 185,26) maar weigert de waarde van de rijplaten te voldoen (€ 28.381,50). Kantonrechter en hof wijzen [eiseres]’ vordering tot schadevergoeding af, omdat [verweersters] tekortkoming niet haar schuld is en ook niet volgens verkeersopvattingen aan haar moet worden toegerekend. Hiertegen komt [eiseres] in cassatie volgens mij tevergeefs op.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 [verweerster] is een aannemer in ondergrondse infrastructuren. Zij houdt zich onder meer bezig met ondergronds kabel- en leidingwerk.

1.2 [eiseres] heeft medio september 2011 voor onbepaalde tijd2.37 rijplaten verhuurd aan [verweerster]. De huurovereenkomst is mondeling aangegaan. Partijen hebben geen afspraken gemaakt met betrekking tot het afsluiten van een verzekering voor de rijplaten.

1.3 [eiseres] heeft de rijplaten ter uitvoering van de huurovereenkomst afgeleverd op de door [verweerster] aangegeven locatie: [a-straat 1] te [plaats]. [verweerster] was daar bezig met een project en had de rijplaten nodig omdat de grond drassig was.

1.4 [verweerster] heeft eind september 2011 aangifte gedaan van diefstal van de rijplaten. In de aangifte staat onder meer het volgende:

“Pleegplaats [a-straat 1]

[plaats]

Type locatie (...) SPORTTERREIN

(...)

Tijdstip achtergelaten 23-09-2011 15:00

Tijdstip geconstateerd 26-09-2011 07:00

(...)

Omschrijving voorval zaterdagmorgen 24 september 2011 om ca. 8.00 uur zijn 37 stuks rijplaten die achter elkaar in een platenbaan over een grasveld lagen gestolen. Buurtbewoners hebben dit gehoord en gezien, dat met een vrachtauto de platen geladen zijn. Verder konden ze geen bijzonderheden vertellen, platen wegen ca 800 kg per stuk. De bandensporen waren zichtbaar waar de vrachtauto langs de platenbaan heeft gereden om te laden.”

1.5 [eiseres] heeft aan [verweerster] ter zake de huur van de rijplaten over de periode van 14 september 2011 tot en met 23 september 2011 € 185,26 in rekening gebracht. [verweerster] heeft die factuur voldaan.

1.6 [eiseres] heeft aan [verweerster] ter zake de waarde van de rijplaten € 28.381,50 in rekening gebracht. [verweerster] heeft die factuur niet voldaan.

1.7 [eiseres] had de rijplaten zelf gehuurd van [A] (hierna: [A]). [eiseres] heeft aan [A] een schadeloosstelling van € 27.060,60 betaald vanwege de diefstal van de rijplaten.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 20 november 2012 heeft [eiseres] gevorderd veroordeling van [verweerster] tot betaling van € 28.381,50 met rente en kosten. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van de uit de huurovereenkomst op haar rustende verplichting tot teruggave van de gehuurde rijplaten, en dat deze tekortkoming haar kan worden toegerekend omdat zij naar in het verkeer geldende opvattingen de rijplaten niet onbeheerd op een niet afgesloten plek mocht achterlaten en dat zij, door dit toch te doen, zich niet als een goed huurder heeft gedragen.

1.9 De Bossche kantonrechter heeft de vordering van [eiseres] afgewezen3.. In hoger beroep heeft Hof Den Bosch4.dit vonnis bekrachtigd en [eiseres]’ in appel gewijzigde vordering afgewezen. Het hof vond evenals de kantonrechter dat [verweerster] geen schuld had aan de tekortkoming en dat deze evenmin krachtens verkeersopvattingen aan haar moest worden toegerekend en liet de diefstal zodoende voor risico van [eiseres]. Daartoe overwoog het hof als volgt:

“3.6.2. Tussen partijen staat vast dat [verweerster] is tekort geschoten in de nakoming van zijn uit de huurovereenkomst en artikel 7:224 BW voortvloeiende verbintenis om de rijplaten bij het einde van de huur weer ter beschikking van [eiseres] te stellen. Ook staat tussen partijen vast dat nakoming van die verbintenis als gevolg van de diefstal blijvend onmogelijk is. Als gevolg van het bepaalde in artikel 6:74 BW moet [verweerster] daarom aan [eiseres] de schade vergoeden die [eiseres] door de tekortkoming geleden heeft, tenzij de tekortkoming niet aan [verweerster] kan worden toegerekend.

3.6.3. In artikel 6:75 BW is bepaald dat een tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Tussen partijen staat vast dat toerekening krachtens de wet en toerekening krachtens rechtshandeling in dit geval niet aan de orde zijn. Daarmee resteren als geschilpunten:

1) de vraag of de tekortkoming te wijten is aan schuld van [verweerster];

2) de vraag of de tekortkoming krachtens de in het verkeer geldende opvatting voor rekening van [verweerster] komt.

Deze vragen worden hieronder bij de grieven 1 en 2 beantwoord.

Naar aanleiding van grief 1: toerekening vanwege schuld?

3.7.1. De kantonrechter heeft in rov. 3.4 van het vonnis geoordeeld dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van [verweerster]. De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen:

 in dit geval was geen sprake was een bouwterrein dat afgesloten kon worden of dat makkelijk met camera’s kon worden beveiligd, maar van een route langs een traject waar [verweerster] kabels of leidingen moest leggen, zodat het praktisch onmogelijk was om hekken om de rijplaten te plaatsen;

 van [verweerster] kon, in verband met de daarmee gemoeide tijd, niet verwacht worden dat hij de rijpalten aan het eind van iedere werkdag zou weghalen en achter hekken zou opslaan en ze in de ochtend weer zou neerleggen;

 lieden die in één keer bijna 30 ton aan staal stelen zouden zich bovendien vermoedelijk niet door een om de platen staand hekwerk hebben laten tegenhouden.

3.7.2. [eiseres] is met haar eerste grief tegen dit oordeel opgekomen. In de toelichting op de grief voert zij aan dat [verweerster] rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de rijplaten gestolen zouden kunnen worden en dat [verweerster] wel hekken om de rijplaten had moeten zetten of de rijplaten aan het eind van de werkdag had moeten opladen. [eiseres] concludeert dat het aan [verweerster] te wijten is dat zij deze voorzorgsmaatregelen niet heeft getroffen.

3.7.3. Het hof verwerpt deze grief. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] onvoldoende gemotiveerd betwist dat in redelijkheid niet van [verweerster] gevergd kon worden was om de 37 rijplaten, die elk minimaal 800 kilogram wogen, aan het eind van elke werkdag op te laden om ze vervolgens aan het begin van de volgende werkdag weer uit te leggen langs het te traject waar de werkzaamheden moesten worden verricht. Als [eiseres] een dergelijke tijdrovende en kostbare handelwijze van [verweerster] had willen verlangen, had [eiseres] dat bij het sluiten van de huurovereenkomst duidelijk moeten maken aan [verweerster]. Er is niet gesteld of gebleken dat [eiseres] dat gedaan heeft.

3.7.4. Naar het oordeel van het hof brengt ook de omstandigheid dat [verweerster] geen hekken om de rijplaten heeft geplaatst, niet mee dat de diefstal aan haar schuld te wijten is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat geen sprake was van een vaste bouwplaats maar van een langgerekt traject waar kabel- of leidingwerkzaamheden moesten worden verricht, waarbij het plaatsen (en telkens verplaatsen naarmate het werk vordert) van hekken over de totale lengte van de rijplaten niet zonder meer voor de hand ligt. Ook op dit punt geldt dat niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] aan [verweerster] duidelijk heeft gemaakt dat [eiseres] een dergelijke handelwijze van [verweerster] verlangde. Verder neemt het hof hierbij in aanmerking dat een diefstal als de onderhavige – het bij klaarlichte dag, zichtbaar voor buurtbewoners, met behulp van een vrachtwagen opladen van 37 rijplaten van ruim 800 kilogram per stuk – zodanig buiten het normale verwachtingspatroon ligt dat [verweerster] daar destijds in redelijkheid geen rekening mee hoefde te houden. Er is niet gesteld of gebleken dat [eiseres] [verweerster] voor de mogelijkheid van een dergelijke openlijke en grootschalige diefstal gewaarschuwd heeft.

3.7.5. Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat [verweerster] niet in het betrachten van de redelijkerwijs van haar te verwachten zorg tekort geschoten is. De tekortkoming – het niet kunnen teruggeven van de rijplaten als gevolg van de diefstal – is dus niet te wijten aan schuld van [verweerster] in de zin van artikel 6:75 BW. Het hof verwerpt daarom grief 1.

Naar aanleiding van grief 2: toerekening krachtens verkeersopvattingen?

3.8.1. De kantonrechter heeft in rov. 3.5 van het vonnis geoordeeld dat de tekortkoming – het als gevolg van de diefstal niet kunnen teruggeven van de rijplaten – niet krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [verweerster] komt. De kantonrechter heeft daarbij toepassing gegeven aan het uitgangpunt dat de Hoge Raad bij arrest van 24 oktober 1997, NJ 1998, 69 heeft gegeven voor de diefstal van auto’s die voor betrekkelijk korte tijd zijn verhuurd door een professionele verhuurder. De kantonrechter heeft daarbij ook overwogen dat van [eiseres] als professioneel verhuurder had mogen worden verwacht dat zij bij het sluiten van de huurovereenkomst aan [verweerster] duidelijk had gemaakt dat zij ([eiseres]) een schade als gevolg van een eventuele diefstal van de rijplaten voor rekening van [verweerster] wilde laten komen, zodat [verweerster] in dat geval daarvoor maatregelen had kunnen treffen zoals het afsluiten van een verzekering. Omdat [eiseres] dit niet gedaan heeft, komt de tekortkoming volgens de kantonrechter niet voor rekening van [verweerster].

3.8.2. [eiseres] is met haar tweede grief tegen dit oordeel opgekomen. In de toelichting op de grief voert zij aan dat in het geval waarover de Hoge Raad bij arrest van 24 oktober 1997 arrest heeft gewezen, geen sprake was van een professionele huurder maar van een particuliere huurder. Verder heeft [eiseres] aangevoerd dat in het door de Hoge Raad berechte geval sprake was van huur voor een beperkte periode en in het onderhavige geval van huur voor onbepaalde tijd.

3.8.3. Het hof stelt voorop dat de Hoge Raad bij het genoemde arrest van 24 oktober 1997 het volgende uitgangspunt heeft geformuleerd:

“Wanneer een auto voor betrekkelijk korte tijd is gehuurd van een professioneleverhuurder van auto's en de huurder niet in staat is die auto op het overeengekomentijdstip weer aan de verhuurder af te geven omdat zij is gestolen zonder dat te dier zakesprake is van schuld van de huurder, komt deze tekortkoming van de huurder naar in hetverkeer geldende opvattingen in beginsel niet voor zijn rekening.”

Voor wat betreft de hoedanigheid van partijen is in deze overweging alleen de positie van de verhuurder ingevuld. Het uitgangspunt geldt als sprake is van een professionele verhuurder.

De positie van de huurder is in de overweging niet nader ingevuld. Naar het oordeel van het hof brengt de enkele omstandigheid dat [verweerster] de rijplaten heeft gehuurd in de uitoefening van haar bedrijf dus niet mee dat geen toepassing zou kunnen worden gegeven aan het door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunt.

3.8.4. Voor wat betreft de duur waarvoor de onderhavige huurovereenkomst is aangegaan, overweegt het hof het volgende. De huur is weliswaar in die zin aangegaan voor onbepaalde tijd, dat bij het aangaan van de huur nog niet was vastgesteld op welke datum de huur zou eindigen. Wel was duidelijk dat de huur betrekking had op het project van [verweerster] aan de [a-straat 1] te [plaats]. De huur zou eindigen zodra [verweerster] de rijplaten niet meer voor dat project nodig had. De huur was in zoverre dus niet voor een onbepaalde lange tijd maar voor een afgebakende periode en voor één specifiek project.

3.8.5. Het onderhavige geval verschilt op dit punt van het geval dat aan de orde was in het door partijen besproken arrest van Gerechtshof Leeuwarden van 2 mei 2001, NJ 2002, 68. Dat arrest betrof diefstal van een aan een stukadoorsbedrijf verhuurde gipsspuitmachine. In rov. 7 van dat arrest heeft het hof het volgende overwogen.

“In casu doet zich niet de situatie voor dat sprake is van verhuur voor betrekkelijk korte tijd van een professionele verhuurder aan een huurder (zie Hoge Raad 24 oktober 1997, NJ 1998, 69). Naar onweersproken door Hama is gesteld, heeft De Jong de betreffende gipsspuitmachine immers gehuurd teneinde deze te gebruiken in de uitoefening van zijn stucadoorsbedrijf. De huur/verhuur is er bovendien kennelijk één geweest voor onbepaalde tijd, nu partijen blijkens de huurovereenkomst slechts de aanvang van de huurperiode hebben bepaald, een huurprijs per dag en per week zijn overeengekomen en de diefstal eerst bijna twee maanden na de ingang van de verhuurperiode heeft plaatsgevonden. Aan het gebruik van de apparatuur zijn krachtens de huurovereenkomst ook overigens geen beperkingen gesteld. In een dergelijke situatie dient naar de in het verkeer geldende opvattingen het risico van verlies/diefstal in beginsel voor rekening van de huurder te komen. De verhuurder raakt immers in een dergelijke situatie het zicht op de apparatuur volledig kwijt en zal derhalve in het algemeen niet kunnen bewerkstelligen dat wordt voldaan aan de aan een verzekering te stellen voorwaarden. In casu wordt dat onderstreept doordat de huurder het apparaat in het buitenland heeft gebruikt. Denkbaar is dat gebruik in het buitenland niet altijd en zeker niet altijd onder dezelfde voorwaarden verzekerbaar is. "

3.8.6. De huurverhouding die bij Gerechtshof Leeuwarden aan de orde was, verschilt voor wat betreft de overeengekomen huurperiode dus van de huurverhouding tussen [eiseres] en [verweerster]. De huur tussen [eiseres] en [verweerster] zou lopen tijdens één project van [verweerster]. [eiseres] wist welk project dat betrof; zij had de rijplaten zelf ter plaatse afgeleverd. De huur in de aan het hof Leeuwarden voorgelegde zaak betrof een huur voor onbepaalde tijd waarbij de huurder de gipsspuitmachine kennelijk bij allerlei projecten, waaronder projecten in het buitenland heeft gebruikt. Dit is naar het oordeel van het hof een relevant verschil. In de Leeuwardse zaak wist de verhuurder niet waar zijn machine zich bevond en wat er allemaal mee gebeurde. In de onderhavige zaak wist [eiseres] waar [verweerster] de rijplaten gebruikte. Het hof concludeert dat de duur van de huurperiode in het onderhavige geval, anders wellicht dan in de Leeuwardse zaak, niet van dien aard is dat het door de Hoge Raad ten aanzien van huur “voor betrekkelijk korte tijd” geformuleerde uitgangspunt geen toepassing zou moeten vinden.

3.8.7. Het hof is bovendien, in navolging van de conclusie van Advocaat-generaal Vranken bij genoemd arrest van de Hoge Raad, van oordeel dat bij de vraag wie het risico draagt van diefstal in een geval als het onderhavige, veel betekenis toekomt aan de aard van de onderhavige rechtsverhouding en de daarmee samenhangende verzekeringsaspecten. Het gaat in dit geval om het gebruik van rijplaten voor een relatief korte periode. [verweerster] moest daarvoor een, in relatie tot de waarde van de platen, gering bedrag betalen, terwijl de schade bij diefstal van de platen groot zou zijn. Zonder verzekering tegen deze schade zou het risico onverantwoord groot zijn. Het hof is daarom van oordeel dat [eiseres] [verweerster] niet zonder hem daarop gewezen te hebben, het risico mocht laten lopen dat zij bij diefstal van de rijplaten de schade zou moeten betalen. Als [eiseres] een dergelijke risicoverdeling vooraf wel uitdrukkelijk had bedongen, had [verweerster] kunnen onderzoeken of zij de mogelijkheid had zich tegen de betreffende schade te verzekeren en had zij eventueel van de huur kunnen afzien en de benodigde rijplaten elders kunnen huren. [eiseres] had er op haar beurt overigens ook voor kunnen kiezen om zelf voor een verzekering van de rijplaten te zorgen en de premie daarvan door te berekenen in de huur. Dat [eiseres] ook hier niet voor heeft gekozen moet voor haar risico worden gelaten.

3.8.8. Het voorgaande kan anders liggen in de huurverhouding tussen [A] en [eiseres] indien die huur niet beperkt was tot de duur van één project maar betrekking had op een aanzienlijk langere, niet afgebakende periode en [A] daarbij geen zicht had op de activiteiten die [eiseres] met de rijplaten ondernam (zoals het onderverhuren daarvan). Dit brengt mee dat [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat het apert onredelijk is dat zij als hoofdhuurder wel gehouden zou zijn om de schade van de diefstal te vergoeden en [verweerster] als onderhuurder niet.

3.8.9. Het hof komt om bovenstaande redenen evenals de kantonrechter tot de conclusie dat de tekortkoming - het als gevolg van de diefstal niet kunnen teruggeven van de rijplaten - niet krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [verweerster] komt. Het hof verwerpt daarom grief 2.”

1.10 Tegen dit arrest heeft [eiseres] tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd en haar standpunt schriftelijk toe laten lichten, waarop [eiseres] heeft laten repliceren.

In cassatie staat vast dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om de gehuurde rijplaten bij het einde van de huur weer ter beschikking van verhuurder [eiseres] te stellen (art. 7:224 lid 1 BW). Dat levert volgens art. 6:74 lid 1 BW een schadevergoedingsplicht van [verweerster] jegens [eiseres] op, tenzij [verweerster] deze tekortkoming niet kan worden toegerekend. Voor zover van belang in onze zaak, wordt volgens art. 6:75 BW niet toegerekend (en is sprake van overmacht), indien de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van de debiteur en ook niet krachtens verkeersopvattingen voor diens rekening komt.

Bij schuld had de debiteur de tekortkoming kunnen en behoren te voorkomen. Een tekortkoming is aan schuld te wijten, wanneer de schuldenaar zich niet gedraagt zoals een goed schuldenaar in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan (objectief aspect) en hem daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (subjectief aspect).

Bij de invulling van het objectieve aspect, de gedragsnorm voor goed/zorgvuldig schuldenaarschap, dient rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de strekking en de inhoud van de gegeven verbintenis, de gewoonte, de aard van het door de schuldenaar uitgeoefende beroep of bedrijf en de middelen waarover een schuldenaar die een zodanig beroep of bedrijf uitoefent, pleegt te beschikken5., alsmede de proportionaliteit van de met bepaalde maatregelen gemoeide kosten en moeite in relatie tot het ermee gemoeide belang en risico6.. Is nakoming onmogelijk geworden door een voorval – hier: diefstal van het gehuurde – dan is van belang of de schuldenaar het voorval redelijkerwijze had moeten en kunnen voorkomen en de gevolgen daarvan had moeten en kunnen verhinderen, bijvoorbeeld door het treffen van adequate voorzorgsmaatregelen7.. Het moet dus gaan om een voorval dat zich binnen de invloedsfeer van de schuldenaar bevindt – hij moet invloed op het ontstaan van of de gevolgen van de oorzaken of (grootte van de) risico’s kunnen uitoefenen8.– waarbij hij desondanks naliet de in dat verband vereiste zorgvuldigheid te betrachten9.. Op de voorzienbaarheid van het voorval kom ik hierna in 2.5 terug.

Heeft de schuldenaar deze gedragsnorm geschonden, dan moet hem hiervan een persoonlijk verwijt kunnen worden gemaakt wil sprake zijn van schuld10.. Een subjectief schuldbegrip dus, hoewel het om een geobjectiveerde toets gaat: de gedragsnorm van de zorgvuldige schuldenaar wordt gehanteerd om te bezien of deze schuldenaar verwijtbaar is11..

In deze huurzaak is niet de zorgplicht van een schuldenaar ten aanzien van specieszaken aan de orde (art. 6:27 BW12.), maar die van een goed huurder (art. 7:213 BW13.). Goed huurderschap is te zien als een verbijzondering van de eerste norm, waarbij contextspecifieke aspecten, zoals de aard en omgeving van het gehuurde14., de invulling (iets) anders zouden kunnen inkleuren; voor het overige zullen beide gedragsnormen deels gelijke inhoud hebben15.. Handelen als goed huurder is datgene doen in de gegeven omstandigheden van het geval wat naar maatstaven van redelijkheid en maatschappelijke zorgvuldigheid mag worden verlangd, mede gelet op de rechten en belangen van de verhuurder en derden16.. De vraag is of het in de omstandigheden van onze zaak onbeheerd en onbewaakt achterlaten van de rijplaten bij het werk op het sportterrein strookt met de deze norm.

Ontbreekt schuld, dan kan een tekortkoming toch krachtens (wet, overeenkomst, of) verkeersopvattingen voor risico van de schuldenaar komen. Over de invulling van dit laatste begrip bestaat begrijpelijkerwijs verschil van inzicht17.. Het is afhankelijk van de omstandigheden van elk concreet geval18., met een accent op aard en inhoud van de overeenkomst en de redelijkheid en billijkheid19.. Brunner/De Jong20.hanteren in navolging van Rogmans21.de werkomschrijving “wat men in de samenleving daarvan vindt”. De Toelichting Meijers spreekt van risico’s die naar “gangbare opvatting” in de regel voor rekening van de schuldenaar komen22.. Het is misschien goed voor ogen te houden dat verkeersopvattingen de functie vervullen de rechter een opening te geven waar de wet hem voorschrijft een gemotiveerde beslissing te nemen over toedeling van risico’s, zo Rogmans in zijn monografie onder 1. Algemene categorieën die in de regel naar verkeersopvatting voor rekening van de schuldenaar komen zijn bij het aangaan van de verbintenis voorzienbare omstandigheden en de schuldenaar persoonlijk aangaande omstandigheden, zoals financieel onvermogen, verhoogde ziektevatbaarheid, onbekwaamheid en onervarenheid en werkstakingen23.. Er zijn verder in rechtspraak en literatuur toerekeningsvuistregels geformuleerd24..

Een element dat al aan bod kwam als belangrijk aanknopingspunt voor het invullen van de norm van goed huurderschap, maar dat ook van belang is bij het bepalen van wat de verkeersopvattingen meebrengen, is de voorzienbaarheid van het voorval dat de nakoming belemmert. Van de schuldenaar mag worden verwacht dat hij bij het aangaan van de verbintenis rekening heeft gehouden met omstandigheden die hij toen al kon zien aankomen25.. Enkele voorzienbaarheid van een mogelijke diefstal is niet voldoende. Een belemmering is voorzienbaar wanneer zij ten tijde van het aangaan van de verbintenis zo waarschijnlijk was te achten, dat een normaal voorzichtig schuldenaar met dezelfde kennis en ervaring als de desbetreffende schuldenaar daarmee redelijkerwijs rekening zou hebben gehouden, bijvoorbeeld door het treffen van passende voorzorgsmaatregelen26..

Verder is verzekeringsgedrag in de kring waartoe betrokkenen behoren van belang bij de toerekeningsvraag. Het is niet zo dat de aanwezigheid van een verzekering bij (één van) partijen zonder meer indiceert wat de verkeersopvattingen in dat geval meebrengen27.. Dit zou miskennen dat een verzekering “de schade volgt” in de zin dat deze pas relevant wordt wanneer vaststaat dat de schuldenaar schadeplichtig is28.. Wel kan het gegeven (in abstracto of in concreto) dat men zich gemakkelijk kan verzekeren of pleegt te verzekeren, een aanwijzing kan vormen dat de betreffende partij krachtens verkeersopvattingen een bepaald risico zou moeten dragen29..

Het bestaan van een groot verschil of wanverhouding tussen de prijs van de geleverde dienst en de schade die optreedt als gevolg van een tekortkoming kan ook een relevant gezichtspunt opleveren in toerekenbaarheidskwesties. In huurzaken kan een wanverhouding tussen de huurprijs en de waarde van de gehuurde zaak meebrengen dat de verkeersopvattingen geen toerekening indiceren. Een voorbeeld uit de feitenrechtspraak is Van Gansewinkel/Autofocus Nederland30.. Daarin werd een voor de verhuizing van het bedrijfspand gehuurde afvalcontainer gestolen van een niet afgesloten terrein van deze onderneming. De kantonrechter nam geen schuld aan, omdat de huurovereenkomst niet verplichtte tot afsluiting van het terrein, terwijl aard en functie van een afvalcontainer meebrachten dat deze zo dicht mogelijk bij de aanvankelijke locatie van het afval werd geplaatst (lang niet altijd op een afgesloten terrein), waarbij van belang werd geacht dat huurster geen rekening behoefde te houden met diefstal van een container van 30 kubieke meter, zodat haar geen verwijt kon worden gemaakt. De kantonrechter vond evenmin dat moest worden toegerekend naar verkeersopvattingen, gelet op de rechtsverhouding tussen partijen (een professionele verhuurder tegenover een weliswaar professionele partij, die evenwel niet als normale bedrijfsactiviteit had het huren van afvalcontainers) en de discrepantie tussen de huurpenningen en de waarde van de container.

Het kan ook zijn dat de wetenschap van een bepaalde omstandigheid een informatieplicht van de schuldeiser aan de schuldenaar in het leven roept en dat niet-nakoming daarvan een beroep op overmacht door de schuldenaar laat slagen. Bij beoordeling van toerekenbaarheid volgens art. 6:75 BW kunnen wederzijdse informatieplichten een rol spelen, die zijn te herleiden tot verkeersopvattingen, aldus Jansen31.. De verhuurder van een plasma kleurenbeeldscherm die verzuimt de onverzekerbaarheid van het diefstalrisico te melden32.en de steigerverhuurder die kennis draagt van het omvangrijke diefstalrisico en van de wanverhouding tussen de huurprijs en de dagwaarde van de steiger33.zijn voorbeelden uit de feitenrechtspraak, waarin door de rechter niet naar verkeersopvattingen werd toegerekend aan de schuldenaar.

Er wordt verschillend gedacht over de vraag hoe ver een oordeel van de feitenrechter over wat de verkeersopvattingen meebrengen in cassatie kan worden getoetst. Korthals Altes en Groen formuleren voorzichtig dat voor verkeersopvattingen die nagenoeg de status van gewoonterecht hebben of vereenzelvigd mogen worden met de in Nederland heersende rechtsovertuiging “lijkt te gelden” dat Uw Raad ten volle toetst, en dat “niet goed denkbaar is” dat dit niet als een rechtsvraag wordt beschouwd34.. Rogmans plaatst hier vraagtekens bij; volgens hem gaat Uw Raad daar alleen toe over indien dat zonder nader feitenonderzoek mogelijk is35.. Memelink maakt een onderscheid tussen de inhoud van de verkeersopvattingen en de toepassing daarvan in een concrete zaak. Volgens haar blijkt uit de relevante cassatierechtspraak dat de eerste kwesties als rechtsvragen worden beschouwd en de tweede als gemengd juridisch/feitelijke beslissingen36..

De feitenrechters in onze zaak gaven toepassing aan de regel uit Spruijt/Tigchelaar37.. Mevrouw Spruijt had via haar vennootschap Wassenaar B.V.38.. voor de duur van één dag een auto gehuurd van autoverhuurbedrijf Tigchelaar. Nog dezelfde dag werd de auto in België ontvreemd door een kennis van Spruijt (ene “G”) die als passagier met haar meereed en aan wie zij tijdens een stop de sleutels had gegeven omdat hij iets uit de auto wilde halen. Tevoren had deze kennis ongemerkt de autopapieren uit haar tas ontvreemd. De auto werd 57 dagen later beschadigd teruggevonden. Tigchelaar vorderde betaling van 57 huurdagen plus reparatiekosten. De huurovereenkomst bevatte geen toerekeningsbeding39.. Anders dan de rechtbank wees het hof Spruijts beroep op overmacht af, omdat zij de autosleutels aan G ter beschikking had gesteld, waardoor het risico dat G zich de auto zou toe-eigenen naar het oordeel van het hof krachtens verkeersopvattingen voor haar rekening behoorde te komen. Uw Raad casseerde op dit punt en formuleerde deze toerekeningsvuistregel (rov. 3.4.3):

“Wanneer een auto voor betrekkelijk korte tijd is gehuurd van een professionele verhuurder van auto's en de huurder niet in staat is die auto op het overeengekomen tijdstip weer aan de verhuurder af te geven omdat zij is gestolen zonder dat te dier zake sprake is van schuld van de huurder, komt deze tekortkoming van de huurder naar in het verkeer geldende opvattingen in beginsel niet voor zijn rekening.”

Relevant voor onze zaak is ook deze passage uit de conclusie van A-G Vranken vóór dit arrest, waar het hof in onze zaak ook naar verwijst in rov. 3.8.7:

“Bij de vraag wie het risico draagt van diefstal/verduistering in een geval als het onderhavige, komt […] veel betekenis toe aan de aard van de onderhavige rechtsverhouding en de daarmee samenhangende verzekeringsaspecten. Het gaat in casu om het gebruik van een auto voor zeer korte tijd (één dag). Daarvoor moet de huurster een zeker, gering bedrag betalen. Iedereen weet dat de risico's van het autoverkeer zeer groot zijn en dat iedere automobilist grote schade kan veroorzaken. Zonder verzekering tegen schade veroorzaakt door een auto zijn de risico's onverantwoord groot. Vandaar dat een autoverzekering wettelijk verplicht is. Bij het huren van een auto is dit niet anders. […] Ook diefstal is een risico dat iedere automobilist loopt en dat, indien het zich realiseert, tot grote vermogensschade kan leiden. Daarom behoort tot het standaardpakket van een WA beperkt casco en van een all risk-autoverzekering dat de verzekering mede dekking biedt tegen diefstal. Wel wordt meestal een uitzondering gemaakt voor het geval de eigenaar de auto heeft verhuurd en de diefstal bij de huurder plaatsvindt, maar die polisvoorwaarde is in het algemeen niet geschreven voor een geval als het onderhavige waarin de verhuurster Tigchelaar er haar bedrijf van maakt auto's te verhuren. In casu staat niet vast of de diefstal/verduistering door de autoverzekering van Tigchelaar wordt gedekt, maar ongeacht of dit wel of niet het geval is, meen ik dat een autoverhuurbedrijf een klant niet zonder hem daarop gewezen te hebben het risico mag laten lopen dat hij bij diefstal/verduistering van de auto de schade zal moeten betalen. De klant kan dan onderzoeken of hij de mogelijkheid heeft zich hiertegen te verzekeren en, wanneer het antwoord negatief luidt, dit bij zijn keuze voor het huren van een auto betrekken. Hij kan dan het gemak van het huren van een auto voor relatief weinig geld afwegen tegen het risico van een grote schadepost wegens diefstal, ook wanneer deze diefstal, zoals in casu, plaatsvindt door iemand uit de kennissenkring die misbruik maakt van de gebruikelijke omgangsvormen tussen goede bekenden. […] Kortom en in alle scherpte en duidelijkheid: ik zeg niet dat wanneer het gebruikelijk zou zijn (is) dat autoverhuurders zich tegen het risico van diefstal/verduistering verzekeren, dit een omstandigheid is die van belang is voor het oordeel of de verkeersopvattingen meebrengen dat het risico van diefstal/verduistering van een gehuurde auto bij de huurder of de verhuurder moet worden gelegd (HR 5 januari 1968, NJ 1968/102 inzake Zentveld/Fokker). Mijn standpunt gaat verder en houdt in dat een autoverhuurder het zijn klanten niet mag aandoen om ze, zonder ze daarop te wijzen, onverzekerd tegen diefstal/verduistering van de huurauto op pad te laten gaan.”

Uit het arrest volgt de vuistregel dat diefstal buiten schuld van de huurder van een gehuurde auto naar verkeersopvattingen in beginsel niet voor rekening van de huurder komt, wanneer de auto voor betrekkelijk korte tijd is gehuurd van een professionele verhuurder.

Abas en Van Schaick hebben zich kritisch uitgelaten over Spruijt/Tigchelaar, omdat Uw Raad de precieze invulling van de verkeersopvattingen en de daarop gegronde uitkomst van de zaak niet (voldoende) zou hebben gemotiveerd40., respectievelijk omdat de beslissing een apodictisch karakter zou hebben41.. Memelink voert deze bezwaren terug tot het (overigens niet nieuwe42.) “kenbaarheidsprobleem”, het niet steeds evidente en onmiddellijk kenbare karakter van het ongeschreven recht, en adviseert rechtsonzekerheid te beperken door zo goed mogelijk te zoeken naar de kenbare verkeersopvatting, bij gebreke daarvan objectieve aanknopingspunten te gebruiken, en de concretisering van de verkeersopvatting grondig en rationeel te motiveren43..

Een toepassing van Spruijt/Tigchelaar in de recente cassatierechtspraak is de zaak van de gehuurde en ontvreemde geluidsapparatuur van een DJ44., die ook laat zien dat het toepassingsbereik van het arrest niet beperkt is tot autoverhuur (en al helemaal niet tot autoverhuur aan consumenten45.). De DJ voerde aan dat schuld bij hem ontbrak, omdat bij de ontvreemding van de apparatuur sprake was geweest van “een opzetje” tussen voor de huurder onbekende derden. Het hof overwoog bij tussenarrest dat indien hij zou slagen in het bewijs daarvan inderdaad schuld ontbrak en Spruijt/Tigchelaar in dat geval meebracht dat de tekortkoming ook niet krachtens verkeersopvattingen toerekenbaar was. Getuigenverhoren vonden plaats en het hof achtte de huurder in zijn bewijsopdracht geslaagd. In cassatie klaagde de verhuurder onder meer dat het hof ten onrechte SpruijtTigchelaar had toegepast omdat het daarin ging om een bekende derde, terwijl het bij de DJ ging om onbekende derden. A-G Rank-Berenschot meende in haar conclusie dat dit oordeel stand kon houden en Uw Raad deed de zaak vervolgens af met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Ik meen hieruit ten minste te mogen afleiden dat de vuistregel uit Spruijt/Tigchelaar niet is beperkt tot autohuur en dat de verkeersopvattingen wat deze toerekeningssituatie betreft in 2013 ten opzichte van 1997 nog niet waren veranderd. Ik zie geen aanwijzingen daar nu drie jaar later anders over te denken.

De drie onderdelen waaruit het middel bestaat keren zich tegen de oordelen van het hof dat [verweersters] tekortkoming haar niet wegens schuld (rov. 3.7.1 t/m 3.7.5; onderdeel 2) noch krachtens verkeersopvattingen (rov. 3.8.3 t/m 3.8.9; onderdeel 1) kan worden toegerekend, alsmede tegen de daarop voortbouwende oordelen en het dictum (onderdeel 3, een pure veegklacht). Overigens zijn de klachten uit onderdeel 1, althans die uit subonderdelen 1.3 en 1.4 ook gericht tegen de afwijzing van de toerekening naar verkeersopvattingen, zo volgt uit het begin van onderdeel 2.

Onderdeel 1 bestaat uit vier subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat uit Oerlemans/Driesen 46.de rechtsregel volgt dat een tekortkoming in de regel aan de schuldenaar wordt toegerekend, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden waarvan het bestaan niet te snel mag worden aangenomen. In dat licht is volgens het onderdeel ten onrechte aansluiting gezocht bij Spruijt/Tigchelaar omdat in die zaak, anders dan in onze zaak, wél sprake was van bijzondere omstandigheden, namelijk het voor betrekkelijk korte tijd huren van een auto (die bijna altijd tegen diefstal verzekerd pleegt te zijn) door een consument van een professionele autoverhuurder.

Subonderdeel 1.2 bevat de voortbouwende rechtsklacht dat de in rov. 3.8.3 tot en met 3.8.8 gegeven redenen sowieso al onvoldoende zijn om de tekortkoming niet voor rekening van [verweerster] te laten zijn. Naast verwijzing naar onderdeel 1.1 is daarvoor volgens de klacht redengevend dat er geen relevant verschil is tussen een partij als [verweerster] die als commerciële professional rijplaten huurt en de verkoper van een product met een gebrek dat buiten diens toedoen is ontstaan en dat hij niet kende of behoorde te kennen.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat in het licht van onderdelen 1.1 en 1.2 de motivering van de toerekeningsvraag door het hof niet toereikend is.

Het hof heeft ten eerste niet kenbaar vastgesteld dat door [verweerster] diefstalpreventiemaatregelen zijn genomen (op zichzelf begrijpelijk, omdat [verweerster] ook heeft gesteld dat niet te hebben gedaan, vgl. MvA 20) zoals surveillance en/of camerabewaking.

Ten tweede valt niet in te zien waarom een professionele partij als [verweerster] die geen diefstalpreventiemaatregelen neemt, zich dan op overmacht zou moeten kunnen beroepen. Daar komt volgens de klacht in de derde plaats bij dat [eiseres] heeft betoogd dat [verweerster] een zorgplicht had, ingegeven door de ratio dat de verhuurder het gehuurde niet langer in zijn feitelijke macht had.

Ten vierde komt daar nog bij dat het in de branche alleszins gebruikelijk is dat diefstalschade voor rekening van de huurder komt – en [eiseres] hier dan ook de schade van hoofdverhuurder [A] heeft vergoed (zie voor uitleg van deze kwestie hierna in 3.13 onder 6)).

Volgens subonderdeel 1.4 klemt het voorgaande temeer/geldt dit althans, omdat het hof in rov. 3.8.7 in aanmerking heeft genomen de grote discrepantie tussen de geringe huurprijs en de potentieel aanzienlijke schade bij diefstal. Niet valt volgens de klacht in te zien waarom ondanks dit relatief geringe bedrag de tekortkoming niet toegerekend moet worden aan een professionele partij als [verweerster], die nu eenmaal verplicht was de rijplaten terug te geven, waarom [eiseres] [verweerster] op een diefstalrisico had moeten wijzen en het achterwege laten daarvan betekent dat het diefstalrisico op [eiseres] komt te rusten, omdat het hof niet alleen niet aangeeft dat [eiseres] meer dan [verweerster] rekening diende te houden met de diefstalmogelijkheid, maar ook van belang is dat [verweerster] nu eenmaal bekend hoort te zijn met zijn teruggaveplicht uit het huurcontract. Daarom, zo besluit de klacht, is ook niet van belang, laat staan mede beslissend, dat wanneer [eiseres] vooraf wel een dergelijke risicoverdeling had bedongen, [verweerster] had kunnen onderzoeken of er verzekeringsmogelijkheid was en van de huur had kunnen afzien.

Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel in rov. 3.7.5 dat de tekortkoming om de in rov. 3.7.3 – 3.7.4 aangegeven redenen niet te wijten is aan schuld van [verweerster] als onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Dat is al zo volgens de in onderdeel 1, althans in subonderdelen 1.3 en 1.4 aangegeven redenen, zo begint de klacht. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat [verweerster] (heeft gesteld dat zij) diefstalpreventiemaatregelen heeft getroffen (zij heeft bij MvA 20 het tegendeel aangegeven) en [verweerster] heeft niet aangegeven waarom die preventiemaatregelen niet mogelijk waren. De redenering in rov. 3.7.3-3.7.4 komt er volgens de klacht in de kern op neer dat [verweerster] geen schuld heeft aan de diefstal vanwege omstandigheden die aan [eiseres]’ schuld zijn te wijten, respectievelijk naar verkeersopvatting voor haar risico komen, maar deze redenen impliceren niet dat [verweerster] geen enkel verwijt (dus schuld) te maken zou zijn.

Onderdeel 3 bevat een louter voortbouwende veegklacht over de op de aangevallen oordelen voortbouwende oordelen en de beslissingen in het dictum.

Andere vuistregel voor toerekening?

Subonderdelen 1.1 en 1.2 bepleiten dat in plaats van aansluiting te zoeken bij Spruijt/Tigchelaar rechtens aansluiting moet worden gezocht bij Oerlemans/Driesen voor de toerekeningsvraag in onze zaak. Zij zoeken tevergeefs steun in Oerlemans/Driessen om het bestaan van een rechtsregel te verdedigen die inhoudt dat de toerekenbaarheid van een tekortkoming bestaande in het niet nakomen van de verplichting om het gehuurde terug te brengen in beginsel is gegeven, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. In het betreffende arrest, maar ook al eerder47., heeft Uw Raad juist benadrukt dat tekortkoming en toerekenbaarheid twee afzonderlijke elementen zijn en dat met het bestaan van een tekortkoming de toerekenbaarheid niet gegeven is48.. In Oerlemans/Driessen is door Uw Raad de vuistregel geformuleerd voor een heel ander type gevallen: op de verkoper van een industrieel (niet door hemzelf) vervaardigd product rust een risico-aansprakelijkheid voor verborgen gebreken, waarop slechts onder bijzondere omstandigheden een uitzondering mogelijk is. Gelet op de bewoordingen uit het arrest is de portee van deze regel beperkt tot dat type gevallen en daar valt onze zaak niet onder. Het “tenzij” in art. 6:74 BW brengt een stelplicht- en bewijslastrechtelijke regel tot uitdrukking (die in deze zaak geen rol speelt en daarom verder kan blijven rusten) en niet de regel dat de toerekenbaarheid mét de tekortkoming danwel het ontbreken van schuld is gegeven, zoals [eiseres] in cassatie ten onrechte verdedigt.

Ik bespreek de overige (sub)onderdelen in de volgorde waarin de bestreden oordelen zich in het bestreden arrest aandienen (dus eerst schuld, daarna nader over toerekening).

Schuld

Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping van grief 1 over schuld. In die grief had [eiseres] betoogd (zie de in cassatie niet bestreden lezing van grief 1 in rov. 3.7.2) dat [verweerster] wel rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de rijplaten gestolen zouden worden en hekken om de rijplaten had moeten plaatsen of de rijplaten aan het eind van de werkdag had moeten opladen. Het hof heeft deze grief verworpen. De motivering van die volgens mij gemengd feitelijk-juridische beslissing van het hof in rov. 3.7.3 t/m 3.7.5 laat zich als volgt samenvatten:

1) niet in redelijkheid is te vergen dat de platen elk begin en einde van de werkdag zouden worden af- en opgeladen; en

2) als [eiseres] dat wel had gewild, dan had zij dat [verweerster] tevoren duidelijk moeten maken (rov. 3.7.3);

3) het nalaten van hekken plaatsen brengt geen schuld mee, nu het hier geen vaste bouwplaats, maar een langgerekt zich verplaatsend kabel-/leidingtraject betreft; en

4) ook het “verplaatsbaar behekken” is niet tevoren verlangd door [eiseres]; en

5) zo’n brutale diefstal op klaarlichte dag door het opladen van 37 platen à 800 kg per stuk ligt zodanig buiten het normale verwachtingspatroon, dat [verweerster] dat redelijkerwijs niet behoefde te verwachten; en

5) [eiseres] heeft [verweerster] niet gewaarschuwd voor zo’n grootschalige diefstalmogelijkheid (rov. 3.7.4); zodat

6) [verweerster] niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht (rov. 3.7.5).

Dat is volgens mij niet rechtens onjuist en wel toereikend gemotiveerd, zodat onderdeel 2 niet kan slagen.

De middelen waarover [verweerster] beschikte, de kenmerken van de situatie ter plaatse, de proportionaliteit van de met bepaalde maatregelen gemoeide kosten/moeite in relatie tot het ermee gemoeide belang/risico en de voorzienbaarheid van het voorval dat [verweerster] in de nakoming heeft belemmerd, het zijn allemaal gezichtspunten die bij de invulling van de gedragsnorm van goed huurderschap een rol spelen (zie hiervoor onder 2.2). Een vergelijkend voorbeeld over dit voorzienbaarheidsaspect en de aanvaardbaarheid van de uitkomst daarvan uit het nog dagelijkser leven is misschien behulpzaam. Hoe zit het met een opengebroken straat in een woonwijk, waarin de riolering wordt vervangen? Om de bereikbaarheid van de huizen te waarborgen worden houten (en tegenwoordig ook vaak: kunststoffen) plankiers neergelegd. Terwijl het werk in volle gang is (maar onderbroken raakt voor het weekend), komt er op zaterdagmorgen een vorkheftruck de opengebroken straat inrijden, die alle plankiers weghaalt en op een vrachtwagen afvoert. Komt zo’n diefstal voor risico van de huurder van de plankiers bij afwezigheid van nadere afspraken over (verzekering van) het diefstalrisico (en voor de overzichtelijkheid: bij feitelijke non-verzekering van dit voorval bij huurder en verhuurder)? Ook dit is een lastig te beveiligen situatie (misschien nog wel lastiger dan de rijplaten op het sportterrein, omdat die plankiers vlak langs de woningen plegen te worden neergelegd, zodat je daar bezwaarlijk hekken omheen kunt zetten) en ook hier zou een oordeel dat dit niet voor risico komt van de huurder, omdat je zo’n brutale diefstal normaal gesproken nu eenmaal niet behoeft te verwachten, mij het meest waarschijnlijk lijken.

Het niet hoeven te verwachten van een dergelijke diefstal lijkt mij een heel belangrijk element voor het hof om in onze zaak geen schuld aan te nemen. Als een schuldenaar/huurder niet behoeft te voorzien dat er een zeker concreet belang is dat zorg behoeft of een zeker gevaar waartegen moet worden gewaakt, kan niet van hem worden gevergd dat hij met het oog daarop in actie komt door voorzorgsmaatregelen te treffen49.. Eigenlijk is dan niet meer relevant of en zo ja welke maatregelen effectief en/of proportioneel waren geweest, omdat het onvoorzienbare karakter van het voorval die discussie al overbodig maakt50.. Dat brengt mee dat het hof, anders dan onderdeel 2 voorstaat, niets hoefde vast te stellen of te doen met het gegeven dat [verweerster] geen diefstalpreventiemaatregelen had getroffen in dit geval. Ook het betoog van [eiseres] dat het hof heeft miskend dat er geen goede reden is om de tekortkoming niet aan [verweerster] toe te rekenen (repliek, par. 4) en dat het oordeel tot een onrechtvaardig resultaat leidt (repliek, par. 5) gaat aan de onvoorzienbaarheid van een dergelijke diefstal voorbij. In dat licht is van onrechtvaardigheid in mijn optiek geen sprake.

Wat de begrijpelijkheid van het oordeel betreft, acht ik goed te volgen dat [verweerster] redelijkerwijze geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat bij klaarlichte dag, zichtbaar voor buurtbewoners, 37 stalen rijplaten van ruim 800 kilogram per stuk (een kleine 30 ton) zouden worden gestolen vanaf een sportterrein door middel van het opladen op een vrachtwagen. Dat geldt ook voor het oordeel dat het niet voor de hand lag dat [verweerster] dagelijks die 37 loodzware rijplaten heen en weer zou slepen of hekken zou plaatsen over de gehele lengte van het traject waar de werkzaamheden plaatsvonden.

Voor het overige mist onderdeel 2 feitelijke grondslag, omdat het oordeel van het hof omtrent de toerekening wegens schuld niet is gestoeld op zijn oordeel omtrent verkeersopvattingen. Mocht ik dit finale deel van de klacht verkeerd opvatten, dan is het niet zo dat er pas tot afwezigheid van schuld bij [verweerster] kan worden gekomen, indien in het licht van risicofactoren toe te rekenen aan [eiseres] helemaal geen schuldelementen aan de zijde van [verweerster] zouden resteren, zoals het onderdeel lijkt te betogen. Dat is een onjuiste rechtsopvatting. Het lijkt mij zeer wel mogelijk om in het kader van een toets of er sprake is van schuld aan een tekortkoming bij een debiteur tot een oordeel te komen dat in de omstandigheden van het gegeven geval besloten ligt dat daarvan geen sprake is, omdat de betreffende feitenconstellatie voor risico van de crediteur dient te blijven. In onze zaak wordt het [eiseres] aangerekend dat zij niet tevoren heeft gerept over diefstalpreventiemaatregelen (hoewel bekend met de situatie ter plaatse, omdat zij de platen had afgeleverd en vaste onderaannemer van [verweerster] was met ook voor dit project verrichte werkzaamheden) als het ’s ochtends en ’s avonds af- en opladen en het “verplaatsbaar behekken” langs het zich verplaatsende leiding-/kabeltraject en überhaupt niet heeft gewaarschuwd dat het diefstalrisico hier bij [verweerster] zou komen te liggen. Met A-G Vranken in zijn conclusie voorafgaand aan Spruijt/Tigchelaar waar het hof in onze zaak uitdrukkelijk naar verwijst, hiervoor geciteerd in 2.10, meen ik ook dat het in wezen in situaties als deze rechtens niet aanvaardbaar is om een huurder in een kortdurende huurrelatie aan het gevaar bloot te stellen dat hij onverzekerd zo’n groot, als onverantwoord aan te merken, risico gaat lopen en dat is de uiteindelijke achtergrond van de risico-analyse door de feitenrechters in onze zaak, naar mij wil voorkomen51..

Nader over toerekening

Subonderdelen 1.3 en 1.4 keren zich tegen de verwerping door het hof van grief 2, het oordeel over non-toerekenbaarheid naar verkeersopvattingen (rov. 3.8.9). Ik vat die verwerping nog even samen:

1) in grief 2 heeft [eiseres] aangevoerd dat in Spruijt/Tigchelaar sprake was van een particuliere in plaats van professionele huurder en van huur voor bepaalde tijd in plaats van onbepaalde tijd in onze zaak (rov. 3.8.2);

2) er is niet ten onrechte bij het uitgangspunt van Spruijt/Tigchelaar aangesloten door de kantonrechter vanwege de professionele hoedanigheid van huurder [verweerster], omdat de vuistregel uit dat arrest alleen professioneel verhuurderschap stipuleert, waarvan bij [eiseres] sprake is, en niets over de hoedanigheid van de huurder aangeeft (rov. 3.8.3); en

3) ook hier is sprake van een afgebakende huurperiode, nl. voor de duur van één project in Geertruidenberg (rov. 3.8.4);

4) de zaak verschilt wat dit tijdsaspect betreft met de Leeuwarder gisspuitmachinezaak52.(daar was verhuurd voor onbepaalde tijd en voor allerlei projecten, zodat de verhuurder zicht op het apparaat kwijt was), zodat ook in het duuraspect geen reden ligt om het uitgangspunt van Spruijt/Tigchelaar niet te kunnen hanteren (rov. 3.8.5 en 3.8.6);

5) bovendien komt bij de toerekening naar risico-vraag veel betekenis toe aan de aard van de rechtsverhouding en verzekeringsaspecten, hier: geringe huur vs. zonder verzekering onverantwoord grote schade bij diefstal, waarvoor [eiseres] [verweerster] hetzij had moeten waarschuwen, danwel zelf voor verzekering had moeten zorgen met (gedeeltelijke) verdiscontering daarvan in de huurprijs; dit allebei nalaten komt voor risico van [eiseres] (rov. 3.8.7); waarbij het hof nog adieert:

6) dat dit risico in de verhouding53.Aarnouds-[eiseres] anders54.kan liggen, indien die huur niet beperkt was tot één project, maar op een langere, niet afgebakende periode zag, waarbij zicht op de platenactiviteiten (zoals onderhuur) ontbrak (rov. 3.8.8).

Volgens mij heeft het hof hier via gevalsonderscheiding zijn beslissing gepositioneerd ten opzichte van de hem bekende eerdere concretiseringen van gevallen van risicotoerekening naar verkeersopvattingen, daarmee rekenschap afleggend voor de toepassing van de vuistregel uit Spruijt/Tigchelaar. Dit een bekende rechtsvindingstechniek55.die veel voorkomt in de feitenrechtspraak56.. Dat is niet rechtens onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Daarop stranden subonderdelen 1.3 en 1.4, hetgeen ik nog kort uitwerk.

Na de behandeling van onderdeel 2 behoeft niet lang meer bij subonderdeel 1.3 te worden stilgestaan. Voor zover de klacht aanhaakt bij subonderdelen 1.1 en 1.2 gaat deze niet op, omdat die voorafgaande onderdelen niet opgaan. Het subonderdeel scharniert om het ontbreken van diefstalpreventiemaatregelen door [verweerster], maar we zagen bij onderdeel 2 al dat het hof, gegeven de onvoorzienbaarheid van de diefstal, op dit punt niets hoefde vast te stellen, zodat het achterwege blijven van voorzorgsmaatregelen, anders dan subonderdeel 1.3. meent, niet leidt tot toerekening van [verweersters] tekortkoming krachtens verkeersopvattingen. Wanneer sprake is van onvoorzienbaarheid voor de maatman, is het verlangen van preventiemaatregelen voor zo’n redelijkerwijs niet te voorzien geval niet aan de orde en kan in het nalaten daarvan geen schending van de zorgplicht worden gezien. Ook kon het hof in het midden laten of in de branche gebruikelijk is dat diefstal voor rekening van de huurder komt, gelet op de motivering van het hof om dat gelet op de omstandigheden van dit specifieke geval niet aan te nemen. Bovendien heeft [verweerster] de betreffende stelling van [eiseres] gemotiveerd bestreden (MvA 28). Het verschil met de situatie uit de hoofdhuurverhouding Aarnouds-[eiseres] heeft het hof in rov. 3.8.8 afdoende gemotiveerd. Nadere motivering was niet vereist om dit oordeel van het hof begrijpelijk te laten zijn, zodat ook het “ten vierde” uit subonderdeel 1.3 niet tot cassatie kan leiden.

Ook subonderdeel 1.4 kan niet slagen. Rechtens onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof [eiseres] heeft aangerekend niets met de wetenschap van de wanverhouding tussen de huurpenningen en de waarde van de rijplaten te hebben gedaan. Als gezegd kunnen informatieplichten voortvloeien uit informatie-asymmetrie en mag de rechter daar in de sfeer van de verkeersopvattingen gevolgen aan verbinden. [eiseres] had [verweerster] in de optiek van het hof in de gelegenheid moeten stellen om een geïnformeerde beslissing te nemen bij wetenschap dat het diefstalrisico bij hem lag, of, alternatief zelf de risico’s kunnen afdekken en (partieel) doorberekenen in de huurprijs. Dat geldt ook indien het bestaan van een teruggaveplicht in aanmerking wordt genomen. Tekortkoming en toerekening zijn separate begrippen, zodat het enkele gegeven dat er een teruggaveplicht op [verweerster] rust (en dat zij in de nakoming daarvan is tekortgeschoten) op zichzelf geen grond kan zijn voor beslechting van de toerekeningskwestie, althans om de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof op dit punt aan te tasten. In wezen is het tekortschieten in deze waarschuwingsplicht, danwel het zelf afdekken van een onverantwoord hoog geacht diefstalrisico de (overtuigende) achterliggende gedachte van de beslissing van het hof, een dragende pijler naast de onvoorzienbaarheid van een diefstal als in deze zaak.

Nu ik geen van de besproken klachten zie opgaan, geldt hetzelfde voor de veegklacht van onderdeel 3.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal