Hof 's-Hertogenbosch, 01-12-2015, nr. HD 200.155.325, 01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. In rov. 1.1 van het vonnis meldt de kantonrechter dat de griffier aantekening heeft gehouden. Deze aantekeningen zijn niet overgelegd, zodat daarop geen acht is geslagen.

De kantonrechter heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.

a. a) Op 4 mei 2011 heeft [appellant] de hem in eigendom toebehorende kampeerauto (hierna te noemen: de auto) van het merk Volkswagen, type Joker III TD, kenteken [kenteken] , conform afspraak voor onderhoud c.q. reparatie aangeboden bij ATU. Hij heeft de auto daartoe geparkeerd op het parkeerterrein van ATU.

b) Afgesproken was dat [appellant] de auto, na onderhoud c.q. reparatie, op 6 mei

2011 weer bij ATU zou ophalen.

c) Na op 5 mei 2011 het betreffende onderhoud te hebben verricht, heeft ATU de auto weer op het voor haar bedrijf gelegen parkeerterrein geplaatst, in afwachting van het ophalen van de auto door [appellant] op 6 mei 2011.

d) In de nacht van 5 op 6 mei 2011 is de auto volledig uitgebrand, naar partijen aannemen door brandstichting.

e) Centraal Beheer Achmea, de motorrijtuigenverzekeraar van [appellant] (hierna te noemen: de verzekeraar) heeft een bedrag van € 9.500,00 als schadevergoeding aan [appellant] uitgekeerd. Uit coulance heeft de verzekeraar daarenboven een bedrag groot € 250,00 aan [appellant] uitgekeerd als vergoeding voor bij de brand verloren gegane, niet meeverzekerde, inboedel van de auto.

f) [appellant] , althans diens gemachtigde, heeft ATU aangesproken voor de niet door de verzekering gedekte schade, door [appellant] becijferd op een bedrag van € 5.350,00 aan materiële schade ter zake de inventaris van de auto en een bedrag groot € 5.000,00 aan immateriële schade. De aansprakelijkheid is door ATU van de hand gewezen

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. [appellant] heeft zijn vorderingen in hoger beroep gehandhaafd.

Daartegen keren zich de grieven. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling, met dien verstande dat grief 1, een veeggrief die beoogt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen, niet voldoet aan de eisen die aan grief gesteld dienen te worden en derhalve faalt.

Het hof stelt vast dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de beslissing vervat in rov. 4.2, eerste alinea, luidende:

Op grond van artikel 7:605 lid 4 BW rust op de bewaarnemer de verplichting de in bewaring gegeven zaken terug te geven in - in ieder geval - de staat waarin hij die heeft ontvangen. Nu de auto door brand verloren is gegaan, heeft ATU niet aan deze verplichting kunnen voldoen. Daarmee staat vast dat ATU is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

ATU heeft evenmin een grief gericht tegen dit oordeel. Dat hoefde zij ook niet want zij was in eerste aanleg in het gelijk gesteld. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep dient evenwel te worden bezien of dit oordeel juist is (in punt 7 cva wordt betwist dat in de zorgplicht is tekortgeschoten).

Naar het hof begrijpt uit het gestelde in randnummer 3 van de memorie van antwoord erkent ATU de juistheid van dit oordeel ten aanzien van de verplichting tot onbeschadigde teruggave. Het hof deelt die opvatting. Als ATU als bewaarneemster heeft te gelden (in de zin van de artikelen 7:600 e.v. BW) is zij gehouden de auto in goede staat – niet verbrand – terug te geven. Dit volgt uit de slotwoorden van artikel 7:600 BW. Die verplichting geldt overigens ook als ATU (alleen) als opdrachtnemer kan worden gekwalificeerd.

Vast staat ATU niet aan deze verplichting heeft voldaan, zodat zij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.

Het hof merkt hierbij op dat gesteld noch gebleken is dat tussen partijen is overeengekomen dat het risico voor schade als gevolg van brandstichting voor [appellant] dient te blijven. Ook van een exoneratie door ATU is niet gebleken.

Grief 2 keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter vervat in de tweede alinea van rov. 4.2 waarin wordt overwogen dat ATU de door [appellant] geleden schade gehouden is te vergoeden, tenzij haar (ATU) de tekortkoming niet kan worden toegerekend – wat in zoverre juist is – maar waaraan wordt toegevoegd dat daarvoor van belang is of ATU bij de bewaring de zorg van een goed bewaarnemer als bedoeld in artikel 7:602 BW in acht heeft genomen.

Grief 8 keert zich tegen de conclusie vervat in rov. 4.7 van het vonnis, luidende:

Daarmee heeft ATU aan haar zorgplicht [hof: als bewaarnemer] voldaan en dient geoordeeld te worden dat sprake is van overmacht [naar het hof begrijpt als bedoeld in artikel 6:75 BW] aan haar zijde. Er bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat ATU toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst.

De vraag die hier centraal staat is of ATU toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting de auto onbeschadigd terug te geven. Voor de toekenning van schadevergoeding is immers toerekenbaarheid vereist.

Naar mede blijkt uit art. 6:27 BW – waarin een algemene omschrijving van zorgplichten wordt gegeven – en naar de noot op pagina 401 van de Parl. Gesch. Invw, betreffende artikel 7:605 BW - leidt toetsing van de gedragingen van ATU aan de zorgplicht als bedoeld in art. 7:602 BW, welke voor het concrete geval ertoe leidt dat bezien dient te worden of de omstandigheid dat de camper is uitgebrand onontkoombaar tot de conclusie leidt dat ATU haar zorgplicht niet is onvoldoende is nagekomen (en dus tekort is geschoten), tot eenzelfde waardering van alle relevante omstandigheden van het geval als toetsing aan de hand van art. 6:75 BW, waarbij uitgaande van het enkele gegeven dat er in zoverre sprake is van een tekort schieten dat de camper niet onbeschadigd is teruggegeven, wordt bezien of dat tekort schieten ook aan ATU kan worden toegerekend. Zowel bij toetsing aan art. 7:602 BW als bij toetsing aan art. 6:75 BW komt het niet alleen aan op eigen fouten, maar ook op oorzaken waarmee ATU niets van doen heeft gehad, maar welke op grond van de omstandigheden van het geval wel voor rekening en risico van ATU kunnen worden gebracht.

Naar het oordeel van het hof komt de schade door de brandstichting veroorzaakt naar in het verkeer geldende opvatting voor rekening van ATU. Het hof overweegt als volgt.

- Het hof neemt eerst in aanmerking dat het hier gaat om schade toegebracht door een derde, de brandstichter, een van buiten komend onheil, waaraan partijen part noch deel hebben gehad. De brandstichting vond ’s-nachts plaats, dus op een moment dat op de camper feitelijk geen toezicht werd gehouden.

- Het hof heeft, bij het beantwoorden van de vraag voor wiens rekening schade toegebracht door een derde komt, gelet op HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2469 en NJ 1998/69, in het bijzonder rov. 3.4.3 waarin het risico bij een relatie tussen een professional en een consument in beginsel werd gelegd bij de professional, hier ATU. Van een professional kan immers een doeltreffende zorg worden verwacht. Zo had ATU kunnen aandringen op het ophalen van de camper na de werkzaamheden aan het einde van de dag, althans had [appellant] erop moeten wijzen dat zij niet kon instaan voor brand (of diefstal) bij onbewaakte stalling (en zo het risico verleggen op [appellant] ).

- Mede is gelet op HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1237, waarin het risico wordt gelegd bij de persoon die ervoor kiest zijn auto de avond te voren al bij de garage af te leveren met de mogelijkheid van diefstal rekening behoort te houden. Hier kan weliswaar worden gezegd dat [appellant] ervoor heeft gekozen de camper niet aan het einde van de dag op te halen, maar daar staat tegenover dat dit is geschied in onderling overleg met ATU, dat ATU derhalve de zorg voor de camper op zich heeft genomen en dat het de keuze van ATU is geweest de camper niet in de garage te stallen maar op open terrein, met het risico van brandstichting en diefstal. Dat binnen de garage slecht beperkt ruimte was, is een omstandigheid die voor risico van ATU dient te komen. Het verweer van ATU als zou [appellant] hebben ingestemd met plaatsing buiten tijdens de nacht en niet hebben geëist dat zijn auto binnen zou worden gestald, gaat niet op. De auto bevond zich in de macht van ATU en zij diende de brandstichting te voorkomen, althans het risico te dragen dat een derde brand zou stichten.

- Het hof neemt voorts in overweging dat het van algemene bekendheid is dat het risico van brandstichting in auto’s die langs de openbare weg staan geparkeerd (althans op de open, voor een ieder toegankelijke parkeerplaats zoals bij een garagebedrijf als dat van ATU) zich de laatste jaren met enige regelmaat verwezenlijkt. Dit risico is voldoende groot om daarmee rekening te houden. Beide partijen hadden daarmee rekening kunnen houden, maar [appellant] mag ervan uitgaan dat ATU het risico op zich neemt in de periode dat zij de zorg voor de camper heeft. De stelling dat [appellant] , anders dan ATU, weet had van geruchten over een brandstichter, doet het risico niet verschuiven. Ook ATU kende dat risico, dat immers algemeen bekend is. Dit zal alleen anders zijn als [appellant] over specifieke kennis zou beschikken over de brandstichter, maar geruchten zijn onvoldoende.

Aan de zorgplicht van ATU als bedoeld in artikel 7:602 BW – het in geobjectiveerde zin toereikende zorg besteden aan de belangen van de opdrachtgever/ bewaargever – is in zoverre niet voldaan dat ATU in de betreffende nacht geen toezicht heeft gehouden op de camper en het risico op brandstichting kennelijk voor lief heeft genomen.

- Partijen hebben zich niet uitgelaten over de mogelijkheid van verzekering van de inboedel tegen brand. Het hof kan dit aspect dan niet in de beoordeling betrekken. Wel is aannemelijk dat de schade aan de camper verzekerbaar is, voor zowel de klant als het garagebedrijf. Zo was ook hier het geval. Anderzijds kan een garagehouder ervan uitgaan dat de klant geen kostbare zaken in de camper achter laat. Daarvan is hier geen sprake. Het betreft spullen die veelal in een camper worden opgeborgen, die bovendien van geringe waarde zijn. De kostbaarste items hier zijn de luifel (€ 750,-), het fietsenrek (€ 400,-), vier tennisrackets € 400,0), tennisschoenen (€ 300,-), een tent (€ 300,-) en vliegers (€ 200,-). Het gaat bovendien om zaken die veelal in een camper worden opgeborgen.

- Ten slotte kan, naar het oordeel van hof, geen gewicht worden toegekend aan de andere genoemde omstandigheid zoals dat ATU nog niet eerder geconfronteerd is geweest met vandalisme, dat ook andere garagebedrijven niet beschikken over afgesloten parkeerplaatsen en dat er geen norm bestaat die een garagist verplicht een gerepareerde auto binnen te stallen.

De conclusie is dat ATU gehouden is de schade te vergoeden die [appellant] heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van ATU, namelijk het niet in onbeschadigde staat teruggeven van de inboedel van de auto.

[appellant] vordert € 5.000,- immateriële schadevergoeding stellende dat

- hij zijn vakantie heeft moeten annuleren;

- niet meer in staat was zijn zoon, die in een instelling verblijft, te bezoeken;

- dat hij uitstapjes die hij geregeld met de kampeerauto ondernam, moest ontberen.

Naar het oordeel van het hof zijn de genoemde gronden niet te brengen onder de vereisten voor vergoeding van schade genoemd in artikel 6:106 lid 1 BW. Dit wordt ook niet gesteld of onderbouwd. Dat [appellant] niet meer van de camper gebruik kon maken staat wel vast, maar niets heeft hem belet een vervangende camper/auto aan te schaffen of te huren om het ongemak weg te nemen. Dat heeft hij niet gedaan. Daarmee is de gestelde vermogensschade (geleden onstoffelijke schade), zoal geleden, onvoldoende onderbouwd.

De vordering wordt in zoverre afgewezen.

De door [appellant] gevorderde materiële schade – roerende zaken die in de auto lagen – wordt gespecificeerd in productie 5 bij inleidende dagvaarding. Het gaat om 46 items met waardes tussen de € 10,- en € 400,-.

[appellant] heeft niet aangegeven wat de waarderingsgrondslag is. Evenmin is duidelijk of het bedrag van € 250,- dat door zijn verzekeraar is uitgekeerd in mindering is gebracht, nog hoe.

Het hof neemt dienaangaande in overweging dat er grond bestaat voor toekenning van vervangingswaarde. [appellant] heeft recht op de waarde die voor de roerende zaken, in de staat waarin deze zich bevonden, moet worden betaald op een veiling of op bijvoorbeeld marktplaats.nl.

De opgesomde inventaris komt het hof niet onaannemelijk voor en deze is ook niet inhoudelijk door ATU betwist (de algemene betwisting in punt 11 cva is ontoereikend), zodat daarvan kan worden uitgegaan. De stelling van ATU dat [appellant] de auto leeg had moeten halen (9 cva), zodat hij de schade aan zichzelf had te wijten, verwerpt het hof. De opgesomde inventaris behelst, zoals overwogen, de gewone zaken die zich in een camper bevinden en overigens van geringe waarde zijn.

Het hof mist de kennis ervaring en intuïtie om de waarde vast te stellen. Een deskundige zal uitkomst moeten bieden, tenzij partijen alsnog een schikking treffen.

Het hof is voornemens één deskundige te benoemen die zal worden gevraagd een schatting te maken van de waarde van zaken op de dag van brandstichting. De kosten komen voorshands ten laste van [appellant] als eisende partij.

Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich op de voet van artikel 194 lid 2 Rv uit te laten.

Partijen dienen zich tevens uit te laten over de vraag of de luifel en het fietsenrek wel tot de ‘inboedel’ behoort dan wel dat de waarde daarvan besloten ligt in het door de verzekeraar van [appellant] uitgekeerd bedrag. Een verklaring van de verzekeraar dienaangaande kan opheldering geven.

ATU betwist nog de ingangsdatum van de wettelijke rente zoals door [appellant] gevorderd, 21 juni 2011. ATU stelt eerst bij brief van 12 maart 2013 aansprakelijk te zijn gesteld. Het verweer van ATU faalt. De wettelijke rente is ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder b BW (het verzuim treedt in zonder ingebrekestelling) verschuldigd vanaf de dag van de brandstichting, 6 mei 2011, dus ook vanaf de latere datum 21 juni 2011. Aanzegging van de wettelijke rente, die volgens ATU ontbreekt, is sinds 1992 geen vereiste voor het doen ingaan van de wettelijke rente. Ook het feit dat de hoogte van de schade nog niet is vastgesteld staat aan het ‘lopen’ van de wettelijke rente niet in de weg.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 22 december 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] met het in rov. 3.9 genoemde doel;

en

stelt ATU in de gelegenheid een antwoordakte te nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, W.H.B. den Hartog Jager en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015.

griffier rolraadsheer