5.6.6.2 Artikel 1:75 lid 3 Wft

(1) Eco Sure Nederland B.V.

Casus. Tussen Eco Sure Nederland BV (Eco Sure) en de AFM is gecorrespondeerd over de vraag of het vruchtgebruik van grond met bomen dat Eco Sure aanbiedt valt onder het begrip effect in de zin van de Wte 1995. De AFM stelt zich op het standpunt dat de vier producteden die door Eco Sure worden uitgegeven alle vier het kenmerk hebben dat de inschrijver een nominaal geldbedrag inlegt, hij jaarlijks een rendement ontvangt, uitgedrukt in een vast percentage van dat nominale bedrag, en dat hij na afloop van de overeengekomen periode zijn nominale inleg terugontvangt. Eco Sure geeft, naar het oordeel van de AFM, een viertal beleggingsproducten uit. Hiervoor is een vergunning nodig en daarnaast dient Eco Sure potentiële cliënten van het prospectus te voorzien.

Besluit. De AFM heeft Eco Sure bij besluit van 19 januari 2005, een aanwijzing opgelegd die onder meer inhoudt dat Eco Sure alle namen van participanten in de beleggingsproducten aan de AFM overlegt, schriftelijk binnen drie werkdagen de AFM bevestigt dat zij per direct is gestopt met het aanbieden van de producten dan wel met het in het vooruitzicht stellen van deze aanbieding van effecten, binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze aanwijzing de participanten die met verzoekster een overeenkomst voor de bovengenoemde producten zijn aangegaan, schriftelijk op de hoogte stelt van het feit dat zij in strijd heeft gehandeld met de Nederlandse effectenwetgeving door effecten aan te bieden zonder daartoe het prospectus algemeen verkrijgbaar te hebben. Dit is een overtreding van artikel 3 Wte 1995 juncto artikel 1 sub 2 van de WED waarvoor zij van de AFM de aanwijzing heeft opgelegd gekregen om dit binnen deze vijf werkdagen aan de participanten kenbaar te maken en aan de AFM binnen 20 werkdagen alle correspondentie verstrekt tussen Eco Sure en de participanten naar aanleiding van de verstuurde brief.

Voorlopige voorziening hangende bezwaar. De voorzieningenrechter beoordeelt of de aangeboden producten effecten zijn in de zin van de Wte 1995, wie de uitgevende instelling is en in hoeverre de AFM met de aanwijzing binnen haar bevoegdheid is gebleven in de zin van artikel 28 Wte 1995 (oud).3 De onderdelen 3 en 4 van de aanwijzing, het binnen vijf werkdagen op de hoogte stellen van de contractanten dat Eco Sure in strijd heeft gehandeld met de effectenwetgeving (aanwijzing 3) en binnen 20 dagen een afschrift hiervan te zenden aan de AFM (aanwijzing 4), zien niet op beëindiging van de overtreding maar op reparatie naar het verleden, aldus de voorzieningenrechter. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het niet aanstonds evident dat de AFM daarmee handelt conform het doel en de strekking van artikel 28 Wte 1995. Enerzijds heeft weliswaar te gelden dat ook de groep beleggers die reeds met Eco Sure in zee is gegaan zonder het prospectus, valt onder de beleggers die artikel 28 Wte 1995 beoogt te beschermen. Dit volgt reeds uit de wet. Aan de andere kant heeft te gelden dat de groep in kwestie zeer concreet is en dat de individuele beleggers die reeds een overeenkomst met Eco Sure hebben, zich mede ten gevolge van de aanwijzing zullen kunnen beraden op civielrechtelijke stappen, hetgeen, zoals ter zitting is gebleken, ook het oogmerk van de AFM is. Daardoor rijst de vraag gesteld worden of dit aanwijzingsonderdeel het publieke belang nog in overwegende mate dient, aangezien het om een zeer concrete groep gaat. De oplegging van de verplichting aan Eco Sure tot het doen van een kennisgeving aan individuele beleggers opdat die zich kunnen herbezinnen op hun overeenkomst met Eco Sure, wordt zo strafrechtelijk gesanctioneerd. De vraag doet zich, aldus de voorzieningenrechter, voor of de scheidslijn tussen het publieke en private belang hiermee niet teveel uit het oog wordt verloren en daarmee de verhouding tussen de publiekrechtelijke en civielrechtelijke handhavingsmogelijkheden met betrekking tot de Wte 1995. Gezien deze twijfel wijst de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening met betrekking tot de onderdelen 3 en 4 van het besluit toe. Deze onderdelen van het besluit worden geschorst.

Commentaar. De voorzieningenrechter acht voorkoming van verdere overtreding van het artikel van belang, maar stelt de vraag of reparatie naar het verleden wel binnen de bevoegdheid van de AFM past. Grundmann-van de Krol vraagt zich af of privaatrecht en publiekrecht hier niet te veel door elkaar gaan lopen omdat het privaatrecht wel een erg faciliterend karakter krijgt. In hoeverre dient de toezichthouder de individuele belegger de helpende hand te bieden als in strijd met de effectenwetgeving wordt gehandeld, waardoor beleggers schade lijden zonder dat zij daarvan op de hoogte zijn? Dit zijn vragen naar de grenzen van het publieke belang.4

In haar oratie suggereert Grundmann-van de Krol een aantal mogelijkheden om het privaatrecht behulpzaam te maken bij handhaving van de effectenregelgeving. Zo noemt zij het publiceren door de toezichthouder van voor beleggers relevante feiten waardoor aan gedupeerde beleggers een handvat gegeven wordt eventueel zelf civielrechtelijk in actie te komen. Een andere mogelijkheid is het toekennen aan de gedragstoezichthouder van de bevoegdheid om de civiele rechter te verzoeken de overtreder te veroordelen tot betaling van schadevergoeding of te veroordelen tot het treffen van andere adequate maatregelen voor gedupeerde beleggers. Grundmann-van de Krol pleit er zelfs voor om in het geval dat de aanwijzingsbevoegdheid resulteert in een wettelijke schadevergoedingsplicht aan de belegger, de rechtsbescherming bij de civiele rechter te leggen.5 In de lijn van Grundmann-van de Krol ben ik er een voorstander van dat er naar mogelijkheden gezocht wordt om het privaatrecht en het bestuursrecht beter op elkaar te laten aansluiten. In hoofdstuk 6 doe ik ook enkele suggesties.

(2) Borderline Constuctions en Borderline Rentals

Casus. Borderline Constructions verkoopt gebruiksrechten in vakantiehuizen. De koper verhuurt vervolgens de woning weer aan Borderline Rentals voor een vaste huurprijs van 9% van de aankoopprijs per jaar (hierna gezamenlijk ‘Borderline’) met een minimale looptijd van 5 jaar. Het tweede product bestaat er uit dat bij Borderline Construction een gebruiksrecht van € 5.000 per stuk wordt aangeschaft. Eén gebruiksrecht geeft recht om tien jaar lang gedurende een week per kalenderjaar de woning te bewonen of te verhuren. Na 5 of 10 jaar wordt door Borderline Constructions opdracht gegeven het gebruiksrecht te verkopen. De verkoper ontvangt dan gegarandeerd het aankoopbedrag van € 5.000 terug. Het gebruiksrecht mag niet aan een andere partij worden verkocht. Na een aanmaning van de AFM om te stoppen met de aanbieding van deze effecten heeft Borderline informatie aan de AFM toegezonden en het standpunt ingenomen dat de verkoop van ‘timeshares’ in kwestie niet valt onder de bevoegdheid van de AFM. Bij brief van 5 mei 2004 heeft de AFM Borderline op de hoogte gesteld van het voornemen tot het geven van een aanwijzing. Uiteindelijk is op 26 juli 2004 de aanwijzing gegeven. Hierna is tussen de AFM en Borderline nog een briefwisseling geweest en heeft Borderline de aanwijzing gekregen om per direct met het aanbieden van deze effecten te stoppen. Aangezien er geen sprake is van een onomkeerbare situatie leent dit zich niet voor een voorlopige voorziening. De voorlopige voorziening ziet dan ook met name op het onderdeel van de aanwijzing waarin Borderline wordt opgedragen dat het de participanten in de gelegenheid stelt om de overeenkomst te heroverwegen.

Besluit. Bij besluit van 26 juli 2004 heeft de AFM op grond van artikel 28 Wte 1995 vastgesteld dat Borderline, in strijd met artikel 3 Wte 1995, effecten heeft aangeboden zonder het prospectus algemeen beschikbaar te hebben. De AFM heeft Borderline een aanwijzing gegeven. De aanwijzing luidt: per omgaande dient Borderline te stoppen met het aanbieden deze effecten, participanten in de gelegenheid te stellen het prospectus te verkrijgen en hun een redelijke termijn te geven om de overeenkomst te heroverwegen en eventueel te ontbinden en ten derde aan de AFM een lijst van alle participanten te overhandigen, inclusief alle gevoerde correspondentie.

Voorlopige voorziening hangende bezwaar. De voorzieningenrechter overweegt dat de intentie van de contractspartijen niet anders kan zijn dan dat sprake is van overeenkomsten die tezamen gekwalificeerd moeten worden als een obligatie of een soortgelijk waardepapier.6 Er is geen prospectus ter beschikking gesteld: derhalve heeft Borderline artikel 3 Wte 1995 overtreden. Het alsnog toesturen van het prospectus kan, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, worden gezien als het herstellen van het ‘gebrek’ in publiekrechtelijke zin. De heroriëntatie door de participanten is daarentegen een onaanvaardbare doorkruising van het privaatrecht. Enerzijds heeft weliswaar te gelden dat de groep beleggers, die reeds met Borderline in zee is gegaan, zonder dat zij zich konden oriënteren aan de hand van het prospectus, valt onder de beleggers op die markten waar artikel 28 Wte 1995 op ziet. Anderzijds overweegt de voorzieningenrechter dat de groep beleggers zeer concreet is en dat de individuele beleggers die reeds overeenkomsten zijn aangegaan met Borderline zich zal beraden over het ontbinden van de overeenkomst. De aanwijzing krijgt, aldus de voorzieningenrechter een wel zeer faciliterend karakter voor deze concrete groep beleggers, waarbij de vraag kan worden gesteld of met deze aanwijzing nog wel het publieke belang wordt gediend. De vraag rijst of de scheidslijn tussen het publieke en private belang hiermee niet teveel uit het oog wordt verloren en daarmee de verhouding tussen de publiekrechtelijke en civielrechtelijke handhavingsmogelijkheden met betrekking tot de Wte 1995. Gezien deze twijfel wijst de voorzieningenrechter de voorziening met het betrekking tot het laatste subonderdeel van onderdeel 2, de participanten in de gelegenheid te stellen de overeenkomst te heroverwegen, toe. Dit betekent een schorsing van dit subonderdeel.

Bezwaar. Bij besluit van 22 december 2004 zijn de bezwaren van Borderline ongegrond verklaard.

Beroep en hoger beroep. Tegen de aanwijzing zijn in beroep en in hoger beroep geen gronden meer aangevoerd.7

Commentaar. Peters merkt in de noot onder de uitspraak van de voorzieningenrechter op dat het toezicht van de Wte 1995 niet is gericht op individuele belangen, waardoor beleggers de mogelijkheid van rechtsbescherming langs die weg ontberen. Hiervoor dient een procedure bij de civiele rechter gestart te worden.8 In de civiele jurisprudentie is echter geen consensus te vinden over de vraag of de geldigheid van rechtshandelingen die in strijd met artikel 3 Wte 1995 zijn, op die grond aantastbaar zijn.9

Met betrekking tot artikel 1:75 lid 3 Wft vermeldt de Parlementaire Geschiedenis dat indien een uitgevende instelling geen goedgekeurd prospectus verkrijgbaar heeft gesteld, de uitgevende instelling geen aanwijzing opgelegd kan krijgen waarin wordt opgelegd om ‘kopers’ van die effecten de mogelijkheid te bieden hun koopovereenkomst te heroverwegen.10 Individuele cliënten dienen niet via een aanwijzing te worden beschermd. Individuele gedupeerden kunnen via het civiele recht hun rechten veilig stellen.

(3) Richland Real Estate

Casus. Richland Real Estate (RRE) biedt kavels grond aan. Deze kavels worden vervolgens opgedeeld en weer verkocht aan derden. RRE biedt vervolgens aan de percelen te verzorgen en te onderhouden. De percelen worden verkocht met het oog op een bestemmingswijziging.

Besluit en bezwaar. Bij besluit van 17 november 2008 heeft de AFM RRE een aanwijzing gegeven. In bezwaar is deze aanwijzing deels herroepen en zij luidt na bezwaar: RRE dient het aanbieden van beleggingsobjecten gestaakt te houden, dient de website www.richland.nl hierop aangepast te houden en dient binnen dertig werkdagen na het vervallen van de getroffen voorlopige voorziening het beheer van reeds gesloten overeenkomsten te stoppen, tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving. RRE dient eveneens, aan de AFM, alle schriftelijke stukken te verstreken waaruit blijkt dat zij met dit beheer is gestopt.

Beroep. De rechtbank dient te beoordelen of er sprake is van een beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 Wft.11 Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval. Zoals het CBb heeft overwogen in de uitspraak van 30 januari 200712 is een beleggingsobject niet slechts de koopovereenkomst ten aanzien van de grond, maar het geheel aan afspraken tussen partijen. Uit de brochures blijkt dat melding wordt gemaakt van ‘een interessant rendement’ en ‘een aanzienlijke waardestijging’ en er wordt een verwacht rendement becijferd.

De tweede vraag die voorligt is of de aanwijzing van de AFM niet in strijd is met artikel 1:75 lid 3 Wft. Hierbij dient onder het ‘strekken tot aantasting van de overeenkomst’, gelet op de ratio van die bepaling om de belangen van die derden te beschermen, mede te worden begrepen de situatie dat een aanwijzing in redelijkheid onvermijdelijk de aantasting van overeenkomsten tot gevolg heeft.13 Feitelijke aantasting (niet-nakoming) of contractsovername kunnen ook onder dit lid vallen.

De door de AFM voorgestane lezing dat artikel 1:75 lid 3 Wft slechts een aanwijzing verbiedt indien die tot doel heeft (individuele) overeenkomsten met derden aan te tasten, kan niet worden gevolgd reeds omdat dit de bepaling zinledig zou maken: de bedoeling is namelijk het naleven van de Wft.14 De verwijzing van de AFM naar de uitspraak van de rechtbank van 4 mei 2007,15 bevestigd door het CBb bij uitspraak van 19 mei 2009,16 stuit af op de omstandigheid dat artikel 1:75 lid 3 Wft daarin toepassing miste. Kortom, het beroep slaagt op dit punt. RRE heeft artikel 2:55 lid 1 Wft overtreden door zonder een vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. De aanwijzing om te stoppen met het beheren van de reeds afgesloten overeenkomsten en deze gestopt te houden is echter in strijd met artikel 1:75 lid 3 Wft.

Hoger beroep. In hoger beroep wordt zowel RRE als de AFM niet-ontvankelijk verklaard omdat RRE op 22 november 2011 heeft opgehouden te bestaan.17

(4) A

Casus. A biedt beleggingsproducten aan zonder vergunning.

Besluit. De AFM heeft bij besluit van 20 juli 2010 aan A B.V. een last onder dwangsom opgelegd ex artikel 1:79 lid 1 Wft. Deze dwangsom strekt ertoe dat A binnen vijftig werkdagen na dagtekening van dit besluit: stopt en gestopt houdt met het aanbieden en dus ook het beheren van de overeenkomsten van beleggingsobjecten totdat aan de geldende regelgeving is voldaan en aan de AFM alle schriftelijke stukken ter beschikking stelt waaruit dit blijkt. De dwangsom ziet dan ook op een overtreding van artikel 2:55 lid 1 Wft.

Voorlopige voorziening hangende bezwaar. De voorzieningenrechter18 overweegt dat in de uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank Rotterdam van 4 december 200919 is geoordeeld dat een aanwijzing die strekt tot het staken van werkzaamheden ter zake van reeds gesloten overeenkomsten in strijd is met artikel 1:75 lid 3 Wft. De rechtbank heeft in die uitspraak geoordeeld dat de tekst van dit artikellid de aanwijzingsbevoegdheid van de toezichthouder uitdrukkelijk aan banden legt en dat de rechtszekerheid er aan in de weg staat dat de toezichthouder bevoegd is een aanwijzing te geven die rechtstreeks tot gevolg heeft dat de overtreder de met de consumenten aangegane overeenkomsten openbreekt.20

De voorzieningenrechter overweegt dat uit de wetsgeschiedenis van de Wft volgt dat dit artikel beoogt bestaande jurisprudentie met betrekking tot de aanwijzing te codificeren. De last onder dwangsom is een specifieke aanwijzing en niet valt in te zien dat voor een last onder dwangsom deze jurisprudentie niet zou gelden. De AFM kan dan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat de hierboven genoemde uitspraken met betrekking tot artikel 1:75 lid 3 Wft niet gevolgd behoeven te worden omdat de rechtszekerheid niet aan het openbreken van civielrechtelijke overeenkomsten bij toepassing van artikel 1:79 Wft in de weg staat. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient het verbod om overeenkomsten open te breken hier ook te gelden. De voorlopige voorziening wordt toegewezen.

(5) Investerra

Casus. Investerra koopt interessante percelen grond op waarbij wordt gekeken naar de potentie van een locatie om een toekomstige bestemmingswijziging te ondergaan. Het betreft met name landbouw- of bosgronden. De aangekochte grotere grondstukken worden verkaveld en aan particuliere investeerders verkocht. In de koopovereenkomst wordt vastgelegd dat het de koop van een perceel landbouwgrond betreft en dat de koper die grond conform huidige bestemming zal gebruiken en dat hij daarnaast de intentie heeft de door hem gekochte grond te gebruiken voor beleggingsdoeleinden, waarbij wordt ingespeeld op waardevermeerdering door tijdsverloop en/of bestemmingswijziging. De koper heeft ook een aanbiedingsplicht aan Investerra dan wel aan een door Investerra aan te wijzen derde in geval van een bestemmingswijziging. Ook is overeengekomen dat de koper na een bestemmingswijziging 20% van de eventuele meerwaarde aan Investerra dient af te staan als de waardestijging plaatsvindt binnen 10 jaar en 10% na die 10 jaar.

Tevens wordt met de koper een overeenkomst gesloten waarin de koper verklaart Investerra te machtigen zijn bezit in gebruik te geven bij een agrariër welke door Investerra is geselecteerd. De pachtvergoeding komt toe aan Investerra. De AFM heeft Investerra meegedeeld dat zij vermoedt dat Investerra artikel 2:55 Wft overtreedt, waarin staat dat het verboden is om zonder vergunning beleggingsobjecten aan te bieden.

Besluit en bezwaar. Na onderzoek heeft de AFM Investerra meegedeeld voornemens te zijn een aanwijzing op grond van artikel 1:75 Wft te geven. Bij besluit van 8 november 2008 is de aanwijzing gegeven. In bezwaar is de aanwijzing gewijzigd en houdt de aanwijzing in reeds afgesloten overeenkomsten te staken, waartoe zij brieven aan de kopers dient te sturen dat zij het beheer heeft gestaakt. De overeenkomsten moeten dus worden opengebroken. Als zij dit niet doet zal Investerra geconfronteerd worden met nadere handhavingsmaatregelen.

Voorlopige voorziening hangende bezwaar. De voorzieningenrechter oordeelt dat sprake is van een overtreding in de zin van artikel 2:55 lid 1 Wft.21 De aanwijzing heeft echter tot gevolg dat Investerra het beheer van de gesloten overeenkomsten moet openbreken en dat lijkt op gespannen voet te staan met artikel 1:75 lid 3 Wft. De voorziening, inhoudende dat de aanwijzing wordt geschorst, wordt toegewezen.

Beroep. Dit voorlopige oordeel wordt in beroep bekrachtigd.22 De rechtbank overweegt dat de aanwijzing onmiskenbaar leidt tot aantasting van de overeenkomsten, waaronder de pachtovereenkomst met volmacht tussen Investerra en de consumenten, die immers mede betrekking op deze activiteiten van Investerra zal hebben. Dit is in strijd met artikel 1:75 lid 3 Wft. Het beroep van de AFM dat sprake is van doorkruising van publiekrechtelijke handhavingsbevoegdheden door civielrechtelijke verbintenissen maakt dit niet anders. De tekst van artikel 1:75 lid 3 Wft laat onverlet dat de aanwijzingsbevoegdheid aan banden is gelegd.23

Hoger beroep. In hoger beroep oordeelt het CBb24 echter dat artikel 1:75 lid 3 Wft niet strekt tot aantasting van de overeenkomsten tussen die persoon en derden. Dit houdt in dat er een verbod is om door middel van de aanwijzing met terugwerkende kracht in te grijpen in een tussen de financiële instelling en derden gesloten overeenkomst. De aanwijzing van de AFM is er op gericht de overtreding voor de toekomst te beëindigen en grijpt dus niet met terugwerkende kracht in de reeds gesloten overeenkomsten. Dat Investerra als gevolg van het uitvoeren van de aanwijzing mogelijk tekort zal schieten in de nakoming van de ‘volmacht pachtovereenkomst’ kan niet afdoen aan de bevoegdheid van de AFM om de aanwijzing te geven ‘het beheer van de reeds afgesloten overeenkomst te staken’.25 Het CBb komt tot deze conclusie door aansluiting te zoeken bij artikel 1:23 Wft waar ‘aantasting’ ook voorkomt. Het CBb overweegt dat gezien de gelijkluidende bewoordingen in beide bepalingen het op de weg van de wetgever had gelegen om indien de bedoeling was een van artikel 1:23 Wft afwijkende, ruimere, strekking aan artikel 1:75 lid 3 Wft te geven dit uitdrukkelijk toe te lichten. Een aanwijzing is, aldus de toelichting bij artikel 1:75 Wft,26 een reparatoire sanctie gericht op het beëindigen of ongedaan maken van de overtreding dan wel het voorkomen van herhaling ervan. De aanwijzing mag geen gebod bevatten voor een financiële instelling om overeenkomsten te wijzingen die met individuele cliënten zijn gesloten onder overtreding door de financiële instelling van een op grond van de wet gegeven bepaling. In de toelichting is aansluiting gezocht bij uitspraken van de rechtbank Rotterdam.27 Het CBb onderschrijft het standpunt van de AFM dat het in die uitspraken ging om overtredingen met het oog op het staken van het aanbod van de producten die reeds waren beëindigd. Daarom konden de op die overtredingen gebaseerde aanwijzingen slechts een reparatie naar het verleden tot doel hebben. Dit is de reden dat artikel 1:75 lid 3 Wft een verbod bevat om door middel van de aanwijzing met terugwerkende kracht in te grijpen in een tussen de financiële instelling en een derde gesloten overeenkomst. Deze aanwijzing in de onderhavige zaak is er evenwel op gericht de overtreding voor de toekomst te beëindigen. Dat dit consequenties heeft voor Investerra bij de uitvoering van de nakoming van de volmacht pachtovereenkomst kan hieraan niet afdoen.

Commentaar. Het CBb concludeert dat een aanwijzing gericht op reparatie naar de toekomst niet afstuit op artikel 1:75 lid 3 Wft. Hierbij wordt aansluiting gezocht bij artikel 1:23 Wft. Grundmann-van de Krol merkt echter op dat artikel 1:23 Wft een andere ratio heeft dan artikel 1:75 lid 3 Wft. Beide bepalingen spreken van aantastbaar maar dit begrip dient, aldus Grundmann-van de Krol, wel in perspectief te worden geplaatst.28 Artikel 1:75 Wft ziet op de bevoegdheid voor de toezichthouder om een aanwijzing te geven en zo een gedragslijn voor te schrijven. Dit voorschrijven heeft niets van doen met nietigheid of vernietigbaarheid van de door de overtreder gesloten overeenkomsten.

De stelling van Grundmann-van de Krol is goed verdedigbaar, in die zin dat de aanwijzing geen nietigheid of vernietigbaarheid in privaatrechtelijke zin oplevert. Wel houdt de aanwijzing in dat gesloten overeenkomsten dienen te worden aangepast.

De centrale vraag in deze zaak is of ‘reparatie’ van de overtreding naar de toekomst afstuit op artikel 1:75 lid 3 Wft. De lijn van de rechtbank Rotterdam is niet consistent geweest. De rechtbank Rotterdam heeft zich al eerder, in het kader van beroep naar aanleiding van besluiten van DNB, uitgelaten over de invulling van artikel 1:75 lid 3 Wft. De rechtbank Rotterdam heeft in een uitspraak van 4 mei 2007 geoordeeld dat een aanwijzing mag inhouden om reeds gesloten overeenkomsten te beëindigen of te wijzigen indien het voortduren van die overeenkomsten impliceert dat ook de overtreding voortduurt.29 Frielink merkt in zijn noot onder die uitspraak op dat de uitspraak in ieder geval in strijd is met de letterlijke tekst van artikel 1:75 lid 3 Wft. Met de latere uitspraak inzake Investerra van 4 december 2009 wijkt de rechtbank Rotterdam af van de lijn van 4 mei 2007, omdat de rechtbank oordeelt dat de aanwijzing onmiskenbaar zal leiden tot aantasting van de overeenkomsten en daarom in strijd is met artikel 1:75 lid 3 Wft. Het CBb heeft in de Investerra uitspraak in ieder geval duidelijkheid over de bestuursrechtelijke lijn gebracht.

Het CBb heeft deze discussie beëindigd door te concluderen dat een aanwijzing inhoudend het staken en gestaakt houden van in strijd met de Wft gesloten overeenkomsten toegestaan is, omdat een dergelijke aanwijzing niet met terugwerkende kracht ingrijpt in reeds gesloten overeenkomsten en erop gericht is de overtreding voor de toekomst te beëindigen.30 Opmerkelijk is dat het CBb overweegt dat de wetgever het verschil tussen ‘aantasting’ in de artikelen 1:75 en 1:23 Wft beter had moeten toelichten. Dit, terwijl in de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 1:75 lid 3 Wft is opgemerkt dat de aanwijzing geen gebod kan bevatten voor een financiële onderneming om overeenkomsten te (laten) wijzigen die met individuele cliënten zijn gesloten onder overtreding door de financiële instelling van een op grond van de wet gegeven bepaling.31 Het betreft een reparatoire sanctie die is gericht op het beëindigen of ongedaan maken van een overtreding van een publiekrechtelijk voorschrift. De doelstelling van de wet reikt namelijk niet zover dat individuele cliënten door de toezichthouder via een aanwijzing worden beschermd wanneer een financiële instelling waarmee de individuele cliënt een contractuele relatie heeft een ingevolge de wet gegeven voorschrift heeft overtreden.32 Als voorbeeld wordt hierbij gegeven dat een aanwijzing geen gebod kan bevatten om kopers van uitgegeven effecten zonder goedgekeurde prospectus de mogelijkheid te bieden hun koopovereenkomst te heroverwegen.33

Het resultaat van de uitspraak van het CBb is dat via deze aanwijzing Investerra wordt gedwongen tot wanprestatie dan wel opzegging van de overeenkomsten. De individuele belangen van de consumenten en de omstandigheden waaronder de individuele overeenkomsten zijn afgesloten, worden via deze weg niet meegewogen.34 De privaatrechtelijke weg is daar bij uitstek wel geschikt voor. Gedacht kan worden aan de informatieplichten en onderzoeksplichten bij dwaling, de afweging van belangen via de redelijkheid en billijkheid, de informatieplichten bij de privaatrechtelijke zorgplicht en het eigen risico bij de eigen schuld. De financiële instelling wordt door het CBb echter gedwongen de uitvoering van de overeenkomsten te staken, zonder dat vaststaat dat voor dit staken een privaatrechtelijke grondslag bestaat. De aanwijzing van de AFM heeft zo privaatrechtelijke gevolgen zonder dat het privaatrechtelijke kader is meegenomen. Ik acht dat ongelukkig. In paragraaf 5.6.6.3 ga ik hier nader op in.

(6) Grond en Vastgoed Specialisten Nederland B.V.

Casus. Grond en Vastgoed Specialisten Nederland B.V. (GVSN) richt zich op de verkoop van gronden om ze vervolgens weer te verpachten.

Besluit. Bij besluit van 22 april 2009 heeft de AFM GVSN een aanwijzing gegeven op grond van artikel 1:75 lid 3 Wft. De aanwijzing houdt in dat GVSN het aanbieden van beleggingsobjecten stopt, het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten stopt en alle schriftelijke stukken aan de AFM verstrekt waaruit blijkt dat het beheer is gestaakt.35

Beroep. In beroep heeft de rechtbank GVSN in het gelijk gesteld voor zover het gaat om het tweede gedeelte van de aanwijzing voor zover het gaat om reeds afgesloten overeenkomsten te staken.

Hoger beroep. In beroep verwijst het CBb naar de uitspraak inzake Investerra.36 Een aanwijzing die erop gericht is de overtreding voor de toekomst te beëindigen en niet ingrijpt met terugwerkende kracht in reeds gesloten overkomsten, is niet in strijd met artikel 1:75 lid 3 Wft. Het CBb oordeelt dat het hoger beroep van de AFM gegrond is.