CBb, 07-04-2011, nr. AWB 10/58, nr. 10/59

Met betrekking tot het in de eerste grief van Investerra gestelde verzuim van de rechtbank om voorafgaand aan de zitting mee te delen dat de samenstelling van de behandelende kamer bij de rechtbank was gewijzigd, stelt het College voorop dat de behandelende kamer bij de rechtbank bestond uit drie leden. Dat het standpunt van deze kamer met betrekking tot het beheren van overeenkomsten in de definitie van het begrip aanbieden hetzelfde zou zijn als het standpunt dat de vervangen rechter in een eerdere voorlopige voorzieningenprocedure had ingenomen, stond derhalve niet vast. Uit de stukken blijkt dat Investerra in haar pleidooi bij de rechtbank aandacht heeft besteed aan genoemde kwestie en daarbij uitdrukkelijk ook heeft gewezen op haar reeds in het beroep- en bezwaarschrift aangevoerde argumenten. Dat Investerra ter zitting geen adequate mogelijkheid heeft gehad haar standpunt in dezen naar voren te brengen acht het College niet aannemelijk. Niet is gebleken dat Investerra door het niet melden van de gewijzigde samenstelling van de kamer in haar (proces)belang is geschaad. Naar het oordeel van het College is er dan ook geen sprake van een schending van de goede procesorde. De eerste grief van Investerra faalt.

Vervolgens staat ter beoordeling van het College of de aangevallen uitspraak, voor zover daarin met betrekking tot het eerste onderdeel van de aanwijzing is geoordeeld dat Investerra artikel 2:55, eerste lid, Wft heeft overtreden door beleggingsobjecten aan te bieden ook voor deelnamen van minder dan € 50.000,- en dat AFM met het eerste onderdeel van haar aanwijzing binnen haar bevoegdheid is gebleven, in rechte stand kan houden.

Investerra heeft in haar tweede grief betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij een rendement in het vooruitzicht stelt als bedoeld in artikel 1:1 Wft. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Voor het antwoord op de vraag of sprake is van het in het vooruitzicht stellen van een rendement, is bepalend wat de potentiële koper uit het aanbod, de overeenkomst en de presentatie van het product als geheel heeft mogen afleiden.

Ten aanzien van het onderhavige geval neemt het College allereerst in aanmerking dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, de koper van de grond bereid is een hogere prijs te betalen dan de marktwaarde daarvan. Daarnaast is van belang dat de aankoop van landbouwgronden door Investerra kennelijk berust op een strategische keuze aan de hand van bepaalde zakelijke criteria zoals de ligging van de kavel en de verwachte toekomstige ruimtelijke ontwikkeling. Dit maakt dat er sprake is van een beredeneerde kans op een bestemmingswijziging. Het College neemt voorts in aanmerking dat in de koopovereenkomst de intentie van de koper is vastgelegd om de door hem gekochte grond te gebruiken voor beleggingsdoeleinden en dat hierbij expliciet wordt ingespeeld op een mogelijke waardevermeerdering door tijdsverloop en een eventuele bestemmingswijziging. Op grond van de koopovereenkomst dient de koper in geval van een onherroepelijke bestemmingswijzing van de gekochte grond, de grond te koop aan te bieden aan Investerra dan wel een door haar aan te wijzen derde die recht heeft op 20% respectievelijk 10% van de meerwaarde van de grond. Dat bij dit product wordt ingespeeld op een waardevermeerdering van de grond die voor de koper van de grond een hoog rendement zal betekenen, komt tevens tot uitdrukking in de presentatie van het product op de website van Investerra waar ten tijde van de aanwijzing werd gesproken van een ‘gouden investeringskans’.

Anders dan Investerra is het College van oordeel dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van het ‘in het vooruitzicht stellen’ niet bepalend is dat het rendement zich met een zekere mate van waarschijnlijkheid moet kunnen verwezenlijken. Indien zich de bestemmingswijziging voordoet, zal de koper een rendement behalen in de vorm van de te gelde gemaakte meerwaarde van de grond. Dat het rendement afhankelijk is van een onzekere toekomstige gebeurtenis, maakt naar het oordeel van het College niet dat reeds daarom geen sprake zou zijn van een in ‘het vooruitzicht stellen van rendement’. Dit in aanmerking nemende is het College van oordeel dat de omstandigheid dat Investerra in artikel 5 van haar koopovereenkomst heeft opgenomen dat zij ‘geen enkele garantie [biedt] dat het verkochte in aanmerking komt voor een eventuele toekomstige bestemmingswijziging’ niet afdoet aan hetgeen hiervoor is overwogen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat Investerra bij haar aanbieding een rendement in het vooruitzicht stelt als bedoeld in artikel 1:1 Wft. Gelet hierop faalt de tweede grief van Investerra.

Ook de derde grief van Investerra, inhoudende dat bij haar product geen sprake is van beheer van de zaak als bedoeld in de definitie beleggingsobject in artikel 1:1 Wft, faalt.

Het College volgt Investerra niet in haar betoog dat het hier aan de orde zijnde beheer op waardevermeerdering gericht moet zijn. Dit kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat in de wetgeschiedenis voorbeelden van beleggingsobjecten worden genoemd waar dit wellicht het geval is, zoals teak, wijnranken en struisvogels. Noch in de tekst van de definitie van het begrip beleggingsobject noch in de wetgeschiedenis zijn naar het oordeel van het College duidelijke aanknopingspunten voor een dergelijke eis te vinden. Voor zover Investerra heeft gewezen op de volgens haar niet op haar product passende vergunningseisen, geldt dat ook hieruit niet dwingend is af te leiden dat de beheersactiviteiten gericht dienen te zijn op waardevermeerdering. AFM heeft er ter zitting ook op gewezen dat bij de gegevens die in het kader van de vergunningaanvraag worden gevraagd wordt vermeld ‘voor zover van toepassing’. Het College concludeert dat het beheer van de zaak als bedoeld in de definitie beleggingsobject behoudens op waardevermeerdering ook gericht kan zijn op waardebehoud of onderhoud van de zaak. Met de rechtbank is het College van oordeel dat in het onderhavige geval tot het beheer van de zaak moet worden gerekend het in opdracht van een investeerder selecteren van een pachter, het namens die investeerder afsluiten en verlengen van de pachtovereenkomst, het incasseren van de eventuele pachtvergoeding en het zorg dragen voor de betaling van waterschapslasten. Daarmee voldoet het door Investerra aangeboden product aan het vereiste ‘beheer’ in de definitie van beleggingsobject in artikel 1:1 Wft.

Met betrekking tot de vierde grief van Investerra die ziet op de eis dat het beheer hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger overweegt het College het volgende.

In de definitie van beleggingsobject in artikel 1:1 Wft is bepaald dat ‘het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger’. De tekst maakt geen onderscheid tussen beheer door de aanbieder van het object of door een derde. Dat dit niet relevant is blijkt ook uit de wetsgeschiedenis. Toegelicht wordt dat met ‘de zinsnede ‘waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger’ (…) tot uitdrukking [wordt] gebracht dat de verkrijger niet zelf het beheer van bijvoorbeeld de teakplantage of de struisvogels op zich neemt. Dit feitelijke beheer van de zaak wordt bij deze beleggingsobjecten door de aanbieder of door een derde uitgevoerd.’ (Kamerstukken II, 2005–2006, 29 708, nr. 19, blz. 362). Bij het beheersvereiste gaat het er dus om dat de (feitelijke) beheerstaken die normaliter voor de eigenaar zijn, de investeerder uit handen worden genomen. De investeerder heeft er in die zin geen omkijken naar.

Het College deelt niet het standpunt van Investerra dat sprake moet zijn van een opdracht aan een derde inzake het beheer van de zaak. De tekst van de definitiebepaling in de Wft noch de wetgeschiedenis van de Wft bieden hiervoor toereikende aanknopingspunten. Dat in de wetgeschiedenis van de Wft is vermeld dat de definitie van beleggingsobject is ontleend aan de oude definitie in de Wet financiële dienstverlening — waar wel vereist was dat er sprake was van een opdracht aan een derde — acht het College onvoldoende om te komen tot een uitleg waarvoor de tekst van de bepaling geen enkel aanknopingspunt biedt.

Het voorgaande in aanmerking nemend is het College van oordeel dat het beheer van de zaak door meer dan één persoon kan worden verricht en dat dit ook de aanbieder zelf kan zijn. In het onderhavige geval is dat in de eerste plaats Investerra omdat zij als gevolmachtigde van de eigenaar hem een deel van zijn beheerstaken uit handen neemt. Aangezien, zoals in het voorgaande is overwogen, ook het feitelijke beheer van de grond valt onder ‘beheer van de zaak’ als bedoeld in de definitiebepaling van beleggingsobject, wordt in het onderhavige geval een deel van het beheer uitgevoerd door de pachtende agrariër. Het betoog van Investerra dat het uitgangspunt van de rechtbank dat enerzijds het beheer van de grond wordt verricht door Investerra en anderzijds dat de investeerder Investerra volmacht verleent om het beheer door een derde te laten verrichten, niet met elkaar zouden zijn te rijmen, faalt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voldaan is aan de eis dat het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. De vierde grief van Investerra faalt daarom.

Investerra heeft met haar vijfde grief aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank dat AFM bij het eerste onderdeel van de aanwijzing op een niet onredelijke wijze van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt onjuist is.

Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat Investerra op grond van de enkele omstandigheid dat AFM op haar website ter informatie voor consumenten heeft aangegeven dat een kenmerk van het aanbieden van beleggingsobjecten is dat de aanbieder de consument een toekomstig rendement belooft, niet het vertrouwen mocht ontlenen dat van het geven van een aanwijzing zou worden afgezien. Het moest voor Investerra als professionele marktpartij duidelijk zijn dat de website algemene informatie in eenvoudige taal voor de consument bevatte en dat zij daarom deze informatie niet mocht opvatten als een door AFM te geven oordeel over haar activiteiten.

Het College onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat het algemeen belang van bescherming van consumenten zwaarder weegt dan de belangen van Investerra. Het algemeen belang van de consument is erin gelegen dat door de toezichthouder (handhavend) wordt opgetreden tegen een financiële instelling die zonder vergunning opereert. De consument wordt aldus beschermd. Dat handhavend optreden door AFM er toe kan leiden dat de aanbieder zijn aanbod wijzigt om onder de vergunningplicht uit te komen en dat een dergelijk aanbod wellicht minder aantrekkelijk is voor de consument, doet niet af aan het algemeen belang dat gediend is met het handhavend optreden tegen een onrechtmatig opererende instelling.

Gelet op het vorenstaande faalt deze grief.

Het College komt toe aan het tweede onderdeel van de aanwijzing en de vraag of AFM in beginsel bevoegd was om een aanwijzing te geven ten aanzien van de beheer- en uitvoeringsactiviteiten van Investerra.

Met haar zesde grief heeft Investerra gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Investerra in voortdurende overtreding is doordat in haar aanbod besloten ligt dat zij zorg draagt voor het beheer van de percelen. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Onder aanbieden in de zin van artikel 1:1 Wft wordt verstaan het in de uitoefening van een beroep of bedrijf doen van een voorstel tot het aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een beleggingsobject, en het beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst. Dat daarmee de gehele looptijd van een overeenkomst inzake een beleggingsobject — zijnde een financieel product en geen financieel instrument — onder het begrip ‘aanbieden’ valt, is uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever geweest (zie Kamerstukken II, 2005–2006, 29 708, nr. 19, blz. 356).

Als overeenkomst inzake een beleggingsobject dient in het onderhavige geval te worden aangemerkt de koopovereenkomst in combinatie met de Volmacht pachtovereenkomst. In de Volmacht pachtovereenkomst is vastgelegd dat Investerra een agrariër selecteert, met hem een pachtovereenkomst afsluit (en verlengt), eventuele pachtvergoedingen incasseert en zorg draagt voor de betaling van waterschapslasten. Het uitvoering geven aan deze Volmacht pachtovereenkomst moet worden begrepen als uitvoeren van de overeenkomst als bedoeld in de definitie van aanbieden in artikel 1:1 Wft. Dit betekent dat gelet op de definitie van ‘aanbieden’ in artikel 1:1 van de Wft sprake is van een (voortdurende) overtreding zolang Investerra uitvoering geeft aan de onderhavige Volmacht pachtovereenkomst. Het voorgaande in aanmerking nemend is het College van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de overtreding van Investerra voortduurde.

De omstandigheid dat AFM in de aanwijzing melding maakt van het ‘beheren’ of ‘beheer’ van de afgesloten overeenkomsten, terwijl hier naar het oordeel van het College sprake is het uitvoeren van die overeenkomsten, doet niet af aan de rechtmatigheid van de aanwijzing. De door Investerra op grond van de beslissing op bezwaar te staken activiteiten zijn immers, zoals hiervoor onder 2.2 is weergegeven, in dat besluit feitelijk omschreven. De aanwijzing ziet daarmee op de activiteiten van Investerra zoals hiervoor in paragraaf 2.2 geciteerd.

Uit het voorgaande volgt echter tevens dat de aanwijzing niet verder kan strekken dan de activiteiten die in het bestreden besluit worden genoemd. Het College stelt vast dat het informeren van de verkrijgers over de ontwikkelingen inzake de bestemming van de grond niet valt onder de activiteiten die in het bestreden besluit worden genoemd en dat een dergelijke verplichting van Investerra ook niet is vastgelegd in de koopovereenkomst en Volmacht pachtovereenkomst. Het — achteraf — bij de aanwijzing betrekken van die informatievoorziening is naar het oordeel van het College in strijd met het beginsel van rechtszekerheid.

Gelet op het vorenstaande houdt het oordeel van de rechtbank dat Investerra in voortdurende overtreding is doordat in haar aanbod besloten ligt dat zij zorg draagt voor het beheer van de percelen, met verbetering van gronden, in rechte stand.

Met haar zevende grief heeft Investerra allereerst aangevoerd dat AFM de aanwijzing niet in redelijkheid heeft mogen geven omdat het niet in het belang van de eigenaren van de grond zou zijn dat Investerra stopt met haar uitvoerings- en beheeractiviteiten. Dit argument treft geen doel. De wetgever heeft er voor gekozen om ter zake van beleggingsobjecten niet alleen het aangaan van een dergelijke overeenkomst, maar ook het beheer en de uitvoering van deze overeenkomst onder het verbod van artikel 2:55 Wft te brengen. Gezien dit wettelijke uitgangspunt legt het belang van de investeerders die als gevolg van handhavend optreden van AFM niet meer kunnen profiteren van de gesloten overeenkomst en er praktisch nadeel van kunnen ondervinden doordat Investerra niet meer voor de verpachting van hun percelen en de betaling van waterschapslasten zorgt, onvoldoende gewicht in de schaal. Voornoemd belang weegt niet op tegen de andere belangen die artikel 2:55 Wft beoogt te beschermen, waaronder het vertrouwen in de financiële markten dat baat heeft bij het verbod op het zonder vergunning aanbieden van beleggingsobjecten en het algemeen belang dat overtreding van dat verbod wordt gehandhaafd. Hiermee wordt juist ook het belang van (potentiële) investeerders gediend.

Voor zover Investerra met haar zevende grief ook heeft willen betogen dat zij het niet in haar macht heeft uitvoering te geven aan het tweede onderdeel van de aanwijzing omdat zij daartoe eenzijdig overeenkomsten dient aan te tasten, faalt dit betoog. Het enkele feit dat aangegane civielrechtelijke verbintenissen moeten worden aangetast is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van een niet uitvoerbare last. Slotsom uit het voorgaande is dat ook zevende grief van Investerra faalt.

Het College komt toe aan de beoordeling van het hoger beroep van AFM. Ter beoordeling staat de vraag of de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het tweede onderdeel van de aanwijzing, inhoudende dat Investerra dient te stoppen met het uitvoeren en beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, in strijd is met artikel 1:75, derde lid, Wft. Volgens de rechtbank staan tekst en uitleg van dit artikellid in de weg aan het tweede onderdeel van de opgelegde aanwijzing, omdat dit rechtstreeks tot gevolg heeft dat de overtreder, wil hij de voorgeschreven gedragslijn naleven, de met de consumenten aangegane overeenkomsten openbreekt. Ter zake de hiertegen gerichte grief van AFM overweegt het College als volgt.

In artikel 1:75, derde lid, Wft is bepaald dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden. Voor het antwoord op de vraag of het tweede onderdeel van de aanwijzing in strijd is met artikel 1:75, derde lid, Wft is van belang wat onder ‘niet strekt tot aantasting van’ dient te worden verstaan. Het College stelt vast dat in de zesde nota van wijziging (Kamerstukken II, 2005–2006, 29708, nr. 41) waarin de betekenis van artikel 1:75 Wft is toegelicht op deze vraag geen duidelijk antwoord is gegeven. Naar het oordeel van het College dient voor dit antwoord aansluiting te worden gezocht bij artikel 1:23 Wft waarin de term ‘aantasting’ in een overeenkomstige context wordt gebruikt.

In artikel 1:23 Wft is bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is. Naar het oordeel van het College volgt uit de toelichting bij dat artikel (in de vierde Nota van Wijziging nog genummerd als artikel 1:6p, Kamerstukken II, 2005–2006, 29 708, nr. 19, blz. 390–395) ondubbelzinnig dat met de term ‘aantastbaar’ in artikel 1:23 Wft is bedoeld nietig / vernietigbaar. Artikel 1:23 Wft is in de Wft opgenomen omdat met name de toepassing van artikel 3:40, tweede lid, BW vragen opriep. In artikel 3:40, tweede lid, BW is bepaald dat een rechtshandeling in strijd met de wet in beginsel nietig dan wel vernietigbaar is. In de toelichting bij artikel 1:23 Wft wordt in dit verband opgemerkt dat toepassing van artikel 3:40, tweede lid, BW tot rechtsonzekerheid op de financiële markten zou leiden omdat, wanneer een overeenkomst op een dergelijke wijze wordt aangetast, reeds gepresteerde handelingen ongedaan dienen te worden gemaakt, hetgeen, zoals in de toelichting is vermeld, in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk is. Artikel 1:23 Wft is in de Wft opgenomen om duidelijkheid te scheppen met betrekking tot de vraag of financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

Het College ziet in de hiervoor genoemde toelichting bij artikel 1:75, derde lid, Wft geen aanknopingspunten dat de wetgever de term ‘aantasting’ in die bepaling ruimer heeft bedoeld dan de term ‘aantastbaar’ in artikel 1:23 Wft. Het College neemt in de eerste plaats in aanmerking dat artikel 1:75, derde lid, Wft later aan het wetvoorstel is toegevoegd. Gezien de gelijkluidende bewoordingen in beide bepalingen had het op de weg van de wetgever gelegen om, indien de bedoeling was een van artikel 1:23 Wft afwijkende, ruimere, strekking van artikel 1:75, derde lid, Wft, dat uitdrukkelijk toe te lichten. Het College wijst op de tekst van de toelichting bij artikel 1:75, derde lid, Wft (Kamerstukken II, 2005–2006, 29 708, nr. 41, blz. 62–63), waarin is opgemerkt dat de aanwijzing een reparatoire sanctie is, die gericht is op het beëindigen of ongedaan maken van de overtreding dan wel het voorkomen van herhaling ervan, en dat met het voorgestelde artikellid ‘tot uiting wordt gebracht dat [de] aanwijzing derhalve geen gebod [kan] bevatten voor een financiële onderneming om overeenkomsten te (laten) wijzigen die met individuele cliënten zijn gesloten onder overtreding door de financiële onderneming van een op grond van de wet gegeven bepaling’. In die toelichting is aansluiting gezocht bij de door AFM in hoger beroep genoemde uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 28 januari en 5 april 2005 (JOR 2005/68 en 2005/126). Het College onderschrijft het standpunt van AFM dat het in die uitspraken ging om overtredingen die, gelet op de daar toepasselijke wetsbepalingen, met het staken van het aanbod van de producten waren beëindigd, zodat de op die overtredingen gebaseerde aanwijzingen slechts tot doel konden hebben een ‘reparatie naar het verleden’.

Gelet op al hetgeen hiervoor met betrekking tot artikel 1:75, derde lid, Wft is overwogen, is het College van oordeel dat dit artikellid een verbod bevat om door middel van de aanwijzing met terugwerkende kracht in te grijpen in een tussen de financiële instelling en derden gesloten overeenkomst.

Het College overweegt dat, zoals hiervoor in paragraaf 5.8 is geoordeeld, in het geval van Investerra sprake is van een overtreding die voortduurt. De aanwijzing van AFM is er op gericht de activiteiten van Investerra die maken dat er nog steeds sprake is van een overtreding van artikel 2:55, eerste lid, Wft, te staken. De aanwijzing is erop gericht de overtreding voor de toekomst te beëindigen en grijpt niet met terugwerkende kracht in in de reeds gesloten overeenkomsten. Dat Investerra als gevolg van het uitvoeren van de aanwijzing mogelijk te kort schiet in de nakoming van de Volmacht pachtovereenkomst kan niet afdoen aan de bevoegdheid van AFM om de aanwijzing te geven ‘het beheer van de reeds afgesloten overeenkomsten te staken’. Dit in aanmerking nemende is het College van oordeel dat dit onderdeel van de aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten als bedoeld in artikel 1:75, derde lid, Wft.

Het College concludeert dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 1:75, derde lid, Wft het tweede onderdeel van de opgelegde aanwijzing verbiedt. De grief van AFM slaagt. Gelet hierop behoeven andere argumenten die AFM ter onderbouwing van haar grief aanvoert, geen bespreking.

Het voorgaande leidt het College tot de volgende conclusies. Het hoger beroep van Investerra is ongegrond. Het hoger beroep van AFM is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking voor zover de rechtbank het bestreden besluit vernietigd heeft.

Ook voor zover de rechtbank AFM heeft veroordeeld in de proceskosten en tot betaling van griffierecht komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van Investerra tegen het besluit van 30 januari 2009 van AFM alsnog ongegrond verklaren. Aangezien hiermee het tweede onderdeel van de aanwijzing herleeft, ziet het College met het oog op de rechtszekerheid aanleiding om een voorziening te treffen ten aanzien van de termijn waarbinnen Investerra aan dit onderdeel dient te hebben voldaan. De aangevallen uitspraak wordt voor het overige bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.

Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding.