Rb. Rotterdam, 04-12-2009, nr. AWB 09/462 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 09/462 BC-T2

Uitspraak in het geding tussen

Investerra B.V., te Amsterdam, verzoekster (hierna: Investerra),

gemachtigde mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),

gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Beslissend op het bezwaar van Investerra heeft de AFM bij besluit van 30 januari 2009 (hierna: het bestreden besluit) het besluit van 4 november 2008, dat strekte tot het geven van een aanwijzing aan Investerra als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), deels herroepen door de aan Investerra gegeven aanwijzing te wijzigen. De gewijzigde aanwijzing strekt ertoe dat Investerra:

- gestopt blijft met het aanbieden (daaronder niet begrepen het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten) voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000,- per beleggingsobject, tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving;

- binnen dertig werkdagen na het vervallen van de door de voorzieningenrechter van rechtbank Rotterdam op 25 november 2008 (LJN BG5385) getroffen voorziening:

a) gestopt is en gestopt blijft met het beheren (welk beheer in ieder geval bestaat uit het als gevolmachtigde van een investeerder selecteren van een pachter, het namens die investeerder afsluiten en verlengen van een pachtovereenkomst, het incasseren van de eventuele pachtvergoeding en het zorgdragen van de betaling van waterschapslasten) van reeds afgesloten overeenkomsten, voor zover deze overeenkomsten zien op beleggingsobjecten die zijn aangeboden voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000,- per beleggingsobject, tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving;

b) aan de AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit blijkt dat zij met dit beheer is gestopt (bijvoorbeeld kopieën van brieven aan Nederlandse investeerders waarin zij laat weten dat zij het beheer van de overeenkomsten staakt of kopieën van documenten inzake de overdracht van de overeenkomsten aan een vergunninghoudende instelling).

Investerra heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2009. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts zijn verschenen [A], bestuurder van Investerra, [B], medegemachtigde van Investerra en mr. A.J. van Es, werkzaam bij de AFM.

2 Overwegingen

2.1 Onder aanbieden werd voor zover hier van belang in artikel 1:1 van de Wft (tekst tot 1 januari 2009) begrepen:

“aanbieden

a. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt inzake een financieel product dat geen financieel instrument is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst;

(…)”

De met de Reparatiewet Wft doorgevoerde wijziging van de definitie aanbieden per 1 januari 2009 voorziet in een redactionele wijziging van die definitie (TK 2007–2008, 31 468, nr. 3, p. 2).

2.2 Onder beleggingsobject wordt voor zover hier van belang in artikel 1:1 van de Wft begrepen:

“beleggingsobject:

a. een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger;

(…);”

2.3 Ingevolge artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, sub 4°, en het tweede lid, van de mede krachtens artikel 2:59 van de Wft vastgestelde Vrijstellingsregeling Wft zijn van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft vrijgesteld aanbieders van beleggingsobjecten voor zover die beleggingsobjecten worden aangeboden voor een nominaal bedrag per beleggingsobject van ten minste € 50.000,- en voor zover de aanbieder bij een aanbod van beleggingsobjecten als bedoeld in het eerste lid, en in reclame-uitingen en documenten waarin een dergelijk aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, vermeldt dat hij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de wet en niet onder toezicht staat van de AFM.

2.4 Ingevolge artikel 1:75, eerste lid, onderdeel a, kan de toezichthouder een financiële onderneming die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. In het derde lid van dat artikel is bepaald dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden.

2.5 De AFM heeft na raadpleging van de website van Investerra bij brief van 19 augustus 2008 Investerra meegedeeld dat het vermoeden bestaat dat zij artikel 2:55 van de Wft overtreedt en haar verzocht om gegevens te verstrekken over haar activiteiten. Investerra heeft vervolgens nadere gegevens verstrekt en haar website aangepast in die zin dat zij nog slechts percelen aanbiedt voor een deelname vanaf € 50.000,-. Voorts heeft Investerra meermaals aangedrongen op een definitief oordeel van de AFM, omtrent de kwalificatie van de activiteiten van Investerra, opdat zij de aanbiedingen van percelen voor een deelname ook onder € 50.000,- kon hervatten.

2.6 Op de website van Investerra was destijds onder meer vermeld:

“Investerra koopt interessante percelen grond, waarbij wordt gekeken naar de potentie van een locatie om een toekomstige bestemmingwijziging te ondergaan. De locaties zijn nu nog landbouw- of bosgrond en tegen gunstige condities aan te kopen. De aangekochte grotere grondstukken worden verkaveld en variëren in grootte, vanaf 1.000 m2 per locatie. Dit maakt het aantrekkelijk voor particuliere investeerders om meerdere kavels op verschillende locaties in Nederland aan te kopen: Door de spreiding wordt de kans op succes groter, terwijl de totale orderportefeuille behapbaar blijft. Investerra neemt u als investeerder alle zorg uit handen en regelt naast de aankoop en notariële overdracht ook zaken als pacht, onderhoud en informatieverstrekking.”

2.7 Tussen de stukken bevinden zich onder meer een modelkoopovereenkomst en een model Volmacht pachtovereenkomst.

In de koopovereenkomst is vastgelegd dat het koop van een perceel landbouwgrond betreft, dat de koper die grond conform haar huidige bestemming zal (doen) gebruiken en hij daarnaast de intentie heeft de door hem gekochte grond te gebruiken voor beleggingsdoeleinden, waarbij wordt ingespeeld op waardevermeerdering door tijdsverloop en/of bestemmingswijziging. Voorts wordt overeengekomen dat indien het verkochte perceel na verkoop een bestemmingsplanwijziging ondergaat welke een meerwaarde van de grondprijs met zich brengt, deze meerwaarde van de grond zal worden verrekend met een in de akte nader te noemen partij, die recht heeft op 20% van de meerwaarde indien de waardestijging plaatsheeft binnen tien jaar en op 10% indien de waardestijging nadien plaatsheeft. Ten slotte bevat de overeenkomst een eerste aanbiedingsplicht van de koper aan Investerra dan wel aan een door Investerra aan te wijzen derde in geval van een bestemmingswijziging.

In de Volmacht pachtovereenkomst verklaart de koper van het perceel Investerra te volmachten zijn bezit in gebruik te geven bij een agrariër welke door Investerra is geselecteerd. Voorts is daarin bepaald dat Investerra zo mogelijk ieder jaar een pachtovereenkomst inzake los land zal afsluiten. Verder is daarin opgenomen dat van deze agrariër wordt verwacht dat het onderhoud van de sloten, welke bij de percelen behoren door hem worden verzorgd. Verder is bepaald dat indien sprake is van een pachtvergoeding, deze ten bate zal komen van Investerra. Ten slotte is daarin bepaald dat Investerra zolang deze overeenkomst loopt de waterschapslasten voor haar rekening zal nemen.

2.8 Investerra heeft aangevoerd dat zij geen beleggingsobjecten aanbiedt, dat zij geen overeenkomsten beheert en dat de AFM, indien al sprake is van enige overtreding door Investerra, niet de bevoegdheid toekomt haar een aanwijzing te verstrekken die tot gevolg heeft dat Investerra haar overeenkomsten met de consumenten moet openbreken.

2.9 De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

2.10 Met de voorzieningenrechter is de rechtbank van oordeel dat Investerra in Nederland kavels anders dan om niet aanbiedt en dat zij daarbij een rendement in geld in het vooruitzicht stelt.

Gelet op het hierboven aangehaalde citaat van de website van Investerra en op de in de koopovereenkomst weergegeven intentie van de consument, kan het niet anders zijn dan dat partijen ervan uitgaan dat er een gerede kans is dat de landbouwgrond door tijdsverloop en/of bestemmingswijziging meer waard wordt, zodat de consument na (terug)verkoop daarvan (grotendeels) in financiële zin de vruchten plukt. Het gegeven dat de consument bereid is een aanzienlijk hogere prijs te betalen voor de grond dan de grondwaarde is in dit verband indicatief. Nu – zoals de rechtbank ook eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 24 februari 2009 (LJN BH4114) – onder het in het vooruitzicht stellen van een rendement niet moet worden begrepen de garantie van opbrengst, al dan niet in de vorm van een vast nominaal bedrag, is gelet op dit speculatieve karakter van de overeenkomst en de wijze van presenteren door Investerra sprake van een in het vooruitzicht stellen van een rendement als bedoeld in de definitie van beleggingsobject in artikel 1:1 van de Wft.

Dat in artikel 5 van de koopovereenkomst is vermeld dat de verkoper geen enkele garantie biedt dat het gekochte in aanmerking komt voor een eventuele toekomstige bestemmingswijziging kan derhalve niet afdoen aan hetgeen hiervoor is overwogen.

2.11 Er is naar het oordeel van de rechtbank voorts sprake van beheer als bedoeld in de definitie van beleggingsobject.

Onder beheer als bedoeld in de definitie van beleggingsobject moet worden begrepen elk onderhoud van de betreffende zaak en het zorgdragen voor eventuele juridische verplichtingen die voortvloeien uit de eigendom van de zaak. De rechtbank kan de AFM dan ook volgen in haar standpunt dat het onderhavige beheer in ieder geval bestaat uit het als gevolmachtigde van een investeerder selecteren van een pachter, het namens die investeerder afsluiten en verlengen van een pachtovereenkomst, het incasseren van de eventuele pachtvergoeding en het zorgdragen van de betaling van waterschapslasten.

Dat dit beheer niet is gericht op waardevermeerdering van het betreffende perceel doet niet af aan het vorenstaande. Indien Investerra al zou moeten worden gevolgd in haar stelling dat de wetgever, gelet op de totstandkominggeschiedenis van de Wft, bij beheren uitsluitend voor ogen heeft gestaan beheeractiviteiten gericht op waardevermeerdering, nu als voorbeelden van beleggingsobjecten zijn genoemd teakfondsen, struisvogeleieren en wijnranken (TK 2005-2006, 29 708, nr. 3, p. 68), kan daar niet uit volgen dat alleen in die gevallen sprake kan zijn van de aanbieding van beleggingsobjecten. Gelet op de doelstellingen van de Wft, waaronder het beschermen van de consument, ziet de rechtbank geen aanleiding tot een engere uitleg van het begrip beleggingsobject te komen dan hetgeen volgt uit de wettekst.

2.12 De rechtbank is verder van oordeel dat het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

De rechtbank stelt in dit verband voorop dat uit vaste jurisprudentie, waaronder de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 30 januari 2007 (LJN AZ9465), volgt dat enerzijds het aanbod van twee in juridische zin te onderscheiden overeenkomsten tezamen als één financieel product kunnen worden beschouwd en dat anderzijds de subjectieve bedoeling van contractspartijen mede kan worden afgeleid uit de wijze waarop in de praktijk van de verworven rechten gebruik is gemaakt.

Dit in aanmerking nemende, is de rechtbank met de AFM van oordeel dat uit de wijze van aanbieden mede volgt dat de Volmacht pachtovereenkomst onderdeel uitmaakt van het aanbod. Nu hieruit volgt dat de verkrijger de grond van Investerra aankoopt met het oog dit (terug) te verkopen na waardestijging en hij Investerra volmacht verleent het beheer van de grond in de tussenliggende periode door een derde te laten verrichten, ligt in het aanbod van Investerra besloten dat het beheer hoofdzakelijk niet door de verkrijger wordt uitgevoerd.

De stelling van Investerra dat in het aanbod niet besloten ligt dat de verkrijger het beheer dient uit te besteden aan Investerra of een (door haar aangewezen) derde, kan niet redengevend zijn om in het aanbod van Investerra geen aanbod te zien tot het beheer in de zin van beleggingsobject. Uit de wijze van presenteren van het product en het gegeven dat alle deelnemers daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt van de door Investerra aangeboden pachtconstructie volgt immers dat de intentie van contractspartijen niet anders kan zijn geweest dan dat de verkrijger niet zelf het beheer voert. In het voorgaande ligt tevens besloten dat de stelling van Investerra dat geen sprake is van opdracht aan een derde terzake het beheer, moet worden gepasseerd.

2.13 Gelet hierop moet worden geoordeeld dat Investerra artikel 2:55, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door beleggingsobjecten aan te bieden ook voor deelnamen van minder dan € 50.000,-. De AFM was derhalve bevoegd om Investerra terzake van die overtreding een gedragslijn voor te schrijven als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft. Met betrekking tot de vraag of de AFM met de bestreden aanwijzing binnen haar bevoegdheid is gebleven en zo ja, of de aanwijzing de terughoudende toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb kan doorstaan, oordeelt de rechtbank als volgt.

2.14 Met betrekking tot het eerste onderdeel van de aanwijzing is de rechtbank van oordeel dat de AFM op een niet onredelijke wijze van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Daarbij weegt het algemeen belang van bescherming van consumenten zwaarder dan de belangen van Investerra. Anders dan Investerra ter zitting heeft aangevoerd, mocht zij op grond van de enkele omstandigheid dat de AFM op haar website ter informatie voor consumenten heeft aangegeven dat een kernmerk van het aanbieden van beleggingsobjecten is dat de aanbieder de consument een toekomstig rendement belooft, niet het vertrouwen ontlenen dat in het onderhavige geval van het geven van een aanwijzing zou worden afgezien. Voor een professionele marktpartij als Investerra mocht het duidelijk zijn dat de AFM hier gelet op de tekst van de wet in eenvoudige taal aan de consument informatie heeft willen verstrekken zonder dat zij daarbij heeft willen komen tot een beperkte uitleg van het begrip beleggingsobject.

2.15 Met betrekking tot het tweede onderdeel van de aanwijzing dient vooraleerst de vraag te worden beantwoord of Investerra in voortdurende overtreding is doordat in haar aanbod ligt besloten dat zij zorg draagt voor het beheer van de percelen. Die vraag beantwoordt de rechtbank in navolging van de voorzieningenrechter bevestigend.

Nu onder aanbieden als bedoeld in de zin van artikel 1:1 van de Wft tevens beheren en uitvoeren van een dergelijke overeenkomst moet worden begrepen en in de definitie van beleggingsobjecten in de zin van artikel 1:1 van de Wft ligt besloten dat de verkrijger in hoofdzaak niet zelf het beheer uitvoert, is de rechtbank van oordeel dat onder beheer en uitvoeren van de koopovereenkomst in de definitie van aanbieden tevens moet worden begrepen het afsluiten van en uitvoering geven aan de onderhavige Volmacht pachtovereenkomsten. Dit betekent dat de uitvoerings- en beheeractiviteiten van Investerra onder meer zien op het afsluiten en gedurende de looptijd telkens verlengen van pachtovereenkomsten, het incasseren van de pachtvergoedingen en (in ruil daarvoor) zorg dragen voor de betaling van waterschapslasten.

Gelet op het aanbod op de website heeft Investerra voorts op zich genomen de verkrijgers op de hoogte te houden van de ontwikkelingen inzake de bestemming van de grond. Ook dit informeren moet worden begrepen onder het uitvoeren van de overeenkomsten.

2.16 Derhalve moet geoordeeld worden dat de overtreding voortduurde en dat de AFM in beginsel bevoegd was een aanwijzing te geven gericht op de beheer- en uitvoeringsactiviteiten van Investerra. De rechtbank dient zich dan ook te buigen over de vraag of de AFM gelet op artikel 1:75, derde lid, van de Wft met dit tweede onderdeel van de aanwijzing binnen haar bevoegdheid is gebleven.

Het tweede onderdeel van de aanwijzing strekt ertoe dat Investerra in ieder geval terzake van de reeds afgesloten overeenkomsten de volgende werkzaamheden staakt: het als gevolmachtigde van een investeerder selecteren van een pachter, het namens die investeerder afsluiten en verlengen van een pachtovereenkomst, het incasseren van de eventuele pachtvergoeding en het zorgdragen voor de betaling van waterschapslasten, dit voor zover deze overeenkomsten zien op beleggingsobjecten die zijn aangeboden voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000,- per beleggingsobject.

Daarmee strekt dit onderdeel van de aanwijzing onmiskenbaar tot aantasting van de overeenkomsten – waaronder de Volmacht pachtovereenkomst – tussen Investerra en de consumenten, die immers mede betrekking hebben op deze activiteiten van Investerra. Naar het oordeel van de rechtbank is dit onderdeel van de aanwijzing dan ook in strijd met artikel 1:75, derde lid, van de Wft.

Het beroep dat de AFM in dit verband doet op de wetsgeschiedenis van artikel 1:75, derde lid, van de Wft en op de jurisprudentie van de rechtbank en van het College inzake de doorkruising van civielrechtelijke verbintenissen met publiekrechtelijke handhavingsbevoegdheden maakt dit niet anders. Indien al uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever met deze bepaling niet voor ogen heeft gestaan dat een aanwijzing nimmer het rechtstreekse gevolg zou mogen hebben dat overeenkomsten tussen contractspartijen moeten worden opengebroken, en indien uit de jurisprudentie – waaronder de onder de oude sectorale wetgeving gewezen uitspraken van het College van 28 augustus 2007 (LJN BB2456) en 19 mei 2009 (LJN BI7113) – kan worden afgeleid dat een last of aanwijzing onder omstandigheden ertoe kan strekken dat overeenkomsten moeten worden opengebroken, laat dit onverlet dat de tekst van artikel 1:75, derde lid, van de Wft thans uitdrukkelijk de aanwijzingsbevoegdheid van de toezichthouder aan banden legt. Gelet op het karakter van een dergelijke handhavingsmaatregel staat de rechtszekerheid er aan in de weg dat in weerwil van de tekst van die bepaling moet worden aangenomen dat de toezichthouder, indien het publiekrechtelijk belang vergt dat de overtreding niet blijft voortduren, bevoegd is een aanwijzing te geven die rechtstreeks tot gevolg heeft dat de overtreder, wil hij de voorgeschreven gedragslijn naleven, de met de consumenten aangegane overeenkomsten openbreekt.

2.17 Gelet hierop is het beroep gegrond wegens strijd met de wet en moet het bestreden besluit worden vernietigd voor zover de AFM met het bestreden besluit heeft voorzien in een nieuw tweede onderdeel van de aanwijzing. Voor zover de AFM het primaire besluit heeft herroepen en voor zover zij heeft voorzien in een nieuw eerste onderdeel van de aanwijzing kan het bestreden besluit stand houden.

2.18 Nu Investerra de AFM in bezwaar heeft verzocht toepassing te geven aan artikel 7:15 van de Awb ziet de rechtbank ten slotte aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die Investerra in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Nu het bezwaar- en het beroepschrift zijn ingediend voor 1 oktober 2009 zal de rechtbank de proceskosten, gelet op artikel II van het Besluit van 4 september 2009, houdende aanpassing van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht in verband met de indexering van bedragen in die bijlage (Stb. 2009, 375), bepalen op € 1.288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin Investerra de aanwijzing is gegeven dat zij binnen de in het bestreden besluit genoemde termijn gestopt is en gestopt blijft met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, en aan de AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit blijkt dat zij met dit beheer is gestopt,

bepaalt dat de AFM aan Investerra het betaalde griffierecht van € 288,- vergoedt,

veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,-.

Aldus gedaan door mr. P. van Zwieten, voorzitter, en mr. L.J.J. Rogier en mr. P.J. van den Broeke leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 4 december 2009.

Afschrift verzonden op: