CBb, 30-01-2007, nr. AWB05/836

Appellanten hebben bij brief van 16 november 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen voormelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (te raadplegen op <www.rechtspraak.nl>; LJN AU4849).

Nadat het College op 15 december 2005 de gronden van het beroep heeft ontvangen, heeft AFM daarop bij brief van 13 februari 2006 een reactie gegeven.

Appellanten en AFM hebben bij brieven van 26 oktober 2006 aanvullende stukken toegezonden.

Op 7 november 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Aan de zijde van appellanten is tevens verschenen A.M. Korteknie, directeur van appellanten.

Aan de zijde van AFM is voorts verschenen mr. A. van Tijum, werkzaam bij AFM.

De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidde ten tijde van belang en voor zover hier relevant, als volgt.

Krachtens artikel 40 Wte 1995 heeft de Minister van Financiën onder meer de taken en bevoegdheden die volgen uit artikel 28 van de Wte 1995 overgedragen aan AFM.

In de artikelen 2 en 5 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995), zoals die bepalingen luidden tot 1 juli 2005, werd het volgende bepaald:

In de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag (Kamerstukken II 1994-1995, 23 874,

nr.12, blz.10) is met betrekking tot artikel 1 Wte 1995, voor zover van belang, het volgende vermeld:

Ingevolge artikel 7:48a, aanhef en onder a, van het Burgerlijk Wetboek wordt onder koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken verstaan: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met een duur van ten minste drie jaren en met de strekking dat de ene partij - de verkoper - tegen betaling van een totaalprijs aan de andere partij - de koper - een zakelijk of persoonlijk recht geeft of zich verbindt te geven tot het gebruik voor ten minste een week per jaar van een of meer tot bewoning bestemde onroerende zaken of bestanddelen daarvan.

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

binnen vijf werkdagen na dagtekening van het besluit schriftelijk aan AFM bevestigen dat voldaan zal worden aan het onder 1 beschrevene alsmede een lijst van alle participanten in het product van BC en BR, inclusief adres, datum van inleg en de totale inleg per participant aan AFM overleggen en binnen zestig werkdagen na dagtekening van het besluit de afschriften van alle voor de heroverweging gevoerde correspondentie met genoemde participanten aan AFM overleggen.

De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard en daartoe - samengevat - het volgende overwogen.

Het geschil is beperkt tot de vraag of het onderhavige product kan worden gekwalificeerd als effect. Buiten de omvang van het geding valt de wijze waarop AFM inhoudelijk invulling heeft gegeven aan haar aanwijzingsbevoegdheid, voorzover aangenomen zou moeten worden dat inderdaad sprake is van effecten. Appellanten hebben immers ook na de uitspraak van de voorzieningenrechter de omvang van de aanwijzingsbevoegdheid in beroep niet uitdrukkelijk aan de orde gesteld.

De vraag of sprake is van een aanbieding als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Wte 1995 moet worden beoordeeld aan de hand van de aanbieding op de gezamenlijke website van appellanten. Deze aanbieding betreft een gebruiksrecht gekoppeld aan verhuur, kent een vaste looptijd en voorziet in een vast rendement per jaar gedurende de looptijd, terwijl terugbetaling van het gehele ingelegde bedrag bij afloop van de looptijd (na verkoop van het gebruiksrecht) is gegarandeerd.

Met betrekking tot de gegarandeerde terugbetaling van het aankoopbedrag overweegt de rechtbank dat uit de tekst van de website niet duidelijk valt af te leiden dat die terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een onzekere voorwaarde, namelijk de verkoop van het gebruiksrecht aan een nieuwe verkrijger. De tekst van de website lijkt er veeleer op te duiden dat de inleg pas wordt terugbetaald indien de verkrijger zijn gebruiksrecht verkoopt aan BC en dat het de verkrijger ter discretie staat om van die mogelijkheid gebruik te maken en het niet aan BC is de terugbetalingsgarantie afhankelijk te stellen van de doorverkoop aan een derde verkrijger. Dat uit de bijzondere voorwaarden bij de overeenkomst waarbij BC contractspartij is kan worden afgeleid dat de verkoop van het gebruiksrecht aan een nieuwe verkrijger een voorwaarde vormt voor restitutie van de inleg kan hier niet aan afdoen. Niet alleen acht de rechtbank de bijzondere voorwaarden op dit punt niet zonneklaar, maar heeft te gelden dat reeds de publicatie op de website de in artikel 3, eerste lid, Wte 1995 besloten liggende verboden gedraging oplevert.

In aanmerking nemend dat in de brochure is vermeld dat appellanten een constructie hebben ontworpen waarbij de participant rechtstreeks in vastgoed investeert, maar hij toch zowel de investering als de huuropbrengsten voor 5-10 jaar zekerstelt en dat de participanten op een enkele uitzondering na niet zelf daadwerkelijk gebruik hebben gemaakt van het appartement, is de rechtbank met AFM van oordeel dat de intentie van contractspartijen niet anders kan zijn dan dat sprake is van gestandaardiseerde overeenkomsten die tezamen moeten worden gekwalificeerd als obligatie of een soortgelijk waardepapier, in welk verband de rechtbank wijst op haar uitspraken van 14 april 2003 en op de uitspraak van het College van 20 september 2005 (onderscheidenlijk te vinden op < www. rechtspraak.nl> onder LJN AF7601 en AF7603 en onder LJN AU3267).

De rechtbank is voorts van oordeel dat appellanten als volle dochterondernemingen van Borderline S.A. tezamen als de uitgevende instelling moeten worden aangemerkt, aangezien zij op hun gezamenlijke website een constructie hebben aangeboden die als effect kan worden gekwalificeerd. De rechtbank ziet in de wijziging van de regelgeving per

Het College stelt voorop dat na de behandeling ter zitting maar voor de uitspraak in deze zaak, op grond van het Besluit van 11 december 2006 (Stb 2006, 664) met ingang van 1 januari 2007 de Wet op het financieel toezicht (Wft; Stb 2006, 475) en de Invoerings- en aanpassingswet Wft (Stb 2006, 605) in werking zijn getreden. Ingevolge artikel 178 van laatstgenoemde wet is met ingang van die datum de Wte 1995 grotendeels ingetrokken en is voorts de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) ingetrokken.

Gelet op het toepasselijke overgangsrecht blijft echter ten aanzien van de onderhavige hoger beroepszaak, waarin sprake is van een (gehandhaafde) aanwijzing ten aanzien van appellanten, het oude recht - derhalve de Wte 1995 zoals deze ten tijde van de aan het geschil ten grondslag liggende besluitvorming luidde - van toepassing.

Het College acht het uitgangspunt van de rechtbank dat de combinatie van het aangeboden gebruiksrecht en de verhuur daarvan als één product moet worden beschouwd, juist. Daartoe wordt met de rechtbank van belang geacht dat appellanten met elkaar gelieerde entiteiten zijn die dat gebruiksrecht en de mogelijkheid van verhuur gezamenlijk, als combinatie van mogelijkheden - zowel op hun gezamenlijke website als in de brochure - hebben aangeboden. Gezien de inhoud van website en brochure is het gecombineerde product voorts aangeboden als alternatief voor de aankoop van een gehele woning in Spanje met optimaal rendement als doel, terwijl ook uit het feit dat het product in de regel in combinatie is afgenomen kan worden afgeleid dat contractspartijen die combinatie als een geheel hebben beschouwd. De omstandigheid dat door de afnemers/investeerders twee afzonderlijke overeenkomsten moesten worden gesloten met appellanten afzonderlijk, kan daaraan niet afdoen.

Het betoog van appellanten dat de rechtbank ten onrechte bij haar oordeel heeft betrokken dat de participanten op een uitzondering na niet zelf gebruik hebben gemaakt van het appartement, omdat dit een omstandigheid is van na het aanbod, slaagt niet. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank de subjectieve bedoeling van contractspartijen op goede gronden mede afgeleid uit de wijze waarop in de praktijk van de verworven rechten gebruik is gemaakt. Het College voegt hieraan in het verlengde van zijn uitspraak van 20 september 2005 (AWB 04/415, < www.rechtspraak.nl > LJN AU3267) toe geen aanleiding te zien voor het oordeel dat aan de intentie van contractspartijen geen gewicht zou toekomen bij de vaststelling of al dan niet sprake is van een effect in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, sub 1º , Wte 1995.

De onder 4.1 en 4.4 weergegeven grieven falen.

Met betrekking tot de in § 4.2 weergegeven grief tegen de kwalificatie van het gecombineerde product als effect, overweegt het College mede onder verwijzing naar § 5.1 als volgt. Het aanbod omvat onder meer een gebruiksovereenkomst voor een periode van 10 jaren, zodat het afsluiten van die overeenkomst voor een kortere of langere periode niet mogelijk is. De omstandigheid dat de gebruiker de overeenkomst binnen die looptijd kan beëindigen is aan te merken als een faciliteit aan zijn zijde, die geen afbreuk doet aan zijn uit de overeenkomst voortvloeiende rechten om gedurende de looptijd van de overeenkomst ten volle de revenuen te plukken.

Het College is tevens van oordeel dat aan het feit dat de opdracht tot verhuur - en daarmee de hieraan gekoppelde ontvangst huurprijs van EUR 450,- per jaar - zonder beëindiging van de gebruiksovereenkomst tussentijds kan worden beëindigd, niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat geen sprake is van een vast rendement. Een eventuele tussentijdse beëindiging van de verhuuropdracht laat immers het aanbod waarvan een vast rendement deel uitmaakt onverlet, terwijl dat rendement ook gedurende de daadwerkelijke verhuurperiode wordt gegarandeerd. Ook de omstandigheid dat BR het recht heeft de huurovereenkomst onder bepaalde omstandigheden eenzijdig te beëindigen, doet hier niet aan af. Dat in dat geval het rendement wegvalt, kan als risico van het product worden beschouwd.

Met betrekking de in § 4.2 weergegeven stelling van appellanten dat terugbetaling van het aankoopbedrag van het gebruiksrecht bij beëindiging afhankelijk is van de wederverkoop van dat recht zodat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, die terugbetaling niet is gegarandeerd, stelt het College voorop dat uit de tekst op de website en in de brochure, met name gelet op de bijzondere voorwaarden zoals in § 2.2 weergegeven, niet anders kan worden afgeleid dan dat de verkoop van het gebruiksrecht aan een nieuwe verkrijger een voorwaarde vormt voor terugbetaling van het aankoopbedrag. Derhalve moet de vraag worden beantwoord of die omstandigheid ertoe leidt dat geen sprake is van een aanbieding van effecten, meer in het bijzonder van een obligatie of soortgelijk waardepapier.

Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en acht daartoe het volgende van belang.

Obligaties zijn vorderingsrechten tot betaling van een geldsom. Wie een obligatie koopt, leent geld aan de uitgevende instelling en ontvangt daarvoor een vergoeding. Kenmerkend voor een obligatie is dat de onderneming verplicht is het geleende geld na verloop van tijd terug te betalen. Gelet op het hiervoor overwogene behelst het gecombineerde product van appellanten geen onvoorwaardelijke terugbetalingsverplichting en verschilt het in zoverre van een obligatie. Naar het oordeel van het College is evenwel in voldoende mate sprake van verwantschap om het product als soortgelijk in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, 1°, Wte 1995 en derhalve als effect aan te merken. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de brochure is vermeld dat (na 5-10 jaar) terugbetaling van het aankoopbedrag van € 5.000 is gegarandeerd, ook indien BC het gebruiksrecht voor een lager (of hoger) bedrag verkoopt. Het gebruiksrecht verliest dus niet, zoals bij de koop van een gebruiksrecht in de zin van artikel 7:84a aanhef en onder a, van het Burgerlijk Wetboek valt te verwachten, door tijdsverloop naar rato aan waarde, maar houdt zijn waarde tot het einde van de looptijd. Dit is kenmerkend voor een obligatie. Dat de verkoop van het gebruiksrecht aan een nieuwe verkrijger een voorwaarde vormt voor de realisatie van deze waarde, maakt niet dat het product niet als soortgelijk waardepapier als een obligatie is aan te merken.

Het College wijst er op dat BC verplicht is voor verkoop van het gebruiksrecht zorg te dragen. De mogelijkheid dat de gebruiksgerechtigde geen terugbetaling van zijn inleg - het aankoopbedrag - ontvangt, omdat BC bij gebrek aan vraag geen opvolgende koper voor het gebruiksrecht vindt, is een risico van het product. Dit risico verschilt naar het oordeel van het College niet wezenlijk van het aan obligaties klevende terugbetalingsrisico (de uitgevende instelling kan failliet gaan).

Uit het voorgaande volgt dat de in § 4.2 en § 4.8 weergegeven grieven geen doel treffen.

Ook de in § 4.3 weergegeven grief faalt. Met de rechtbank is het College van oordeel dat sprake is van gestandaardiseerde overeenkomsten. Dat het gebruiksrecht betrekking heeft op één specifieke woning en op één bepaalde week van het jaar kan hier niet aan afdoen. De verschillen tussen de objecten hebben immers geen gevolgen voor het rendement - de inkomsten uit verhuur van de gebruiksrechten zijn voor alle rechten gelijk - en zijn evenmin van invloed op de terugkoopprijs. Ook heeft BC volgens de bijzondere voorwaarden het recht om zonder toestemming van de gebruiksgerechtigde een woning te verkopen en deze (het gebruiksrecht op) een andere woning toe te wijzen.

Ook het oordeel van de rechtbank dat appellanten tezamen als uitgevende instelling moeten worden aangemerkt houdt stand. Zoals het College in zijn uitspraken van 29 april 2004, waarnaar appellanten hebben verwezen, heeft overwogen is als instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven aan te merken degene die de (terug)betalingsverplichtingen op zich heeft genomen. Mede gelet op hetgeen in § 5.2 van deze uitspraak is overwogen, staat vast dat zowel BC als BR betalingsverplichtingen op zich hebben genomen; BC tot terugbetaling van het ingelegde bedrag bij beëindiging van de overeenkomst (na verkoop van het gebruiksrecht) en BR tot betaling van de (gefixeerde) huuropbrengst. Aangezien sprake is van een door BC en BR gezamenlijk aangeboden constructie die als effect moet worden aangemerkt en beide hierbij betalingsverplichtingen op zich hebben genomen, dienen zij tezamen als de uitgevende instelling in de zin van de Wte 1995 te gelden.

Hetgeen in hoger beroep is aangevoerd omtrent de, naar appellanten hebben gesteld, financiële en organisatorische scheiding tussen beide vennootschappen kan hier niet aan af doen. De in § 4.5 aangevoerde grief faalt derhalve ook.

Het College