CBb, 20-09-2005, nr. AWB04/415

College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 04/415 20 september 2005

21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995

Uitspraak op het hoger beroep van:

A B.V., te X, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 9 april 2004 in het geding tussen

appellante

en

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM).

Gemachtigde van appellante: mr. C.W. Kniestedt, advocaat te Utrecht.

Gemachtigde van AFM: mr. M.L.E. Mulleneers, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 14 mei 2004, bij het College binnengekomen op 17 mei 2004, beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 9 april 2004, kenmerk BC 03/2075-STU.

Op 24 juni 2004 heeft het College de gronden van het beroep ontvangen.

Bij brief van 20 augustus 2004 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 30 augustus 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar appellante en haar gemachtigde, zoals bij brief van 29 augustus 2005 aangekondigd, niet zijn verschenen en AFM, vertegenwoordigd door haar gemachtigde, haar standpunt heeft toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De toepasselijke regelgeving luidde ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt.

Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte):

"Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:

a. effecten:

1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren;

(…)

Artikel 7

1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.

(…)

Artikel 10

1. Onze Minister kan vrijstelling verlenen van artikel 7, eerste lid.

2. Aan een vrijstelling kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

(…)

Artikel 21

1. Onze Minister houdt een register waarin zijn opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vergunning (…) als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vergunning of vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften. (…)

Artikel 48c

1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen (…) 7, eerste (…) lid (…).

Artikel 48d

1. Het bedrag van de boete wordt bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage (…)

(…)

4. Onze Minister kan het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.

(…)

BIJLAGE

bedoeld in artikel 48d, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995

Art. 1. Voor de overtredingen genoemd in (…) tabel 2 (…) zijn de boetebedragen vastgesteld als volgt:

_________________________________________________________

Tariefnummer: Bedrag (vast tarief):

_________________________________________________________

(…)

5. € 87 125,-

(…)

_________________________________________________________

Tabel 2

Overtreding van voorschriften, gesteld bij Tariefnummer:

artikel:

_________________________________________________________

(…)

7, eerste lid 5

(…)"

Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Vrijstellingsregeling)

"Artikel 12

1. Van artikel 7, eerste lid, van de wet wordt vrijstelling verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij:

a. een beleggingsinstelling;

b. een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de wet of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j, van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten mag aanbieden of verrichten; of

c. een effecteninstelling die (…) is vrijgesteld van artikel 7, eerste lid, van de wet.

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 16 maart 1995 is appellante als cliëntenremisier ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21, eerste lid, Wte, sinds 16 maart 1995 voor B B.V. en, vanaf 26 juni 2001, voor C C.V. en D B.V..

- Op 25 september 2002 heeft AFM de inschrijving van appellante als cliëntenremisier doorgehaald omdat naar haar oordeel de betrouwbaarheid van de dagelijkse beleidsbepalers van appellante niet meer buiten twijfel stond.

- In oktober 2001 heeft AFM een onderzoek ingesteld naar mogelijke schending door appellante van het bepaalde in, onder meer, artikel 7 van de Wte.

- Bij brief van 17 mei 2002 heeft AFM aan appellante bericht dat zij voornemens is haar een boete van € 87.125,-- op te leggen wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte.

- Op 18 juni 2002 heeft tussen AFM en appellante een zienswijzegesprek op dit boetevoornemen plaatsgevonden. In het verslag van dit gesprek zijn opgenomen de volgende verklaringen namens appellante gedaan:

"Aanwezig: (…) E, (…) dhr. F

(…)

F: Er was twijfel of het produkt al dan niet een effect betrof. (…)

E: (…) G ging uit van een verkeerde veronderstelling en opereerde in een onduidelijk klimaat. (…)"

- Bij besluit van 15 augustus 2002 heeft AFM appellante een boete opgelegd van € 87.125,--, op grond van artikel 7, eerste lid, van de Wte.

- Bij brief van 24 september 2002, aangevuld op 17 oktober 2002, heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

- Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft appellante bij mailbericht van 25 oktober 2002 te kennen gegeven af te zien van de gelegenheid op haar bezwaren te worden gehoord.

- Bij besluit van 5 juni 2003 heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard.

- Bij brief van 8 juli 2003, aangevuld op 22 augustus 2003, heeft appellante beroep ingesteld bij de rechtbank.

- Bij brief van 6 januari 2004 heeft AFM een verweerschrift ingediend.

- Partijen hebben toestemming gegeven tot het achterwege laten van het onderzoek ter zitting bij de rechtbank.

- Vervolgens heeft de rechtbank de aangevallen uitspraak gedaan.

3. Het standpunt van de rechtbank

Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft hiertoe, onder meer, het volgende overwogen.

Niet is in geschil dat appellante heeft bemiddeld in financiële producten van H en I, terwijl zij niet over een vergunning beschikte als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte.

De rechtbank is, onder verwijzing naar zijn uitspraken van 14 april 2003 inzake H (BC 02/594) en I (BC 02/962) van oordeel dat de beleggingsproducten Result en ResultPlus van H, alsmede het waardecertificaat van I moeten worden aangemerkt als effecten als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1º, van de Wte.

Nu appellante cliënten heeft aangebracht bij H en I met betrekking tot door hen uitgegeven effecten volgt dat sprake is geweest van (meervoudige) overtreding van artikel 7, eerste lid, Wte door appellante. Als uitgangspunt wordt genomen dat deze overtredingen hebben geduurd van mei 2000 tot 1 november 2001.

AFM heeft in redelijkheid kunnen besluiten tot het opleggen van een boete aan appellante wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan AFM had moeten afzien van het opleggen van een boete. Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft de rechtbank overwogen dat in dit geval evenredigheid bestaat tussen enerzijds de ernst van de verweten gedragingen en de mate waarin appellante deze gedragingen verweten kan worden en anderzijds de zwaarte van de opgelegde sanctie. Bij gebrek aan inzicht in de financiële omstandigheden van appellante bestaat geen grond voor matiging van het boetebedrag. Evenmin gaat een beroep op het gelijkheidsbeginsel op omdat in de door appellante genoemde gevallen sprake is van andersoortige regelgeving.

4. De grieven in hoger beroep

Appellante heeft in hoger beroep, samenvattend weergegeven, de volgende grieven tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerd.

4.1 Appellante is niet overtuigd van de motivering dat de door H dan wel I aangeboden producten dienen te worden aangemerkt als effecten in de zin van artikel 1 Wte. Aangezien de bewuste producten niet zijn aan te merken als effecten in vorenstaande zin, kan geen sprake zijn van overtreding door appellante van artikel 7, eerste lid, Wte. Dit betekent voorts dat AFM ten onrechte een boete heeft opgelegd.

4.2 Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat in dit geval evenredigheid bestaat tussen enerzijds de ernst van het beweerdelijk vergrijp en anderzijds de hoogte van de opgelegde boete. Hiertoe heeft appellante betoogd dat voor zover moet worden aangenomen dat zij in strijd heeft gehandeld met de bepalingen van de Wte, de rechtbank heeft miskend dat bij haar niet de intentie dan wel het opzet bestond om de wet te overtreden. Verder is van belang dat geen sprake was van doelbewust misleiden van de burgers door appellante en dat zij steeds te goeder trouw was. In dit kader heeft appellante gesteld dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de betreffende producten legitiem waren en zodoende meende dat zij gerechtigd was om deze aan intermediairs aan te bieden. Aangaande de aard van het product bestond bij appellante geen enkele twijfel. Daar komt bij dat door I en H appellante steeds te kennen is gegeven dat zij zich hebben laten bijstaan door een professionele juridisch adviseur, teneinde iedere discussie omtrent de aard van het product te kunnen uitsluiten. De acties van de adviseur hadden ten doel met AFM overeenstemming te bereiken over de presentatie van de producten van H en I.

In dit verband wordt ook genoemd dat in twee zaken waarbij de uitgiftebrochure door AFM misleidend werd geacht, AFM de betrokken grote bankinstellingen slechts relatief geringe boetes heeft opgelegd, terwijl in deze zaak wordt vastgehouden aan een boete die in geen verhouding staat tot het vergrijp.

Voor de rechtbank bestond derhalve voorts aanleiding om de door AFM opgelegde boete te matigen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Met betrekking tot de onder 4.1 van deze uitspraak weergegeven grief overweegt het College als volgt.

Tussen appellante en AFM is niet in geschil dat appellante heeft bemiddeld in financiële producten van H en I, terwijl zij niet over de vereiste vergunning beschikte als bedoeld in artikel 7, eerste lid van de Wte. Evenmin is in geschil dat appellante niet voldoet aan de eisen die ingevolge artikel 10, eerste en tweede lid, Wte en artikel 12, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling worden gesteld om in aanmerking te komen voor vrijstelling van de in artikel 7, eerste lid Wte neergelegde vergunningsplicht.

Aan de orde is uitsluitend de vraag of de financiële producten (de producten Result en ResultPlus van H en het waardecertificaat van I dat wordt verstrekt ingeval van deelname aan het financiële product I), moeten worden aangemerkt als effecten, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1º, van de Wte. Het College overweegt hiertoe als volgt.

Onder verwijzing naar zijn uitspraken van 14 april 2003 inzake H (BC 02/594) en I (BC 02/962) is de rechtbank van oordeel dat de financiële producten Result en ResultPlus van H en het waardecertificaat van I moeten worden aangemerkt als schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1º, van de Wte, zodat sprake is van effecten.

Blijkens de hiervoor genoemde uitspraken is de rechtbank tot dit oordeel gekomen op grond van de kenmerken van de onderhavige financiële producten, zoals die worden omschreven in de brochure en op de website van H en I, dat de inschrijver een nominaal geldbedrag inlegt, dat hij jaarlijks een rendement ontvangt, uitgedrukt in een vast percentage van dat nominale bedrag en dat hij na afloop van de overeengekomen periode van 10 jaar zijn nominale inleg terugontvangt. In het geval van I heeft de rechtbank voorts betrokken dat ten bewijze van de inleg in I de cliënt een op zijn naam gesteld waardecertificaat ontvangt.

In het geval van H heeft de rechtbank bij zijn oordeel verder bepalend geacht de functie van de gestandaardiseerde overeenkomst die aan de doelgroep van beleggers wordt gepresenteerd als investeringsmogelijkheid. In het verlengde van zijn uitspraken van 29 april 2004 (Awb 03/599, <www.rechtspraak.nl>, LJN AO9908 en Awb 03/600, <www.rechtspraak.nl>, LJN AO9910) ziet het College geen aanleiding de rechtbank hierin niet te volgen. Het College voegt hieraan toe dat appellante tegen deze overwegingen van de rechtbank geen steekhoudende argumenten heeft ingebracht.

Op grond van het voorgaande concludeert het College dat de rechtbank in zijn oordeel kan worden gevolgd dat de onderhavige producten moeten worden gekwalificeerd als effecten in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, sub 1º, van de Wte. Aangezien niet in geschil is dat appellante heeft bemiddeld in effecten van H en I, terwijl zij hiervoor niet over de vereiste vergunning beschikte, is sprake van overtreding van het in artikel 7, eerste lid van de Wte neergelegde verbod.

De onder 4.1 aangevoerde grief faalt.

5.2 Met betrekking tot de onder 4.2 van deze uitspraak weergegeven grief overweegt het College als volgt.

Ingevolge artikel 48c van de Wet is de toezichthouder bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wte. Met de rechtbank is het College van oordeel dat AFM, gelet op haar beleid om steeds handhavend op te treden in geval van overtreding van de Wte, in redelijkheid heeft kunnen besluiten in het onderhavige geval van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het College overweegt hiertoe in het bijzonder dat gesteld noch gebleken is van omstandigheden op grond waarvan AFM had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Appellante heeft betoogd dat sprake is van een onevenredig hoge sanctie. Het College overweegt hieromtrent als volgt.

Zoals het College overwoog in zijn evengenoemde uitspraak van 29 april 2004 (Awb 03/600, <www.rechtspraak.nl>, LJN AO9910), is de onderhavige bestuurlijke boete aan te merken als punitieve sanctie. Artikel 6 EVRM brengt mee, dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.

De omstandigheid dat artikel 48d, eerste en tweede lid, van de Wte voorschrijven dat het bedrag van de boete wordt bepaald door de bijlage bij de Wte, kan hieraan niet afdoen.

Overigens - zo overweegt het College mede in reactie op hetgeen in het verweerschrift hieromtrent naar voren is gebracht - is het College van oordeel dat de wetstekst - ook voor de toezichthouder zelf - niet uitsluit dat evenbedoelde evenredigheidstoets wordt voltrokken binnen het door het vierde lid van artikel 48d gegeven wettelijk kader. Weliswaar getuigt de toelichting op deze bepaling van een beperkte opvatting van de wetgever, waar zij toepassing van dit artikellid slechts geraden acht "bij uitzondering in een buitengewoon individueel geval" en waar zij de bewijslast van de uitzonderlijkheid geheel bij de overtreder legt, de redactie van de bepaling zelf staat er niet aan in de weg de evenredigheid volledig te toetsen. Dit betekent dat het bestuursorgaan steeds gehouden is van de hem in artikel 48d, vierde lid, gegeven bevoegdheid gebruik te maken, zodra sprake is van onevenredigheid tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding anderzijds.

Ingevolge artikel 48d, eerste lid, van de Wte en de in dit lid bedoelde bijlage bedraagt de op te leggen boete voor de onderhavige overtreding € 87.125,-.

Zoals het College reeds in zijn eerdergenoemde uitspraak van 29 april 2004 (Awb 03/600, <www.rechtspraak.nl>, LJN AO9910) heeft overwogen, heeft de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis zich bij de tariefgroepindeling waar de boete uit voortvloeit in belangrijke mate laten leiden door de zwaarte van de betrokken overtreding. Daarnaast vormde voor hem uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald, dient te overtreffen (Kamerstukken II 1997-1998, 25821, nr. 3, blz. 8). Gelet hierop kan in hetgeen de wetgever aldus in de wet zelf en de toelichting hierop tot uitdrukking heeft gebracht een belangrijk aanknopingspunt worden gevonden voor de veronderstelling dat een boete als opgelegd in beginsel als evenredig met de ernst van de overtreding kan worden beschouwd. Appellante voert aan dat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid, omdat zij (-) niet de opzet had om de Wte te overtreden (-) de burgers niet doelbewust heeft misleid (-) te goeder trouw was (-) heeft gehandeld op grond van mededelingen van H en I dat zij zich omtrent de aard van het hebben laten bijstaan door een professionele adviseur en (-) in de veronderstelling verkeerde dat de onderhavige producten legitiem waren. Van enige duidelijke grond voor het oordeel dat de ernst van de overtreding in het onderhavige geval zodanig beperkt zou zijn, dat evenvermelde motieven van de wetgever niet zouden opgaan, is het College niet gebleken.

Op grond van de hierboven weergeven overwegingen die het College hebben gebracht tot het oordeel dat AFM in redelijkheid gebruik kon maken van haar bevoegdheid een boete op te leggen, is het College van oordeel dat de overtreding aan appellante valt te verwijten in een normale, niet verminderde, mate.

In het bijzonder acht het College van belang de, hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven, verklaringen van appellante bij het zienswijzegesprek, dat bij haar twijfel bestond of het produkt al dan niet een effect betrof, dat zij uitging van een verkeerde veronderstelling en dat zij opereerde in een onduidelijk klimaat. Gelet hierop moest het appellante ten tijde van belang duidelijk zijn dat zij serieuze risico's liep door het bemiddelen in de onderhavige producten. Gelet hierop heeft de rechtbank naar het oordeel van het College op goede gronden geoordeeld dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete.

Voor zover appellante met haar verwijzing naar de omstandigheid dat AFM in twee andere gevallen relatief geringe boetes heeft opgelegd, een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft gedaan, overweegt het College dat dit beroep geen doel treft. Hiertoe overweegt het College dat de gevallen waarop appellante zich heeft beroepen, niet rechtens vergelijkbaar zijn met de in dit geschil aan de orde zijnde situatie, reeds omdat in de genoemde gevallen sprake is van andersoortige overtredingen van andere regelgeving.

De onder 4.2 aangevoerde grief treft dus evenmin doel.

5.3 Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak dient dus te worden bevestigd. Voor een veroordeling van enige partij in de proceskosten van de andere partij ziet het College geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. M.A. Fierstra, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. M. van Duuren, in tegenwoordigheid van mr. I.K. Rapmund, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 september 2005.

w.g. M.A. Fierstra w.g. I.K. Rapmund