Rb. Rotterdam, 28-01-2005, nr. 05/196

de Minister van Financiën (hierna: de Minister), indien hij vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5 gestelde regels niet naleeft, daarop de aandacht van de betrokkene vestigt;

de Minister zonodig de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld doet gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Partijen hebben in het verleden gecorrespondeerd met betrekking tot de vraag of het vruchtgebruik van grond met bomen dat verzoekster aanbiedt valt onder het begrip effect als bedoeld in artikel 1 van de Wte 1995:

Bij brief van 5 maart 2002 heeft verweerster aan [eigenaar], directeur en eigenaar van verzoekster, met betrekking tot het product Tropical Resources - onder meer het volgende - bericht:

“Op grond van de door u overgelegde informatie begrijpen wij het volgende. Het project waarin geïnvesteerd kan worden heet Tropical resources. Punten van belang voor de investering zijn:

Het bestreden besluit en de standpunten van partijen

In het bestreden besluit heeft verweerster - onder meer - overwogen dat bovenstaande vier producten alle vier het kenmerk hebben dat de inschrijver een nominaal geldbedrag inlegt, hij jaarlijks een rendement ontvangt, uitgedrukt in een vast percentage van dat nominale bedrag, en dat hij na afloop van de overeengekomen periode zijn nominale inleg terugontvangt. Daarbij geldt dat het jaarlijkse rendement bij het product GarantiePlusPlan weliswaar niet wordt uitgekeerd, maar wordt herbelegd, hetgeen aan het eind van de looptijd tot uitkering leidt tot een gegarandeerd hoger eindrendement. Het oogmerk van de participanten is derhalve het realiseren van een jaarlijks (vast)rendement van een bepaald percentage over zijn inleg. Gelet op hetgeen de rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 14 april 2003 (JOR 2003/148) dienaangaande heeft overwogen is derhalve voldaan aan de voorwaarden om deze producten te kwalificeren als obligaties of soortelijke waardepapieren.

Verweerster heeft voorts overwogen dat verzoekster de uitgevende instelling is. In dit verband heeft zij gewezen op de titel en strekking van de Algemene voorwaarden voor de InvestPlan-producten, op de vermelding in de brochure inzake de InvestPlan-producten dat verzoekster verantwoordelijk is voor de uitbetaling van het rendement gedurende de looptijd, dat het inschrijfformulier voor die producten naar verzoekster moet worden gezonden en het geld moet worden overgemaakt op haar rekening en [eigenaar] heeft bevestigd dat verzoekster de contractspartij voor de InvestPlanproducten is.

Door deze producten aan te bieden zonder een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen overtreedt verzoekster artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.

Met betrekking tot de zienswijze van verzoekster dat zij veronderstelde te voldoen onder verwijzing naar verweersters brief van 5 maart 2002 heeft verweerster overwogen dat die brief betrekking had op het product Tropical Resources waarbij geen sprake was van gestandaardiseerd voorschotrendement, waarbij de investeerder het risico liep voor zijn stuk grond en waarbij de investeerder juridisch eigenaar werd van de grond. In de gestandaardiseerde overeenkomsten met betrekking tot de vier onderhavige producten wordt de belegger niet juridische eigenaar van een individueel bepaald stuk grond en er wordt in de (gestandaardiseerde) overeenkomst niet gesproken over de kenmerken van een stuk grond, zoals grootte en locatie van het perceel, de kwaliteit van de grond of de ontsluiting in het landschap. Van intensief contact over de producten van verzoekster is met verweerster, anders dan verzoekster stelt, geen sprake geweest.

Gelet op artikel 28, tweede lid, van de Wte 1995 heeft verweerster derhalve aanleiding gezien voor het geven van een aanwijzing.

Van de zijde van verzoekster is tegen het bestreden besluit aangevoerd dat:

Beoordeling

De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop met betrekking tot de wijze van toetsing in het kader van onderhavige voorzieningenprocedure hangende bezwaar.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat sprake is van een spoedeisend belang van de zijde van verzoekster met betrekking tot het verzoek om schorsing van het bestreden besluit. Het niet tijdig opvolgen van een aanwijzing vormt immers - naast overtreding van artikel 3 van de Wte 1995 - een zelfstandig economisch delict, terwijl één van de onderdelen van de aanwijzing mogelijk onomkeerbare civielrechtelijke consequenties voor verzoekster teweeg kan brengen. De voorzieningenrechter zal zich dan ook een voorlopig oordeel vormen omtrent de rechtmatigheid van de aangevochten aanwijzing.

De grief dat verweerster de in artikel 4:8 in verbinding met artikel 4:9 van de Awb besloten liggende hoorplicht heeft geschonden door te weigeren in te gaan op de nadere verzoeken van verzoeksters gemachtigde hem in de derde week van januari 2005 te horen, slaagt niet. Deze hoorplicht gaat - nog daargelaten de vraag of het tweede lid van die bepaling niet in de weg staat aan de gestelde hoorplicht - naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo ver dat de belanghebbende kan bepalen op welk moment een hoorzitting plaatsheeft en waardoor het in zijn macht komt te liggen op welk tijdstip eerst een besluit kan worden afgegeven door het bestuursorgaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerster ruimschoots voldaan aan het bepaalde in artikel 4:8 en 4:9 van de Awb door verzoekster tweemaal de gelegenheid te bieden om naar keuze mondeling of schriftelijk een zienswijze te geven voor of op een door verweerster aangegeven tijdstip.

Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat de stelling dat verweerster voorafgaande aan het nemen van het bestreden besluit verzoekster eerst inzage in alle niet door haarzelf aangeleverde stukken, waaronder die van Quinta, had moeten geven geen steun vindt in het recht. Een dergelijk inzagerecht doet zich eerst voor hangende bezwaar (artikel 7:4 van de Awb).

Wel merkt de voorzieningenrechter hier ambtshalve op dat zij het uiterst onzorgvuldig acht dat verweerster eerst ter zitting de op de zaak betrekking stukken, die de dag voorafgaande aan deze zitting zijn ingediend bij de griffie, in afschrift heeft overgelegd aan verzoeksters gemachtigde. De voorzieningenrechter ziet in deze onzorgvuldigheid geen grond om reeds deswege de verzochte voorziening toe te wijzen.

Inhoudelijk overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

De drie InvestPlan-producten kennen blijkens de brochure alle een vaste looptijd en voorzien in een vast (voorschot) rendement per jaar gedurende de looptijd, terwijl terugbetaling van het gehele ingelegde bedrag bij afloop van de looptijd is gegarandeerd. De voorzieningenrechter is met verweerster van oordeel dat de intentie van contractspartijen niet anders kan zijn dan dat sprake is van een overeenkomst die gekenmerkt moet worden als een obligatie of een soortgelijk waardepapier, in welk verband zij met verweerster wijst op de uitspraak van de rechtbank van 14 april 2003 (JOR 2003/148).

Met betrekking tot het GarantiePlusPlan heeft verweerster eveneens geoordeeld dat sprake is van een effect, waarbij geldt dat het jaarlijkse rendement bij het product weliswaar niet wordt uitgekeerd, maar wordt herbelegd, hetgeen aan het eind van de looptijd tot uitkering van een gegarandeerd hoger eindrendement leidt. Met verweerster is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook in dat geval sprake is van een effect als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, onder 1°, van de Wte 1995, nu hier een eindrendement, dat mede ziet op de herbelegging, is gegarandeerd.

Met verweerster is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van deze vier producten geen sprake van een belegging in een geïndividualiseerd stuk grond. Ten eerste is in de brochures uitsluitend met betrekking tot Eco-Sure InvestPlan Plus A aangegeven dat de participant kiest voor het vruchtgebruik van een individueel aantoonbare investering in grond en dat verzoekster de kosten die gemoeid zijn met die individualisering voor haar rekening neemt, zodat reeds voor de overige producten geldt dat de aanbieding daar blijkbaar niet op is gericht. Ten tweede heeft verzoekster voor geen van de producten aangetoond dat wel sprake is van de aanschaf van het recht op vruchtgebruik van een individualiseerbaar stuk grond, ook niet voor Eco-Sure InvestPlan Plus A. Verzoeksters proceshouding, er uit bestaande dat zij een en ander slechts in een hoorzitting als bedoeld in artikel 4:8 van de Awb wenst toe te lichten, komt in dit verband voor haar eigen riscio. Ten derde - en dit is van groter belang - wordt in de brochure hoe dan ook een vast rendement en teruggave van de inleg gegarandeerd aan het einde van de looptijd. Een dergelijke garantie staat in de weg aan het lopen van investeringsrisico dat zou zijn gekoppeld aan het vruchtgebruik van een bepaald perceel.

Met betrekking tot de drie InvestPlan-producten is verzoekster naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken als de uitgevende instelling. Hoewel de brochure afkomstig is van Investments Group, is in diezelfde brochure opgenomen dat verzoekster verantwoordelijk is voor uitbetaling van de rendementen gedurende de looptijd. Verder volgt uit de standaard overeenkomst inzake die producten dat de Algemene voorwaarden van verzoekster van toepassing zijn en de inleg op haar rekening moet worden gestort en is van de zijde van verzoekster voorts bevestigd dat de contracten met haar worden afgesloten.

Met betrekking tot het GarantiePlusPlan is de voorzieningenrechter daarentegen onvoldoende overtuigd dat ook hier verzoekster de uitgevende instelling is. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (JOR 2004/172) overweegt zij in dit verband het volgende. In de betreffende brochure wordt verzoekster weliswaar vermeld als de ontwikkelaar van het product en als correspondentieadres, maar hieruit volgt niet dat zij als onderdeel van Investments Group ook daadwerkelijk de instelling is te wiens laste de effecten zijn uitgegeven. De brochure wijst eerder in de richting van Investments Group. De voorzieningenrechter acht het geenszins uitgesloten dat dezelfde constructie is gebruikt als bij de InvestPlan producten, zodat die brochure niet richtinggevend is, maar ten aanzien van het GarantiePlusPlan ontbreken, anders dan ten aanzien van InvestPlan, duidelijke indicaties dat verzoekster de uitgevende instelling is. Zo heeft verweerster, nadat zij die brochure in het bezit had gekregen, verzuimd om aanvullende informatie op te vragen, zoals algemene voorwaarden ten aanzien van het GarantiePlusPlan, afschriften van de standaardovereenkomsten inzake dit product en andere stukken waaruit blijkt op wie de verplichting rust het rendement uit te keren en de inleg terug te betalen, terwijl ook informatie omtrent de precieze verhouding tussen verzoekster en Investments Group ontbreekt. Het bestreden besluit komt in zoverre dan ook in strijd met artikel 3:2 en/of artikel 3:46 van de Awb.

Bij de voorbereiding van de te nemen beslissing op bezwaar kan verweerster alsnog een dergelijk onderzoek verrichten. Thans zal het er echter voor gehouden moeten worden dat verweerster niet de bevoegdheid toekomt om verzoekster als uitgevende instelling ten aanzien van het GarantiePlusPlan enige aanwijzing te geven. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding op dit onderdeel een voorziening te treffen zoals verderop aangegeven.

Nu niet in geding is dat met betrekking tot de InvestPlan-producten geen prospectus voorhanden is of anderszins het verbod als besloten in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 niet van toepassing is op verzoekster komt aan verweerster daarentegen wel de bevoegdheid toe om aan verzoekster als uitgevende instelling van de InvestPlan-producten toepassing te geven aan artikel 28 van de Wte 1995.

Met betrekking tot de vraag of verweerster daarbij binnen haar aanwijzende bevoegdheid is gebleven overweegt de voorzieningenrechter dat de onderdelen 1 en 2 van de aanwijzing zuiver zien op het beëindigen van de overtreding. Van deze onderdelen van de last kan niet gezegd worden dat verweerster daarmee buiten het doel en strekking van artikel 28, tweede lid, van de Wte 1995 is getreden.

Evenmin kan worden gezegd dat gebruikmaking van deze bevoegdheid in strijd komt met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster aan de eerdere correspondentie met verweerster, waaronder de brief van 5 maart 2002, niet het vertrouwen kan ontlenen dat verweerster de InvestPlan-producten niet zou kwalificeren als effect en deswege van handhavend optreden zou afzien. Niet alleen heeft de eerdere correspondentie geen betrekking op de onderhavige InvestPlan-producten, maar belangrijker is dat verweerster heeft aangegeven dat eerst indien sprake is van eigendom of vruchtgebruik van een duidelijk afgebakend stuk grond of een groep bomen, waarbij iedere eigenaar zelfstandig het risico voor zijn bomen/perceel draagt, geen sprake is van een effect. Met betrekking tot de InvestPlan-producten is niet aan deze voorwaarden voldaan, zoals hierboven is vastgesteld, zodat geen sprake kan zijn van een opgewekt vertrouwen.

De onderdelen 3 en 4 van de aanwijzing zien niet op een beëindiging van de overtreding (naar de toekomst), maar op reparatie naar het verleden. Verzoekster moet namelijk ingevolge onderdeel 3 van de aanwijzing de participanten op de hoogte brengen dat zij in strijd met artikel 3 van de Wte 1995 heeft gehandeld en dat zij daarmee een economisch delict heeft gepleegd. Voorts dient zij ingevolge onderdel 4 van de aanwijzing aan verweerster afschriften over te leggen van alle gevoerde correspondentie naar aanleiding van onderdeel 3.

Anders dan met betrekking tot het tegengaan van verdere overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, dat onmiskenbaar is gericht op een adequate functionering van de markt en de positie van de beleggers in het algemeen, is ten aanzien van deze onderdelen 3 en 4 naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aanstonds evident dat verweerster daarmee handelt conform het doel en de strekking van artikel 28 van de Wte 1995.

Enerzijds heeft weliswaar te gelden dat ook de groep beleggers die reeds met verzoekster in zee is gegaan, zonder dat zij zich aan de hand van een prospectus konden oriënteren op de aard van het product, op de risico’s ervan alsmede op de relevante gegevens met betrekking tot de uitgevende instelling, vallen onder de beleggers op die markten aan wiens belangen artikel 28 van de Wte 1995 bescherming beoogt te bieden. Voorts werpt het geven van een beperkte invulling van de aanwijzingsbevoegdheid de vraag op wat het nut van die bevoegdheid dan nog is, nu het verbod (nog langer) artikel 3 van de Wte 1995 te overtreden ook uit de wet zelf volgt.

Anderzijds heeft te gelden dat de groep in kwestie zeer concreet is en dat de individuele beleggers die reeds een overeenkomt met verzoekster zijn aangegaan zich mede tengevolge van de aanwijzing zullen kunnen beraden op civielrechtelijke stappen, hetgeen - zoals ter zitting is gebleken - ook het oogmerk van verweerster is. De aanwijzing krijgt in dit verband een wel zeer faciliterend karakter voor deze concrete groep beleggers, zodat de vraag kan worden gesteld of dit aanwijzingsonderdeel het publieke belang nog in overwegende mate dient. Dat de deelnemende beleggers thans reeds los van de aanwijzing tengevolge van overtreding van artikel 3 van de Wte 1995 de nietigheid van de overeenkomst kunnen inroepen maakt dit niet anders. Daar komt bij dat het niet tijdig opvolgen van de aanwijzing een zelfstandig economisch delict oplevert. De oplegging van de verplichting aan verzoekster tot het doen van een kennisgeving aan individuele beleggers, op dat die zich kunnen herbezinnen op hun overeenkomst met verzoekster, wordt aldus strafrechtelijk gesanctioneerd. De vraag doet zich aldus voor of de scheidslijn tussen het publieke en private belang hiermee niet teveel uit het oog wordt verloren en daarmee de verhouding tussen de publiekrechtelijke en civielrechtelijke handhavingsmogelijkheden met betrekking tot de Wte 1995.

Gelet op de twijfel die de voorzieningenrechter heeft met betrekking tot de vraag of verweerster met onderdeel 3 van de aanwijzing binnen haar bevoegdheid is gebleven, afgezet tegen de wellicht onomkeerbare civielrechtelijke gevolgen voor verzoekster indien zij deze aanwijzing opvolgt, ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding tot het treffen van de verzochte voorziening met betrekking tot de onderdelen 3 en 4.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding de werking van de onderdelen 1 en 2 van het bestreden besluit, voorzover het betrekking heeft op het GarantiePlusPlan, te schorsen tot en met zes weken nadat de beslissing op het bezwaar is bekendgemaakt. Voorts ziet zij aanleiding de werking van de onderdelen 3 en 4 van het bestreden besluit, ten aanzien van alle vier de producten, te schorsen tot en met zes weken nadat de beslissing op het bezwaar is bekendgemaakt of, indien binnen die termijn door verzoekster beroep is ingesteld, uitspraak is gedaan in het beroep.

Voor het overige zal zij het verzoek afwijzen.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de voorzieningenrechter niet gebleken.