Rb. Rotterdam, 14-04-2003, nr. 02/594 BC

Sluiting inschrijvingsperiode

Afhankelijk van de hoeveelheid beschikbare grond blijft het aanbod van dit prospectus gelden tot nadere aankondiging, echter tenminste tot 31 december 2001.".

Op 25 april 2001 heeft De Nederlandsche Bank telefonisch aan verweerster verklaard dat NWI niet in het bezit is van een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen of de Wet toezicht kredietwezen 1992.

Naar aanleiding van de ontvangen brochure heeft verweerster NWI bij brief van 25 april 2001 bericht dat met betrekking tot de door NWI aangeboden belegging geen prospectus is gedeponeerd. Verweerster heeft NWI verzocht haar binnen vijf werkdagen schriftelijk en gedetailleerd te informeren aangaande de in het vooruitzicht gestelde belegging. Daarnaast is verzocht om binnen vijf werkdagen aan verweerster te bevestigen dat er geen effecten zullen worden aangeboden noch een aanbod in het vooruitzicht zal worden gesteld tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke regelgeving.

Op 4 mei 2001 respectievelijk 7 mei 2001 zijn een prospectus van NWI en een accountantsverklaring aan verweerster toegezonden.

Bij faxbericht van 14 september 2001 heeft verweerster NWI medegedeeld dat zij heeft vastgesteld dat NWI artikel 3 van de Wte 1995 overtreedt, door in de aan beleggers beschikbaar gestelde brochure niet te verwijzen naar een prospectus dat voldoet aan de eisen gesteld bij of krachtens artikel 2 van het Bte 1995. Tevens heeft verweerster aangekondigd dat deze overtreding nog dezelfde dag op grond van artikel 32, aanhef en onder b, van de Wte 1995 ter openbare kennis zal worden gebracht.

Namens NWI is bij brief van 14 september 2001 verzocht en voor zover nodig gesommeerd deze publicatie achterwege te laten.

het nominale bedrag van de emissie ontbreekt;

de hoogte en de opbouw van de provisie en de overige vergoedingen voor de financiële tussenpersonen ontbreken (vermeld is dat deze bedragen kunnen variëren van 4 tot 8% van de investering, zodat de belegger maar moet afwachten welk bedrag in rekening wordt gebracht);

niet wordt aangegeven wat NWI met de bijeengebrachte gelden gaat doen;

de risico's zijn onduidelijk;

niets wordt gezegd over de wijze van levering van effecten;

de informatie omtrent en naamgeving van de koop van het recht van verhuur en de doorverkoop ervan is niet consistent;

de aanduiding van Tierras Nuevas Agroindustria SA als grondeigenaar is niet consistent;

niet duidelijk is wie de grond in Costa Rica exploiteert; de aard en de reikwijdte van de gestelde zekerheid is volstrekt ondoorzichtig, nu ondermeer de naam van de trust waarin de eigendom van de grond zal worden ondergebracht onbekend is;

de stelling dat de beleggingsproducten niet aan ondernemingen zouden worden aangeboden spoort niet met de doelgroep genoemd in de (aangepaste) brochure en (aangepaste) prospectus.

Gelet op deze en eerdere gebreken is verweerster van oordeel dat zij terecht een aanwijzing heeft gegeven. Voorts meent zij dat de aanwijzing niet verder strekt dan tot het voorkomen van het voortduren of het herhalen van de overtreding en tot het ongedaan maken van eerdere overtredingen. Het verwijt dat de onderdelen (iv) en (v) van de aanwijzing onduidelijk zouden zijn verwerpt verweerster, in welk verband zij verwijst naar het feit dat de toenmalige raadsman van NWI destijds aangaf voornemens te zijn wel aan deze onderdelen van de aanwijzing te voldoen.

Tot oplegging van de dwangsom is besloten omdat de aanbieding voortduurde terwijl de gebreken in het prospectus niet waren hersteld. De omstandigheid dat NWI in de loop van de bezwaarprocedure met het aanbieden van effecten is gestopt staat niet in de weg aan handhaving van het dwangsombesluit. Voorts acht zij de hoogte van de te verbeuren som van f 10.000,00 per dag, gelet op het minimum inlegbedrag van f 5000,00, evenredig.

Eisers stellen zich, kort gezegd, op het standpunt dat het in het prospectus aangeboden product geen 'effect' is. Zij doen een gemotiveerd beroep op de bijzondere eigenschappen van het aangeboden financiële product, die maken dat het niet gaat om een overeenkomst tot verbruikleen als bedoeld in artikel 7A:1791 van het Burgerlijk Wetboek. Zo heeft verweerster ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat er onderliggende investeringscontracten zijn en dat de beleggers ieder een stuk grond in het buitenland krijgen toegewezen ten aanzien van de opbrengst waarvan zij ondernemersrisico lopen. Investeerders verkrijgen aldus via NWI tegen betaling het recht van verhuur betreffende een stuk grond dat eigendom is van een vennootschap naar Costa Ricaans recht. Eisers menen voorts dat de door henzelf gebezigde benaming 'prospectus' niet een aanwijzing is dat sprake is van effecten, nu die term ook voor andere financiële producten wordt gebruikt. Tenslotte voeren zij aan dat eiseres IV de uitgevende instelling is en niet NWI, indien de rechtbank oordeelt dat het financiële product als effect zou gelden.

Daarnaast hebben eisers aan aantal grieven van procedurele en inhoudelijke aard tegen (de handhaving van) de aanwijzing en de last onder dwangsom aangevoerd, welke grieven de rechtbank in rubriek 2.4.2 van deze uitspraak afzonderlijk zal bespreken.

Verweerster heeft, in het verweerschrift en ter zitting, de beroepsgronden van eiseres gemotiveerd weersproken.

2.4. Beoordeling

2.4.1 Met betrekking tot de ontvankelijkheid van eisers II en III en eiseres IV.

Verweerster heeft NWI en eisers II, III en IV in hun bezwaren ontvangen.

De beide primaire besluiten zijn slechts gericht aan NWI. Ten aanzien van haar is daardoor het rechtsgevolg ingetreden dat zij de aanwijzing diende op te volgen en diende te voldoen aan de last onder dwangsom. Hiermee is gegeven dat NWI ten tijde van het nemen van die besluiten rechtstreeks in haar belang werd getroffen door die besluiten. Met betrekking tot de vraag of eisers II-IV ten aanzien van die primaire besluiten eveneens als belanghebbenden als bedoeld in artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moeten worden aangemerkt overweegt de rechtbank als volgt.

Eisers II en III zijn gezamenlijk directeur en (gekwalificeerd) aandeelhouder van NWI. In die hoedanigheid kunnen eisers in hun belang worden getroffen, indien vanwege de in geding zijnde toezichtmaatregelen twijfel ontstaat aan hun betrouwbaarheid. Immers, ingevolge de beleidsregel inzake betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78) geschiedt de door de regelgeving verlangde beoordeling van betrouwbaarheid mede door op basis van 'antecedenten' te toetsen of de betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. Onder 'antecedenten' moeten blijkens het tweede lid van die bepaling mede begrepen worden toezichtantecedenten.

Anderzijds moet worden vastgesteld dat het hier niet gaat om de vereisten voor een vergunning als bedoeld in artikel 7 van de Wte 1995 of regels voor vergunninghouders als bedoeld in Hoofdstuk III van de Wte 1995, nu eisers juist menen dat zij niet optreden als effecteninstelling of handelen als bemiddelaars van effecten. Het risico van een onbetrouwbaarheidsoordeel als gevolg van het bestreden besluit zal zich derhalve in het geval van eisers II en III niet licht voordoen. Om die reden oordeelt de rechtbank dat hun belangen niet voldoende rechtstreeks bij de primaire besluiten zijn betrokken.

Dat de aan NWI gerichte besluiten voorts gevolgen kunnen hebben voor de contractuele relatie van eisers II, III en IV met NWI of dat zij wellicht financiële schade zullen lijden, levert een afgeleid belang op en is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat zij belanghebbenden zijn in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.

Gelet hierop kan het bestreden besluit voorzover dat ziet op het bezwaar van eisers II en III en eiseres IV niet in stand blijven. Het beroep van eisers II en III en eiseres IV is derhalve gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen en onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb - doende hetgeen verweerster had behoren te doen - het bezwaar van eisers II en III en eiseres IV tegen beide primaire besluiten alsnog niet-ontvankelijk verklaren.

2.4.2. Met betrekking tot het procesbelang van NWI.

Aan het besluit tot oplegging van een dwangsom d.d. 23 oktober 2001 heeft verweerster een begunstigingstermijn verbonden die inhoudt dat NWI op en vanaf 26 oktober 2001 dwangsommen verbeurt bij niet nakoming van de last onder (i) tot en met (v). De dwangsom bedraagt f 10.000,00 per dag, hetgeen betekent dat het maximum aan eventuele dwangsommen van f 200.000,00 uiterlijk op 14 november 2001 is verbeurd. Ingevolge artikel 5:35, eerste lid, van de Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen na verloop van zes maanden na de dag waarop zij (van rechtswege) zijn verbeurd. Hoewel die verjaringstermijn reeds begint te lopen per dag dat de dwangsom wordt verbeurd en niet pas indien het maximum wordt bereikt, gaat de rechtbank er van uit dat de bevoegdheid tot invordering van het totale bedrag aan verbeurde dwangsommen in ieder geval zes maanden na 14 november 2001, te weten op 14 mei 2002, is verjaard. Niet is gesteld of gebleken dat de verjaring is gestuit door aanmaningen of schriftelijke mededelingen waarin verweerster zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming heeft voorbehouden.

Gelet op het vorenstaande oordeelt de rechtbank dat NWI geen procesbelang heeft bij een beoordeling van het beroep, voorzover dat betrekking heeft op de (gehandhaafde) onderdelen (iv) en (v) van de aanwijzings- en dwangsombeslissingen, aan welke onderdelen van de last NWI niet volledig en naar genoegen van verweerster heeft voldaan. Niet aannemelijk is immers dat hieruit schade voor NWI is voortgevloeid, waarin een belang bij een oordeel over de rechtmatigheid van het besluit kan zijn gelegen.

Voor het overige heeft NWI het procesbelang bij het beroep behouden in verband met het door haar gestelde recht op schadevergoeding. Vaststaat dat de dwangsom wel enig effect heeft gesorteerd, in die zin dat NWI op enig moment de verboden aanbieding van effecten heeft gestaakt en daarmee heeft voldaan aan de last onder dwangsom, voor wat betreft de onderdelen (i) tot en met (iii). In verband met de vaststelling van de eventuele onrechtmatigheid van de dwangsomoplegging en de mogelijkheid het haar door verweerster verboden handelen te hervatten indien blijkt dat NWI zich niet aan overtreding van de Wte 1995 heeft schuldig gemaakt, is haar procesbelang in zoverre tijdens de beroepsprocedure niet komen te vervallen.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep, voorzover de grieven betrekking hebben op de onderdelen (iv) en (v) van de in bezwaar gehandhaafde aanwijzing en oplegging van de last onder dwangsom, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

2.4.3. Met betrekking tot de grieven van procedurele aard.

Hoewel aan NWI een vrij korte voorbereidingstermijn voor de hoorzitting op 20 september 2001 voorafgaande aan het geven van de aanwijzing is geboden, is zij hierdoor naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk in haar belangen geschaad. Reeds na verweersters faxbericht van 14 september 2001 was NWI op de hoogte van verweersters standpunt en had zij zich kunnen voorbereiden. Ook heeft NWI tijdig schriftelijk kunnen reageren en tijdens de bezwaarprocedure is NWI nogmaals in de gelegenheid gesteld haar zienswijze mondeling uiteen te zetten.

Anders dan NWI stelt was verweerster niet gehouden NWI voorafgaande aan de oplegging van de last onder dwangsom te horen. Het gaat om een financiële verplichting die in bezwaar kan worden herroepen, zodat ingevolge artikel 4:12 van de Awb geen hoorplicht geldt. De hoorplicht ex artikel 48f, tweede lid, van de Wte 1995 mist toepassing, nu de dwangsom niet als punitieve sanctie wordt beschouwd. Het eventuele voornemen tot oplegging van een boete na de dwangsom maakt dit niet anders.

De rechtbank overweegt voorts dat NWI in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord in bezwaar en dat van het aanvullende bezwaarschrift op de hoorzitting kennis is genomen. Voorzover met dit laatste sprake is van het niet volledig naleven van artikel 7:4 van de Awb of enige andere bepaling met betrekking tot het onderzoek en het horen in bezwaar, is eiseres hierdoor niet in haar belang geschaad, zodat de rechtbank met toepassing van artikel 6:22 van de Awb daar geen gevolgen aan zal verbinden.

Het gebruik van de aanbiedingsbrief van eiseres van 22 oktober 2001 voor het bewijs van de voortdurende overtreding van de aanwijzing acht de rechtbank geenszins ontoelaatbaar. Het is een brief van NWI in reactie op een vraag van een bezoeker van de website van NWI. De website is voor iedereen toegankelijk, dus ook voor medewerkers van verweerster. Van misbruik van bevoegdheid is niet gebleken.

De grief dat niet tijdig op het bezwaar is beslist kan evenmin tot gegrondverklaring van het beroep leiden. Voorzover NWI meende dat zij door het niet tijdig beslissen op bezwaar in haar belang werd getroffen had zij, gelet op het bepaalde in artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Awb, na het verstrijken van de termijn voor het beslissen op bezwaar om een voorlopige voorziening kunnen verzoeken. Voor zover de grief moet worden opgevat als een beroep op het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van het EVRM dient te gelden dat de daarin bedoelde redelijke termijn, die eerst een aanvang neemt nadat een bezwaarschrift is ingediend, niet is gelijk te stellen met de wettelijke beslistermijn. Gelet op de complexiteit van de materie en de diverse rechtsvragen die daarmee zijn gemoeid acht de rechtbank in casu de redelijke termijn voor het afgeven van een voor beroep vatbare beslissing niet overschreden, doordat na het indienen van het aanvullende bezwaarschrift van 8 november 2001 minder dan drie maanden is gewacht met het nemen van het bestreden besluit.

2.4.4. Met betrekking tot de overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995

In geschil is de vraag of het aangeboden financiële product moet worden aangemerkt als een effect als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995.

In de Wte 1995 is geen materiële definitie van het begrip 'effect' opgenomen. Artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995 bevat slechts een niet-limitatieve opsomming van met name genoemde waardepapieren en andere daarmee gelijk te stellen waardepapieren die door de wet als effecten worden beschouwd.

In de Memorie van Toelichting bij deze bepaling (TK 1988-1989, 21 038, nr. 3, p. 17) is onder meer de volgende verduidelijking gegeven:

Ook hier omvat de omschrijving een niet-limitatieve opsomming van voorbeelden zonder dat objectieve criteria worden gegeven aan de hand waarvan bepaald kan worden of financiële producten onder de omschrijving van het begrip effect vallen. Wel bevat de Memorie van Antwoord van het Wetsvoorstel tot strafbaarstelling van misbruik van voorwetenschap (TK 1987-1988, 19 935, nr. 5, p. 3) een omschrijving van het begrip effect:

De rechtbank is niet gebleken dat de wetgever met de invoering van de Wte 1995 afstand heeft genomen van het belang dat kennelijk aan de functie van een financieel product in het economische verkeer moet worden toegekend. Hierin kan naar het oordeel van de rechtbank steun worden gevonden voor de opvatting van verweerster dat de intentie van de contractspartijen relevant is. Voorts volgt uit de wetsgeschiedenis dat de vorm waarin de waardepapieren zijn opgemaakt niet van belang is voor de vraag of sprake is van effecten.

Tegen deze achtergrond acht de rechtbank kenmerkend voor het onderhavige financiële product, zoals dat wordt omschreven in de brochure en op de website van NWI, dat de inschrijver een nominaal geldbedrag inlegt, dat hij jaarlijks een rendement ontvangt, uitgedrukt in een vast percentage van dat nominale bedrag en dat hij na afloop van de overeengekomen periode van 10 jaar zijn nominale inleg terugontvangt. Op grond van deze kenmerken en de functie van de gestandaardiseerde overeenkomst, die aan de doelgroep van beleggers wordt gepresenteerd als investeringsmogelijkheid met een optimaal rendement, heeft verweerster naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat hier sprake is van een vastrentende obligatie of een soortgelijk waardepapier als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995.

De door NWI gegeven interpretatie van de overeenkomst, dat het niet gaat om effecten maar om een collectieve belegging in stukken grond met een daaraan verbonden ondernemersrisico, vindt geen afdoende steun in de feiten. Immers, de investeerder wordt een minimum rendement van 10% per jaar gegarandeerd (met bankgarantie) en loopt hooguit het risico dat door tegenvallende opbrengsten van de buitenlandse projecten waarin zijn geld wordt belegd terugbetaling van de nominale inleg uiteindelijk niet mogelijk blijkt. Dit is een risico dat iedere deelnemer in een obligatielening loopt en ontneemt aan het onderhavige product niet het karakter van 'effect'. Dat de opbrengsten of de relatie met percelen grond in Costa Rica zijn geïndividualiseerd blijkt niet uit de brochure.

Het betoog van NWI dat de overeenkomst met NWI niet als een effect kan worden beschouwd, omdat overdraagbaarheid blijkens de bewoordingen van het prospectus is uitgesloten, treft geen doel. Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat overdraagbaarheid of verhandelbaarheid geen kenmerk is waaraan voldaan moet zijn om soortgelijke rechten aan te merken als effecten in de zin van de Wte 1995 (HR 5 juni 2001, JOR 2001/161, Spotforex).

Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de overeenkomsten in geding moeten worden aangemerkt als schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1, van de Wte 1995.

De rechtbank kan NWI voorts niet volgen in haar stelling dat zij slechts als tussenpersoon fungeerde en zij niet de aanbieder van de effecten was. Blijkens de brochure was NWI degene die wervend optrad en heeft NWI de financiële producten ontwikkeld waarin kon worden geïnvesteerd. Ook is zij degene die deze brochure als 'prospectus' heeft uitgegeven en verzorgde zij onder eigen naam de inschrijving via haar website op het internet. Er zijn geen duidelijke aanwijzingen in de brochure of het prospectus die er op duiden dat NWI slechts een bemiddelende rol vervulde en optrad namens eiseres IV of andere niet nader genoemde ondernemingen. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat de stelling van NWI, dat zij slechts als tussenpersoon fungeerde, zich slecht verdraagt met haar brief van 27 september 2001 aan haar enige verkoopkantoor Van Dijkhuizen Finance & Investment BV, waarin zij laatstgenoemde instrueert 'ons product' onmiddellijk uit de markt te nemen en zij voorts meedeelt dat binnenkomende orders door NWI niet meer geregistreerd en beloond worden. De rechtbank maakt hieruit op dat laatstgenoemde instelling kennelijk als effectenbemiddelaar optrad voor NWI als uitgevende instelling.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat NWI ingevolge artikel 3, tweede lid, sub b, van de Wte 1995 het in geding zijnde beleggingsproduct slechts dan mag aanbieden indien zij daarbij verwijst naar een algemeen verkrijgbaar prospectus dat voldoet aan de regels gesteld in hoofdstuk II van het Bte 1995.

De rechtbank onderschrijft het uitvoerig gemotiveerde oordeel van verweerster dat het door NWI aangeboden prospectus talrijke tekortkomingen en gebreken kent en niet aan de toepasselijke wet- en regelgeving voldoet. Voorzover NWI in beroep heeft aangevoerd dat wel is voldaan aan de uit bijlage A, paragraaf 11, van het Bte 1995 voortvloeiende eisen heeft verweerster naar het oordeel van de rechtbank in het verweerschrift afdoende weerlegd dat daarvan geen sprake is.

In dit verband volstaat de rechtbank met de overweging dat het ontbreken van een accountantsverklaring over de jaarrekeningen van de afgelopen drie jaren niet kan worden verontschuldigd met de mededeling dat slechts de financiële positie van eiseres IV relevant zou zijn.

De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat NWI als de uitgevende instelling moet worden aangemerkt. Niet is gebleken dat NWI voor vrijstelling ingevolge de Vrijstellingsregeling Wte 1995 in aanmerking komt of dat NWI anderszins onder de reikwijdte van een uitzonderingsbepaling ingevolge de Wte 1995 valt. Voorts is door NWI niet bestreden dat de aanbieding van effecten door NWI werd gedaan 'in of vanuit Nederland' en dat sprake was van een aanbieding 'buiten besloten kring'.

De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat het aanbieden van de financiële producten Result en Result Plus door NWI moet worden aangemerkt als een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.

2.4.5. Met betrekking tot het geven van de aanwijzing en de oplegging van de dwangsom

Blijkens de zich bij de stukken bevindende, gedateerde afdrukken van pagina's van de website van NWI is NWI in ieder geval tot en met 30 oktober 2001 doorgegaan met het aanbieden van haar financiële producten Result en ResultPlus aan bezoekers van haar website in strijd met het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995.

Verweerster kwam mitsdien de bevoegdheid toe handhavend op te treden door het geven van een aanwijzing als bedoeld in artikel 28, tweede lid en door het opleggen van een dwangsom op grond van artikel 48b, eerste lid, van de Wte 1995, toen NWI aan die aanwijzing geen gevolg gaf.

Met betrekking tot de vraag of verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten van deze bevoegdheid gebruik te maken overweegt de rechtbank het volgende.

Voorop moet worden gesteld dat met het toezicht ingevolge de Wte 1995 een adequate functionering van de effectenmarkten wordt beoogd en beleggersbescherming wordt nagestreefd. De informatieverplichting van een uitgevende instelling is een van de maatregelen waarmee die doelstelling wordt bevorderd; deze stelt de belegger in staat zich een oordeel te vormen over de effecten die worden aangeboden en het risico dat hij met zijn belegging zal lopen. Met het oog op een effectief toezicht zijn door de wetgever bepalingen betreffende handhaving door middel van het geven van een aanwijzing of de oplegging van een dwangsom in de We 1995 opgenomen.

Een beleid dat uitgaat van handhavend optreden bij normovertredingen als hier aan de orde kan in beginsel de terughoudende rechterlijke toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb doorstaan.

De rechtbank merkt op dat NWI hardnekkig de haar verweten verboden gedraging heeft voortgezet, dit ondanks het feit dat de aanbieding van een soortgelijk financieel product door FinResult B.V., waarvan eisers II en III destijds eveneens directeur waren, te zelfder tijd had geleid tot de oplegging van een boete van f 192.000,00. Zoals hiervoor aangegeven in rubriek 1 heeft de rechtbank het beroep in die zaak (BC 02/962-KRD) gevoegd behandeld.

De stelling van NWI dat van de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing slechts in het uiterste geval gebruik kan worden gemaakt vindt geen steun in het recht. Miskend wordt door NWI dat van de bestuurlijke sancties die verweerster ten dienste staan de aanwijzing voor de betrokkene juist het minst bezwarend is.

NWI heeft aangevoerd dat zij het aanbieden van haar financiële producten via haar website ten tijde van de beslissing op bezwaar had gestaakt, zodat er op dat moment geen aanleiding was voor handhaving van de primaire besluiten. De rechtbank overweegt echter dat ex tunc beoordeling hoofdregel is in het bestuurlijke handhavingsrecht. Dat betekent in dit geval, gelet op de inhoud van de last, dat verweerster diende te beoordelen of NWI op 22 oktober 2001 nog steeds het verbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 overtrad, welk feitencomplex voor verweerster op 23 oktober 2001 aanleiding was tot oplegging van de last onder dwangsom. Een andere opvatting zou immers tot het ongewenste resultaat leiden dat NWI tot de dag van de beslissing op bezwaar zou kunnen doorgaan met overtreden zonder een dwangsom te verbeuren en daarmee de dwangsom als handhavingsmiddel krachteloos maken. De vraag of er al dan niet dwangsommen zijn verbeurd komt pas bij de invordering aan de orde. Dienaangaande heeft de rechtbank hiervoor overwogen dat de bevoegdheid tot invordering inmiddels is verjaard.

Derhalve is niet gebleken dat verweerster bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar beslissing tot (handhaving van) het geven van de aanwijzing en oplegging van de dwangsom heeft kunnen komen.

Gelet op de verjaring van de verbeurde dwangsommen zal de rechtbank in het midden laten of de hoogte van de dwangsom de in artikel 5:32, vierde lid, van de Awb neergelegde evenredigheidstoets kan doorstaan.

Aangezien ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte standhouden en dient het beroep van NWI ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eisers II en III en eiseres IV in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank ziet aanleiding de zaak als zwaar te bestempelen en zal derhalve de wegingsfactor 1,5 toepassen. Zij bepaalt de proceskosten op € 966,00 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.

Het verzoek om veroordeling van verweerster tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 8:73, eerste lid, van de Awb zal de rechtbank afwijzen nu zij aanleiding ziet het bezwaar van eisers II en III en eiseres IV alsnog niet-ontvankelijk te verklaren en het beroep van NWI deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond te verklaren.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep van eisers II en III en eiseres IV gegrond,

vernietigt het bestreden besluit in zoverre,

verklaart het bezwaar van eisers II en III en eiseres IV alsnog niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep van NWI met betrekking tot de handhaving van de onderdelen (iv) en (v) van de aanwijzing en de last onder dwangsom niet-ontvankelijk,

verklaart het beroep van NWI voor het overige ongegrond,

wijst de verzochte schadevergoeding af,

bepaalt dat verweerster aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 218,00 vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 966,00 en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eisers moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. F. Stuurop als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. B. Benard als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 14 april 2003.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.