Rb. Rotterdam, 29-04-2010, nr. AWB 09/993 BC-T2-BRG

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Enkelvoudige kamer

Reg.nr.: AWB 09/993 BC-T2-BRG

Uitspraak in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Richland Real Estate B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres,

gemachtigde mr. C.A. Doets, advocaat te Schiphol,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: de AFM),

gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Beslissend op het bezwaar van eiseres heeft de AFM bij besluit van 12 februari 2009 (hierna: het bestreden besluit) het besluit van 17 november 2008 (hierna: het primaire besluit), dat strekte tot het geven van een aanwijzing aan eiseres als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), deels herroepen door de aan eiseres gegeven aanwijzing te wijzigen. De gewijzigde aanwijzing luidt dat eiseres:

- gestopt blijft met het aanbieden van beleggingsobjecten (daaronder niet begrepen het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten) voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000 per beleggingsobject, tot het moment waarop is voldaan is aan de toepasselijke wet- en regelgeving;

- de website www.richland.nl hierop aangepast houdt;

- binnen dertig werkdagen na het vervallen ex artikel 8:85, tweede lid, Awb van de door de rechtbank Rotterdam op 23 december 2008 getroffen voorlopige voorziening:

a. gestopt is en gestopt blijft met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten (zoals omschreven in paragraaf 4.3 van dit besluit) voor zover deze overeenkomsten zien op beleggingsobjecten die zijn aangeboden voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000 per beleggingsobject, tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving;

b. aan de AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit blijkt dat zij met dit beheer is gestopt (bijvoorbeeld kopieën van brieven aan Nederlandse investeerders waarin zij laat weten dat zij het beheer van de overeenkomsten staakt of kopieën van documenten inzake de overdracht van de overeenkomsten aan een vergunninghoudende instelling).

Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.

De AFM heeft op 21 januari 2010 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2010. Verschenen zijn eiseres, vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door haar bestuurder [naam], en de AFM, vertegenwoordigd door haar gemachtigden.

2 Overwegingen

2.1 Ter beoordeling staat allereerst of de AFM de door eiseres verkochte kavels grond en de daarmee verbonden diensten of activiteiten terecht heeft aangemerkt als beleggingsobjecten. Ingevolge artikel 1:1 van de Wft wordt onder beleggingsobject – voor zover hier van belang – verstaan: een zaak, een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, niet zijnde een product als bedoeld in de onderdelen b tot en met h van de definitie van financieel product in dit artikel, welke anders dan om niet wordt verkregen, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

2.2 Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een beleggingsobject in de zin van genoemd artikel. Daartoe wordt, in aansluiting op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 30 januari 2007 (LJN AZ9465, rechtsoverweging 5.2), vooropgesteld dat het beleggingsobject niet slechts (de koopovereenkomst ten aanzien van) de kavel grond is, maar het geheel aan afspraken tussen partijen omvat. Uit de brochures van eiseres – in het bijzonder de in het verweerschrift geciteerde passages waarin melding wordt gemaakt van ‘een interessant rendement’ en ‘een aanzienlijke waardestijging’ en waarin een verwacht rendement wordt becijferd – blijkt met zoveel woorden dat kopers van de kavels een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld. Een ander ‘gebruik’ van de onderhavige kavels dan ze op enig moment weer te verkopen, ligt reeds gelet op de ligging van de kavels, te midden van andere kavels, in redelijkheid ook niet voor de hand. De omstandigheden dat het uit de aard der zaak een onzeker rendement is, dat het rendement niet wordt ‘uitgekeerd’ door eiseres en dat het rendement geen gevolg is van het beheer van de kavels, kunnen niet tot een ander oordeel leiden, omdat geen daartoe strekkende eisen zijn opgenomen in of voortvloeien uit genoemd wetsartikel. Het door eiseres naar voren gebrachte Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft met de Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen kan, wat er verder van zij, als lagere regelgeving de onderhavige begripsbepaling in de Wft niet wijzigen. Ook de door eiseres aangehaalde uitlatingen van de ministers van VROM en Financiën, wat daar verder ook van zij, doen dat niet. Na de datum van het primaire besluit aangebrachte wijzigingen op de website en in overeenkomsten doen evenmin af aan de omstandigheden die aan de aanwijzing in dat primaire besluit ten grondslag zijn gelegd.

2.3 Voorts ligt in het aanbod van eiseres besloten dat eiseres direct of indirect zorg draagt voor het beheer van de grond: alle ‘gedoe’ terzake wordt de koper uit handen genomen en hij heeft er desgewenst geen omkijken meer naar. Dit volgt uit de door de AFM geciteerde (voormalige) tekst op de website van eiseres: ‘Daar Richland BV ervoor zorgt dat er een pachter voor het aangekochte perceel wordt gezocht, hoeft er geen OZB betaald te worden’, evenals uit de brochuretekst: ‘en dan? Richland houdt u vervolgens op de hoogte van alle nieuwsgeving die ons bereikt over uw perceel. Ook kunnen wij namens u het onderhoud van de percelen (onkruid, sloten etc.) regelen. Wij zoeken daarvoor pachters met wie een zogenaamde eenmalige pachtovereenkomst wordt aangegaan (ieder jaar opnieuw).’ Dat kopers op dit punt een keuze hebben, doet aan het aanbod niet af, ook omdat kopers – opnieuw: reeds gelet op de ligging van de kavels – in groten getale het beheer aan eiseres zullen overlaten en feitelijk inderdaad ook overlaten. Derhalve wordt voldaan aan het vereiste in meergenoemd wetsartikel dat het beheer van de aangeboden zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

2.4 Vervolgens dient beoordeeld te worden of eiseres de beleggingobjecten heeft aangeboden en is blijven aanbieden in de zin van artikel 1:1 van de Wft, ingevolge welk artikel onder aanbieden – voor zover hier van belang – wordt verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst.

2.5 Voor de beoordeling van de eerste twee, bij het bestreden besluit inhoudelijk ongewijzigde onderdelen van de aanwijzing is van belang de situatie per 17 november 2008, op welke datum bij het primaire besluit de aanwijzing is gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is per die datum sprake van het beheren en/of uitvoeren door eiseres van het aangeboden beleggingsobject. Daaronder vallen zowel de werkzaamheden in verband met het al of niet door middel van verpachting regelen van het onderhoud van de kavel, als het in navolging van de algemene brochure informeren van de kopers over relevante ontwikkelingen.

2.6 In het midden kan blijven of op de datum waarop het bestreden besluit is genomen, bij welk besluit het derde onderdeel van de aanwijzing inhoudelijk is gewijzigd, nog feitelijke grondslag bestond voor het opleggen van dat onderdeel van de aanwijzing, omdat dit onderdeel naar het oordeel van de rechtbank in strijd is met de bepaling in artikel 1:75, derde lid, van de Wft, dat een aan een persoon gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden. Daarbij dient onder ‘strekken tot aantasting van overeenkomsten’, gelet op de ratio van die bepaling om de belangen van die derden te beschermen, mede te worden begrepen de situatie dat een aanwijzing in redelijkheid onvermijdelijk de aantasting van overeenkomsten tot gevolg heeft. Er is hierbij, gelet op genoemde ratio, geen reden ‘aantasten’ te beperken tot een juridische aantasting van de inhoud van de overeenkomst, zodat ook bijvoorbeeld een contractsovername of de feitelijke aantasting (niet-nakoming) van de overeenkomst onder de beoogde bescherming van genoemd artikellid valt. Andere door de AFM geopperde alternatieven voor aantasting van de overeenkomst – het vragen van een vergunning of een ontheffing – zijn zonder toelichting van de AFM waaruit blijkt dat in redelijkheid valt te verwachten dat die vergunning of ontheffing binnen de in de aanwijzing gegunde termijn door eiseres kon of kan worden verkregen, te theoretisch om af te kunnen doen aan het oordeel dat de aanwijzing in redelijkheid onvermijdelijk strekte tot aantasting van overeenkomsten met derden.

2.7 De door de AFM voorgestane lezing dat artikel 1:75, derde lid, van de Wft slechts een aanwijzing verbiedt die tot doel heeft (individuele) overeenkomsten met derden aan te tasten, kan reeds niet worden gevolgd omdat deze de bepaling tot een zinledige zou maken: de bedoeling van de aanwijzing zal immers – op straffe van détournement de pouvoir – altijd zijn: naleving van de Wft te bewerkstelligen. Voor de door de AFM bovendien verdedigde beperking van het verbod tot individuele overeenkomsten biedt de tekst van de bepaling geen aanwijzing: er is geen sprake van ‘een overeenkomst’, noch van ‘individuele overeenkomsten’, maar, ongeclausuleerd, van ‘overeenkomsten’. Ook de in het verweerschrift geciteerde geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling biedt geen aanwijzing in die richting: daarin is – samengevat – vermeld dat de aanwijzing geen gebod kan bevatten om overeenkomsten te wijzigen die met individuele cliënten (meervoud) zijn gesloten, omdat een individuele cliënt niet via een aanwijzing dient te worden beschermd. Dit geldt uit de aard der zaak voor elke individuele cliënt en derhalve voor het geheel aan cliënten.

2.8 De verwijzing van de AFM naar de uitspraak van deze rechtbank van 4 mei 2007 (LJN BA4820), bevestigd door het College bij uitspraak van 19 mei 2009 (LJN BI7113), stuit af op de omstandigheid dat artikel 1:75, derde lid, van de Wft daarin weliswaar ter sprake kwam, maar, zoals in die uitspraken ook met zoveel woorden is overwogen, rechtstreekse toepassing miste. Aan de opmerking in genoemde uitspraak van de rechtbank dat het wetsartikel ‘beoogt’ eerdere jurisprudentie over het spanningsveld tussen publiekrechtelijke handhaving en privaatrechtelijke contractsvrijheid te codificeren, kan bij de beoordeling van het onderhavige geschil dan ook niet de daaraan door de AFM toegekende betekenis worden gehecht dat doordenking en toepassing van dat wetsartikel in het onderhavige geschil ‘dus’ tot dezelfde uitkomst voert als in genoemde uitspraak op grond van een toen ander wettelijk beoordelingskader. Het hiervoor onder 2.6 en 2.7 overwogene is dan ook niet in strijd met genoemde uitspraak van deze rechtbank, noch met de ook door partijen besproken uitspraak van deze rechtbank van 4 december 2009 (LJN BK5632).

2.9 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat eiseres in strijd met artikel 2:55, eerste lid, van de Wft in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning beleggingsobjecten heeft aangeboden, zodat de AFM ingevolge artikel 1:75, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft bevoegd was eiseres door middel van het geven van een aanwijzing te verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. Niet kan worden geoordeeld dat de AFM in redelijkheid niet van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken voor zover het de eerste twee gedachtestreepjes van de hierboven in rubriek 1 vermelde aanwijzing betreft. De aanwijzing vermeld achter het derde gedachtestreepje is, zoals overwogen, in strijd met artikel 1:75, derde lid, van de Wft gegeven.

2.10 Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover de AFM met het bestreden besluit – het primaire besluit herroepend – heeft voorzien in een nieuw derde onderdeel van de aanwijzing. Voor zover de AFM het primaire besluit heeft herroepen en voor zover zij heeft voorzien in een geherformuleerd eerste en tweede onderdeel van de aanwijzing (hetgeen staat vermeld achter het eerste en tweede gedachtestreepje), kan het bestreden besluit stand houden.

2.11 Voor schadevergoeding als door eiseres verzocht ziet de rechtbank geen grond. Gelet op het hiervoor overwogene zou het slechts kunnen gaan om schade als gevolg van hetgeen achter het derde gedachtestreepje van de aanwijzing is vermeld. Eiseres heeft zich echter op het standpunt gesteld dat geen sprake is van voortdurend beheer van reeds afgesloten overeenkomsten, zodat zij niet zou weten wat zij zou moeten doen om aan dat onderdeel van de aanwijzing te voldoen. Aldus is niet aannemelijk dat schade is geleden.

2.12 De rechtbank ziet aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 966,-- (twee punten, gewicht zwaar) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit voor zover eiseres daarin de achter het derde gedachtestreepje vermelde aanwijzing is gegeven dat zij – samengevat – binnen de in het bestreden besluit genoemde termijn gestopt is en gestopt blijft met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, en aan de AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit dit blijkt,

bepaalt dat de AFM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 297,-- vergoedt,

veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 966,--, te betalen aan eiseres.

Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in tegenwoordigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier.

De griffier: De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op 29 april 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: