Rb. Rotterdam, 15-09-2010, nr. AWB 10/3190 BC-T2

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 10/3190 BC-T2

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te [B], verzoekster (hierna: [A]).

gemachtigden mr. G.P. Roth en M. van Eersel, advocaten te Amsterdam,

en

de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),

gemachtigde mr. J.S. Roepnarain, advocaat te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 20 juli 2010 heeft AFM aan [A] een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 1:79, eerste lid, Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) opgelegd die ertoe strekt dat [A] binnen vijftig werkdagen na dagtekening van het besluit:

a. stopt en gestopt blijft met het aanbieden en dus ook het beheren van de overeenkomsten van beleggingsobjecten voor zover deze overeenkomsten zien op beleggingsobjecten die zijn aangeboden voor een nominaal bedrag van minder dan

€ 50.000,- per beleggingsobject, totdat aan de toepasselijke regelgeving wordt voldaan;

b. aan de AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit blijkt dat zij met dit aanbieden en beheren is gestopt en gestopt blijft tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving.

De dwangsom bedraagt € 4.000,- voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan na de genoemde begunstigingstermijn van vijftig werkdagen dat [A] niet voldoet aan de last met een maximum van € 80.000,-.

In het besluit is opgenomen dat indien de dwangsom wordt verbeurd, AFM het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom openbaar zal maken op grond van het bepaalde in artikel 1:99, eerste lid, van de Wft.

Tegen dit besluit heeft [A] bij brief van 6 augustus 2010 bezwaar gemaakt. Voorts heeft [A] bij brief van eveneens 6 augustus 2010 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 2 september 2010. [A] heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. van Eersel. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens waren namens AFM mr. E. van den Ing en mr. J. de Wolf aanwezig.

2 Overwegingen

2.1 Ingevolge artikel 1:79, eerste lid, onderdeel a, van de Wft en de bij dit artikellid behorende bijlage kan de toezichthouder een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft.

Volgens artikel 1:75, derde lid, van de Wft, strekt een aan een persoon gegeven aanwijzing niet tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden.

2.2 De voorzieningenrechter beperkt zich in deze procedure tot het geschilpunt of de op grond van artikel 1:79 van de Wft opgelegde last onder dwangsom ertoe kan strekken dat [A] stopt en gestopt blijft met het beheren van de overeenkomsten van beleggingsobjecten voorzover deze overeenkomsten zien op beleggingsobjecten die zijn aangeboden voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000,- per beleggingsobject, totdat aan de toepasselijke regelgeving wordt voldaan.

2.3 In de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 4 december 2009 (LJN BK5632) is geoordeeld dat een aanwijzing die strekt tot het staken van werkzaamheden terzake van reeds afgesloten overeenkomsten onmiskenbaar strekt tot aantasting van de onderliggende overeenkomsten, hetgeen in strijd is met artikel 1:75, derde lid, van de Wft. De rechtbank heeft geoordeeld dat de tekst van dit artikellid de aanwijzingsbevoegdheid van de toezichthouder uitdrukkelijk aan banden legt en dat de rechtszekerheid er aan in de weg staat dat de toezichthouder bevoegd is een aanwijzing te geven die rechtstreeks tot gevolg heeft dat de overtreder, wil hij de voorgeschreven gedragslijn naleven, de met de consumenten aangegane overeenkomsten openbreekt.

2.4 De voorzieningenrechter overweegt dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 1:75 van de Wft volgt dat dit artikel beoogt bestaande jurisprudentie met betrekking tot de aanwijzing te codificeren. In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat een last onder dwangsom als een specifieke aanwijzing aangemerkt dient te worden, een aanwijzing met daaraan een dwangsom verbonden, en dat niet valt in te zien dat voor een last onder dwangsom deze jurisprudentie niet zou gelden. AFM kan dan ook vooralsnog niet worden gevolgd in haar standpunt dat de hierboven genoemde uitspraken met betrekking tot artikel 1:75, derde lid, van de Wft hier niet gevolgd behoeven te worden omdat de rechtszekerheid niet aan het openbreken van civielrechtelijke overeenkomsten bij toepassing van artikel 1:79 van de Wft in de weg staat. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient het verbod om overeenkomsten open te breken hier eveneens te gelden.

2.5 De voorzieningrechter is voorts van oordeel dat de vraag of artikel 1:79 van de Wft aan de toezichthouder meer toestaat dan artikel 1:75 van de Wft dermate principieel van aard is dat deze te zijner tijd door een meervoudige kamer in een bodemprocedure beantwoord dient te worden.

2.6 De voorzieningrechter ziet gelet hierop reeds aanleiding om de last onder dwangsom te schorsen. Gelet op de twijfel aan de rechtmatigheid van de last onder dwangsom dient ook de ingevolge artikel 1:99 van de Wft genomen beslissing tot openbaarmaking te worden geschorst.

De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding om het bestreden besluit in zijn geheel te schorsen. De voorzieningenrechter ziet daarbij geen aanleiding de schorsing in de tijd te beperken.

2.7 De voorzieningenrechter ziet aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [A] in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit,

bepaalt dat AFM aan [A] het betaalde griffierecht van € 298,- vergoedt,

veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 874,- te betalen aan [A].

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 15 september 2010.

Afschrift verzonden op: