CBb, 15-07-2013, nr. AWB 10/445 AWB 10/564

AFM heeft GVSN bij besluit van 22 april 2009 een aanwijzing op grond van artikel 1:75 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) gegeven die ertoe strekt dat GVSN:-  gestopt blijft met het aanbieden van beleggingsobjecten (daaronder niet begrepen het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten) voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000,- per beleggingsobject, tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving;-  binnen vijftig werkdagen na dagtekening van de aanwijzing:i)  gestopt is en gestopt blijft met het (laten) beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, voor zover deze overeenkomsten zien op beleggingsobjecten die zijn aangeboden voor een nominaal bedrag van minder dan € 50.000,- per beleggingsobject, tot het moment waarop is voldaan aan de toepasselijke wet- en regelgeving;ii)  aan de AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit blijkt dat zij met dit beheer is gestopt.

De rechtbank heeft het rechtstreekse beroep van GVSN tegen het besluit van 22 april 2009 gegrond verklaard en dit besluit vernietigd voor zover GVSN daarin de achter het tweede gedachtestreepje vermelde aanwijzing is gegeven dat zij – samengevat – binnen de in het bestreden besluit genoemde termijn gestopt is en gestopt blijft met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, en aan AFM schriftelijke stukken verstrekt waaruit dit blijkt.

Tegen de uitspraak van de rechtbank hebben GVSN en AFM hoger beroep bij het College ingesteld.

GVSN en AFM hebben over en weer reacties op de hoger beroepschriften ingediend.

Op 22 april 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad waarbij partijen vertegenwoordigd door hun gemachtigden zijn verschenen. Voor AFM is verder[A] ter zitting verschenen.

Het hoger beroep van GVSN richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een beleggingsobject in de zin van artikel 1:1 Wft, omdat het beheer van de aangeboden zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. GVSN betoogt – samengevat weergegeven – dat de kopers van de gronden de optie hebben om deze te verpachten, maar dat ze daar geen gebruik van hoeven te maken. Dat het merendeel van de kopers van de optie van verpachting gebruik maakt, staat volgens GVSN los van de het aanbod als zodanig. Daarnaast is de pachter geen beheerder, maar gebruiker van de gronden. GVSN is verder van mening dat er geen reden is om het handelen van Agri Vastgoed Noord Holland B.V. (hierna: Agri) die de verpachting van de gronden regelt, aan haar toe te rekenen. De conclusie van GVSN is dat geen beheer van de aangeboden zaak door een derde plaatsvindt en derhalve dat geen sprake is van een beleggingsobject. Deze conclusie is volgens haar in lijn met de bedoeling van de wetgever.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, geoordeeld dat sprake is van een beleggingsobject. In dit verband heeft de rechtbank onder andere overwogen dat in het aanbod van GVSN besloten ligt dat zij direct of indirect zorg draagt voor het beheer van de grond. Dit volgt uit de door de AFM geciteerde tekst van de website van GVSN: “Wij zoeken altijd een pachter” evenals uit de brochureteksten: “De kosten met betrekking op het beheer en onderhoud betreft het jaarlijks uitvoeren van onderhoud van eventuele sloten”, “Om het perceel te onderhouden wordt er een locale agrariër aangetrokken die de gronden middels kortlopende overeenkomsten (van jaar tot jaar) pacht en onderhoud” en “De opbrengsten zijn kostenneutraal maar de grondeigenaar is voorzien van een dagelijks toezicht en het onderhoud van eventuele sloten welke derhalve niet voor uw rekening komen.” Dat kopers op dit punt een keuze hebben en dat de pachtovereenkomsten tot stand komen door inschakeling van een derde partij, Agri, doet aan het aanbod niet af, ook omdat kopers – reeds gelet op de ligging van de kavels – in groten getale het beheer aan GVSN zullen overlaten en feitelijk inderdaad ook overlaten. Derhalve wordt volgens de rechtbank voldaan aan het vereiste in artikel 1:1 Wft dat het beheer van de aangeboden zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger.

Het College stelt onder verwijzing naar zijn uitspraak van 7 april 2011, AWB 10/58 en 10/59, LJN: BQ0538, voorop dat de tekst van artikel 1:1 Wft geen onderscheid maakt tussen beheer door de aanbieder van het object of door een derde. Dat dit niet relevant is blijkt ook uit de wetsgeschiedenis. Toegelicht wordt dat met “de zinsnede ‘waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger’ (...) tot uitdrukking [wordt] gebracht dat de verkrijger niet zelf het beheer van bijvoorbeeld de teakplantage of de struisvogels op zich neemt. Dit feitelijke beheer van de zaak wordt bij deze beleggingsobjecten door de aanbieder of door een derde uitgevoerd.” (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 362). Bij het beheersvereiste gaat het er dus om dat de (feitelijke) beheerstaken die normaliter voor de eigenaar zijn, de investeerder uit handen worden genomen. De investeerder heeft er in die zin geen omkijken naar.

In voormelde uitspraak heeft het College geoordeeld dat in het geval van Investerra B.V. (hierna: Investerra) is voldaan aan de eis dat het beheer van de zaak hoofdzakelijk wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Het College ziet geen aanknopingspunt voor een ander oordeel in het geval van GVSN en betrekt daarbij dat het geval van GVSN niet wezenlijk verschilt van dat van Investerra. Voor zover GVSN de verpachting van de gronden als optie aan de kopers aanbiedt, heeft de rechtbank, mede gelet op de door de AFM geciteerde website- en brochureteksten, terecht overwogen dat in het aanbod van GVSN besloten ligt dat zij direct of indirect zorg draagt voor het beheer. GVSN neemt de kopers de beheerstaken feitelijk uit handen. Ten aanzien van de verwijzing in het hoger beroepschrift van GVSN naar de overwegingen 2.4 en 2.5 van de aangevallen uitspraak, merkt het College op dat die overwegingen betrekking hebben op de vraag of sprake is van “aanbieden” in de zin van artikel 1:1 Wft. De verwijzing ondersteunt in zoverre niet het betoog van appellante dat in dit geval niet wordt voldaan aan het beheersvereiste dat wordt gesteld in de definitie van “beleggingsobject” die elders in die bepaling wordt gegeven.

Voor zover GVSN ter zitting heeft betoogd dat zij is opgehouden de verpachting van de gronden zelf te regelen en dat zij dit heeft overgelaten aan Agri en vervolgens aan onbekende agrarische makelaars, stelt het College vast dat AFM de aanwijzing heeft gegeven mede naar aanleiding van de situatie dat GVSN (nog) wel zelf daarbij betrokken was. Reeds daarom kan de omstandigheid dat GVSN haar werkwijze heeft veranderd, wat daarvan verder ook zij, niet leiden tot het oordeel dat de aanwijzing onrechtmatig is.

Het hoger beroep van AFM richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het tweede onderdeel van de aanwijzing op grond waarvan GVSN gestopt dient te zijn en gestopt dient te blijven met het beheren van reeds afgesloten overeenkomsten, in strijd is met artikel 1:75, derde lid, Wft.

Het oordeel van de rechtbank over het tweede onderdeel van de aanwijzing berust op de grond dat onder ‘strekken tot aantasting van overeenkomsten’ in de zin van artikel 1:75, derde lid, Wft, mede dient te worden begrepen de situatie dat een aanwijzing in redelijkheid onvermijdelijk de aantasting van overeenkomsten tot gevolg heeft en dat die situatie zich in het geval van GVSN voordoet.

Het College heeft in zijn uitspraak van 7 april 2011 geoordeeld dat artikel 1:75, derde lid, Wft een verbod bevat om door middel van de aanwijzing met terugwerkende kracht in te grijpen in een tussen de financiële instelling en derden gesloten overeenkomsten. Het tweede onderdeel van de aanwijzing is er in het geval van GVSN, evenals in het geval van Investerra, op gericht de overtreding voor de toekomst te beëindigen en grijpt niet met terugwerkende kracht in in reeds gesloten overeenkomsten. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat artikel 1:75, derde lid, Wft het tweede onderdeel van de aanwijzing verbiedt.

Gezien het voorgaande is het hoger beroep van GVSN ongegrond. Het hoger beroep van AFM is gegrond. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking voor zover de rechtbank het besluit van 22 april 2009 heeft vernietigd en AFM heeft veroordeeld in de proceskosten en tot betaling van het griffierecht.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van GVSN alsnog ongegrond verklaren. Aangezien hiermee het tweede onderdeel van de aanwijzing herleeft, ziet het College met het oog op de rechtszekerheid aanleiding om een voorziening te treffen ten aanzien van de termijn waarbinnen GVSN aan dit onderdeel dient te hebben voldaan. De aangevallen uitspraak wordt voor het overige bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep bestaat geen aanleiding.

Het College:

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.E. Doolaard en mr. E. Dijt, in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op15 juli 2013.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. B.S. Jansen