4.6.2.5 Welke vorderingen mogen op de zekerheid worden verhaald?

Art. 37 lid 2 Fw beoogt te waarborgen dat indien de curator ondanks een bereidverklaring niet nakomt, de wederpartij haar vordering tot nakoming of indien zij aanspraak heeft op een andere prestatie dan de betaling van een geldsom — tot vervangende schadevergoeding, op de gestelde zekerheid kan verhalen. Lijdt zij tevens vertragingsschade of gevolgschade, dan heeft zij daarvoor alleen een — in de regel concurrente — boedelvordering. Maar wat nu indien de curator slechts gedeeltelijk tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst? De gestelde zekerheid biedt in dat geval in beginsel ruimte voor verhaal van aanvullende schade. Mag de wederpartij het restant daarvoor aanwenden?

Door de wetgever is in dit kader een afweging gemaakt tussen het belang van de boedel en dat van de wederpartij. Indien de curator opteert voor nakoming, moet de wederpartij volgens de memorie van toelichting 'redelijkerwijze ook op nakoming kunnen rekenen'.1 Dát is wat de regeling van art. 37 lid 2 Fw beoogt te waarborgen. Dit betekent mijns inziens dat de curator gehouden is de zekerheidsdocumentatie zo in te richten dat de wederpartij op de te stellen zekerheid alleen verhaal heeft voor haar vordering tot nakoming of tot (nakoming) vervangende schadevergoeding. Alleen in zoverre legitimeert art. 37 lid 2 Fw de door de zekerheid gecreëerde voorrang. Lijdt de wederpartij aanvullende schade, dan dient zij zich daarvoor te voegen in de concursus van boedelschuldeisers. Op dat punt verschilt haar positie niet van die van andere partijen aan wie door de curator — bijvoorbeeld uit onrechtmatige daad — schade is toegebracht. Voor contractuele schadevergoedingsaanspraken en — ingeval de wederpartij het contract zou ontbinden — een vordering tot ongedaanmaking of waardevergoeding geldt hetzelfde; ook zij kunnen niet op de door de curator gestelde zekerheid worden verhaald, althans indien de documentatie in overeenstemming met art. 37 lid 2 Fw is geredigeerd.

Speciale aandacht is in dit verband op zijn plaats voor de situatie dat de wederpartij haar contractuele schadevergoedingsvordering ontleent aan een boetebeding in de zin van art. 6:91 BW. Zij dient in dat geval op grond van art. 6:92 lid 1 BW een keuze te maken tussen nakoming van het boetebeding en nakoming van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden, althans voor zover geen andersluidende afspraken zijn gemaakt 2 Betekent dit nu dat de wederpartij zich alleen op de gestelde zekerheid mag verhalen indien zij zou opteren voor het laatste? De wederpartij zou in dat geval genoodzaakt zijn een inschatting te maken van de toestand van de boedel, om alleen dan voor nakoming van het boetebeding te kiezen indien zij verwacht dat haar (concurrente) boedelvordering haar meer oplevert dan verhaal van haar vordering tot nakoming van de hoofdverbintenis op de gestelde zekerheid. Een ongewenst resultaat en naar ik meen een onjuiste conclusie. Ingeval de wederpartij zich beroept op een boetebeding, treedt de boete in de plaats van de op grond van de wet verschuldigde aanvullende én vervangende schadevergoeding. Het is dan ook gerechtvaardigd dat de wederpartij die opteert voor nakoming van het boetebeding niettemin gerechtigd is om zich voor het bedrag van haar vordering tot nakoming van de hoofdverbintenis op de gestelde zekerheid te verhalen. Voor het restant heeft zij dan in ieder geval nog een boedelvordering.