XI.8.3.2 Kan een ‘fixatie’ van de door de hypotheek gesecureerde vorderingen worden bereikt met de figuur van de gedeeltelijke opzegging?

1108. Inleiding: drie vragen. Het is de vraag of door middel van een gedeeltelijke opzegging van de bank- of krediethypotheek kan worden bereikt wat ermee wordt beoogd: een fixatie van de door de hypotheek gesecureerde vorderingen. De accessoiriteit van het hypotheekrecht ondergaat een wijziging doordat het hypotheekrecht na de gedeeltelijke opzegging zal strekken tot zekerheid van minder vorderingen dan waarvoor het is gevestigd. Er zijn naar mijn mening in dit verband drie vragen te beantwoorden.

1109. Vraag (i): staat de omschrijving van de gesecureerde vorderingen in de hypotheekakte toe dat het hypotheekrecht wordt gefixeerd tot de in de cessiebetrokken vordering(en)? Nog afgezien van de hierna te behandelen vraag of het aantal door de hypotheek gesecureerde vorderingen door middel van een gedeeltelijke opzegging kan worden verminderd, kan een bank- of krediethypotheek alleen dan worden omgezet in een hypotheekrecht dat nog enkel strekt tot zekerheid van de aan het SPV te cederen vordering, indien vaststaat dat het hypotheekrecht mede tot zekerheid van deze vordering is gevestigd. In de ‘oude’ leer ten aanzien van de overgang van bank- en kredietzekerheden is dit mogelijk juist de vraag. Een van de opvattingen is immers dat een bank- of krediethypotheek is gevestigd tot zekerheid van de restantvordering(en) bij het einde van de bank- of kredietrelatie.1 In deze opvatting is het niet mogelijk om voor het einde van de bank- of kredietrelatie door gedeeltelijke opzegging te realiseren dat het hypotheekrecht gaat strekken tot zekerheid van de aan het SPV te cederen vordering. Zolang de bank- of kredietrelatie nog niet is geëindigd, behoort de te cederen vordering immers niet tot de restantvordering(en). Gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht kan niet bewerkstelligen dat de hypotheek gaat strekken tot zekerheid van een vordering waarvoor de hypotheek blijkens de hypotheekakte niet is verleend. Zoals ik hiervoor heb betoogd, wijzen de gebruikelijke bewoordingen van een bankhypotheekclausule echter niet op een partijbedoeling het hypotheekrecht te laten strekken tot zekerheid van de restantvordering bij beëindiging van de bankrelatie. De bewoordingen wijzen er duidelijk op dat het hypotheekrecht strekt tot zekerheid van elke uit de bankrelatie voortkomende vordering.2

1110. Vraag (ii): impliceert een wijziging van het aantal door de hypotheek gesecureerde vorderingen het ontstaan van een nieuw hypotheekrecht? Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, zou een wijziging van de accessoiriteit van het hypotheekrecht door gedeeltelijke opzegging niet mogelijk zijn, aangezien een gedeeltelijke opzegging veronderstelt dat het oorspronkelijke hypotheekrecht blijft voortbestaan. Mogelijk moet worden aangenomen dat de omschrijving van de door een pand- of hypotheekrecht gesecureerde vorderingen een dusdanig wezenlijk element van het oorspronkelijke pand- of hypotheekrecht is, dat na wijziging daarvan geen sprake meer is van hetzelfde recht, maar van een geheel nieuw recht. Indien er een nieuw zekerheidsrecht zou ontstaan, kan de omzetting van een bank- of krediethypotheek in een vaste hypotheek slechts worden gerealiseerd door het oorspronkelijke hypotheekrecht volledig teniet te doen (door gehele opzegging of afstand) en een nieuw hypotheekrecht te vestigen. Daarvoor is de medewerking van de hypotheekgever vereist.

Bij mijn weten is de hier opgeworpen vraag in de literatuur en jurisprudentie nog niet expliciet aan de orde gekomen.3 Enige steun voor de stelling dat een verandering van het aantal door het zekerheidsrecht gesecureerde vorderingen tot een nieuw zekerheidsrecht leidt, kan worden gevonden in het arrest Helmig/Smit.4 In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat

Een uitbreiding van het aantal door het pandrecht gesecureerde vorderingen kan kennelijk niet worden gerealiseerd door middel van een wijziging van het bestaande pandrecht, maar alleen door de vestiging van een nieuw pandrecht. De Hoge Raad motiveert dit oordeel niet. Een mogelijke verklaring zou kunnen zijn, dat naar de mening van de Hoge Raad een uitbreiding van het aantal door het pandrecht te secureren vorderingen een dusdanig wezenlijk onderdeel van het pandrecht betreft, dat het pandrecht daardoor zijn oorspronkelijke identiteit verliest en als een geheel nieuw pandrecht moet worden aangemerkt.5

Uitgaande van deze gedachte is het vervolgens de vraag of er ook een nieuw zekerheidsrecht ontstaat in geval van een vermindering van het aantal door het zekerheidsrecht gesecureerde vorderingen. Naar mijn mening hoeft dit niet de conclusie te zijn, aangezien het oorspronkelijke zekerheidsrecht al strekte tot zekerheid van de vorderingen die na de wijziging door het ‘nieuwe’ zekerheidsrecht worden gesecureerd. Het zekerheidsrecht blijft zijn oorspronkelijke identiteit behouden. Er bestaat in dit opzicht geen wezenlijk verschil met een pand- of hypotheekrecht dat strekt tot zekerheid van twee bepaalde vorderingen, waarbij een van de vorderingen door de schuldenaar wordt voldaan. Het hypotheekrecht is daarna voor zijn bestaan en uitoefening nog slechts afhankelijk van de ene overgebleven vordering. Duidelijk is dat het feit dat de hypotheek niet meer accessoir is aan de tenietgegane vordering, niet leidt tot het ontstaan van een nieuw hypotheekrecht.

1111. Vraag (iii): kan een vermindering van het aantal door de hypotheek gesecureerde vorderingen worden bereikt door middel van gedeeltelijke opzegging? Aannemende dat een vermindering van het aantal door het hypotheekrecht gesecureerde vorderingen niet het ontstaan van een nieuw hypotheekrecht impliceert, rijst vervolgens de vraag of een ‘fixatie’ van de door de hypotheek gesecureerde vorderingen inderdaad kan worden gerealiseerd door een gedeeltelijke opzegging (of afstand) van het hypotheekrecht.

Gedeeltelijke opzegging (of afstand) van het hypotheekrecht veronderstelt dat de hypotheekhouder afziet van bepaalde rechten en bevoegdheden die hem op grond van het hypotheekrecht toekomen. Men zou kunnen menen dat een vermindering van het aantal door de hypotheek gesecureerde vorderingen niet leidt tot een vermindering van de rechten en bevoegdheden die de hypotheekhouder als zodanig aan het hypotheekrecht kan ontlenen. Aan de bevoegdheden die uit het hypotheekrecht voortvloeien – zoals het recht van separatisme, parate executie, verhaal met voorrang tot een bepaald maximumbedrag – verandert in kwalitatieve zin immers niets; deze rechten en bevoegdheden blijven de hypotheekhouder onverminderd toekomen. Uit de beginselen van accessoiriteit en ondeelbaarheid volgt dat het hypotheekrecht pas tenietgaat, indien alle door het hypotheekrecht gesecureerde vorderingen zijn tenietgegaan en het zeker is dat er geen door het hypotheekrecht gedekte vorderingen meer kunnen ontstaan. Tot dat moment blijft het hypotheekrecht met alle daaruit voortvloeiende bevoegdheden bestaan. In deze zienswijze zou met de figuur van de gedeeltelijke opzegging niet kunnen worden bereikt wat ermee wordt beoogd, te weten een fixatie van de door de hypotheek gesecureerde vorderingen.6

Hoewel het hypotheekrecht bij een gedeeltelijke opzegging zoals hiervoor beschreven in kwalitatief opzicht geen wijzigingen ondergaat, is er echter wel sprake van een vermindering van bevoegdheden in kwantitatieve zin. Doordat het hypotheekrecht na de gedeeltelijke opzegging nog slechts strekt tot zekerheid van bepaalde vorderingen, verliest de hypotheekhouder met betrekking tot de vorderingen die niet langer onder de dekking van het hypotheekrecht vallen zijn uit het hypotheekrecht voortvloeiende bevoegdheden.7 Met betrekking tot deze vorderingen zijn de bevoegdheden uit het hypotheekrecht geëindigd.8 De conclusie kan dus zijn dat de hypotheekhouder met de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht als hier bedoeld wel degelijk afstand doet van bepaalde uit de hypotheek voortvloeiende bevoegdheden.

1112. Vraag (iii) – vervolg; gedeeltelijke opzegging vs. wijziging van het hypotheekrecht. Maar ook indien men aanvaardt dat een vermindering van het aantal door het hypotheekrecht gesecureerde vorderingen leidt tot een vermindering in kwantitatieve zin van de rechten uit het hypotheekrecht, staat daarmee nog niet vast dat een dergelijke wijziging van het hypotheekrecht kan worden gerealiseerd door gedeeltelijke opzegging of afstand. Zowel uit de toelichting bij art. 3:98 BW, als uit art. 24 Kadasterwet, alsmede de toelichting daarop, lijkt te volgen dat de ‘wijziging’ van een beperkt recht een geheel eigen rechtsfiguur is naast vestiging, afstand en opzegging.9 De vraag rijst of de wet de wijziging van een beperkt recht door gedeeltelijke opzegging (of afstand) wel toestaat naast de figuur van de ‘wijziging’.

Art. 3:81 lid 2 BW bepaalt dat een beperkt recht alleen teniet kan gaan op een door de wet genoemde wijze. Aangenomen mag worden dat een dergelijk gesloten systeem eveneens geldt voor de wijziging van een beperkt recht.10 De wet noemt de figuur van de gedeeltelijke opzegging of afstand niet. Moet hieruit worden afgeleid dat een verandering van de inhoud van een beperkt recht uitsluitend kan worden gerealiseerd door middel van ‘wijziging’ en niet ook door gedeeltelijke opzegging of afstand? Volgens de toelichting bij art. 3:98 BW gelden voor ‘wijziging’ dezelfde vormvoorschriften als voor afstand en vestiging. De medewerking van de hypotheekgever zou zodoende vereist zijn (art. 3:89, 260 jo 98 BW).

Naar mijn mening kan de vraag ontkennend worden beantwoord. Een wijziging van een beperkt recht die neerkomt op een vermindering van bevoegdheden, zoals in casu, kan ook worden gerealiseerd door middel van gedeeltelijke opzegging of afstand van het beperkte recht. Duidelijk is dat de figuur van ‘wijziging’ er niet aan in de weg staat dat een bank- of krediethypotheek wordt omgezet in een vaste hypotheek door volledige afstand of opzegging van het oorspronkelijke hypotheekrecht gevolgd door vestiging van een nieuw hypotheekrecht.11 Indien dit mogelijk is, dan valt niet goed in te zien waarom hetzelfde resultaat niet zou kunnen worden bereikt door middel van gedeeltelijke opzegging of afstand van het oorspronkelijke hypotheekrecht zonder vestiging van een nieuw recht. Van strijd met het gesloten systeem van het goederenrecht is naar mijn mening geen sprake. Een vermindering van de uit het hypotheekrecht voortvloeiende bevoegdheden is niet alleen een wijziging van het hypotheekrecht, maar ook een gedeeltelijk tenietgaan van het beperkte recht (zie hiervoor).

In beginsel kan elke bevoegdheid en elk recht gedeeltelijk worden uitgeoefend, ook indien dit niet uitdrukkelijk uit de wet volgt. Evenals de gedeeltelijke ontbinding van een overeenkomst of de gedeeltelijke afstand van een vordering, is de gedeeltelijke opzegging of afstand van een beperkt recht in beginsel mogelijk,12 mits het gedeeltelijk tenietgaan van de uit het beperkte recht voortvloeiende bevoegdheden geen betrekking heeft op de wezenskenmerken van het beperkte recht.13 Bij een vermindering van bevoegdheden in kwantitatieve zin is daarvan geen sprake. Bovendien mag worden aangenomen dat een gedeeltelijke opzegging (of afstand) van een beperkt recht zowel betrekking kan hebben op een vermindering van bevoegdheden in kwalitatieve zin, als op een vermindering van bevoegdheden in kwantitatieve zin (zie hiervoor).

De figuur van de gedeeltelijke opzegging of afstand van een beperkt recht past in het (half) gesloten systeem van het goederenrecht, juist omdat de wet de figuur van de gehele opzegging en afstand kent en door middel van gedeeltelijke opzegging of afstand eenzelfde resultaat wordt bereikt als met wijziging van het beperkte recht.