XI.8.3.4 Gedeeltelijke opzegging en nieuwe kredieten (‘further advances’)

1115. Inleiding. Zoals hiervoor reeds ter sprake is gekomen, zal de originator na de verkoop van de hypotheekportefeuille aan het SPV, zijn bank- of kredietrelaties met de betreffende schuldenaren van de hypotheekleningen willen voortzetten. De originator zal de mogelijkheid willen behouden om aan de schuldenaren nieuwe hypothecaire kredieten te verstrekken. Daarbij kan worden gedacht aan een verhoging van de hoofdsom van de initiële lening tot aan het bedrag van de hypothecaire inschrijving of aan heropnames door de schuldenaar van eerdere aflossingen van de lening (tezamen wel aangeduid als ‘further advances’). De nieuwe kredieten dienen in beginsel eveneens door hypotheek te worden gesecureerd. Hoewel het mogelijk zou zijn een tweede hypotheekrecht te vestigen, zal het, vanwege de daaraan verbonden notariële rompslomp en kosten, de voorkeur verdienen de nieuwe kredieten onder de dekking te brengen van de reeds eerder gevestigde bank- of krediethypotheek. Dit is, zoals hiervoor al vermeld,1 mede een van de redenen waarom in de ‘contingent perfection structure’ de overdracht van de vorderingen aan het SPV wordt uitgesteld tot zich een ‘notification event’ heeft voorgedaan. De bank- of krediethypotheek hoeft dan niet al bij het sluiten van de transactie te worden omgezet in een vaste hypotheek, zodat het hypotheekrecht nog mede kan strekken tot zekerheid van nadien door de originator aan de schuldenaar verleende kredieten.2

1116. Wijzen waarop in een ‘contingent perfection structure’ met further advances rekening kan worden gehouden. In de structuur met uitgestelde (openbare) levering kan op dezelfde wijzen als beschreven in § 6.5.5 rekening worden gehouden met ‘further advances’. Allereerst kan de koopovereenkomst de originator ertoe verplichten om, indien hij een nieuw krediet aan de schuldenaar wil verstrekken en zolang zich nog geen notification event heeft voorgedaan, de aan het SPV verkochte vordering terug te kopen.3 Het gevolg daarvan is dat de betreffende vordering geen onderdeel meer is van de securitisationtransactie, zodat de aan de vordering verbonden bank- of krediethypotheek in geval van een notification event niet behoeft te worden omgezet in een vaste hypotheek. Het hypotheekrecht blijft zodoende mede strekken tot zekerheid van het nieuwe krediet. Nadeel van deze oplossing is dat de originator behalve het nieuwe krediet, ook de terugkoop moet financieren.4

Op de tweede plaats kan bij de gedeeltelijke opzegging van de bank- of krediethypotheek rekening worden gehouden met further advances. In dat geval wordt de aan het SPV verkochte vordering niet teruggekocht, maar wordt de bank- of krediethypotheek in geval van een notification event door gedeeltelijke opzegging omgezet in een vaste hypotheek die strekt tot zekerheid van zowel de aan het SPV verkochte vordering, als de vordering uit de further advance. Indien de overdracht van de vorderingen aan het SPV vervolgens wordt voltooid, verkrijgt het SPV slechts een deel van het hypotheekrecht. In de praktijk wordt ervan uitgegaan dat er tussen de originator en het SPV een gemeenschap van het hypotheekrecht ontstaat.5 In de koopovereenkomst tussen de originator en het SPV wordt rekening gehouden met het ontstaan van deze gemeenschap. Er wordt een regeling getroffen omtrent het beheer en de beschikking over het hypotheekrecht en de verdeling van de executieopbrengst. Bepaald wordt dat het SPV en/of de security trustee exclusief bevoegd zijn om beheers- en beschikkingshandelingen met betrekking tot het hypotheekrecht te verrichten (waaronder de uitwinning). Bovendien dient te worden bepaald dat het SPV ter zake van zijn vordering als eerste uit de executieopbrengst wordt voldaan en dat daarna pas de vorderingen uit de further advance aan bod komen.6 De vordering ter zake van de further advance wordt derhalve ‘achtergesteld’ bij de aan het SPV overgedragen vordering.7

In verband met de onzekerheid die er in de praktijk bestaat ten aanzien van de vraag of deze regelingen onder alle omstandigheden (waaronder in het bijzonder het faillissement van de originator) afdwingbaar zijn, worden de vorderingen uit de further advances overeenkomstig de hiervoor in § 6.5.5 beschreven structuur aan het SPV en de security trustee verpand.8 De verpanding van de vorderingen uit de further advances heeft tot gevolg dat de security trustee en/of het SPV, nadat de pandrechten aan de schuldenaar zijn medegedeeld, met uitsluiting van de originator of diens faillissementscurator bevoegd zijn om bij de inning van de verpande vorderingen het hypotheekrecht uit te oefenen. Op deze wijze kan de achterstelling worden afgedwongen en is zeker gesteld dat de aan het SPV verkochte vordering als eerste uit de executieopbrengst wordt voldaan.9

In het scenario waarin de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht en de overdracht van de vorderingen aan het SPV als gevolg van het faillissement van de originator geen werking hebben – de verklaring houdende gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht en de mededeling van cessie is door de schuldenaar na de faillietverklaring ontvangen –, zullen de security trustee en het SPV moeten terugvallen op de pandrechten op de aan het SPV verkochte vorderingen en de vorderingen uit de further advances. De vraag rijst dan of de security trustee en/of het SPV ook in dit scenario een beroep kunnen doen op het hypotheekrecht. Zoals ik hiervoor heb betoogd (zie § 7), kan deze vraag naar mijn mening bevestigend worden beantwoord, zelfs in de ‘oude’ leer en in ieder geval vanaf het moment dat de bank- of kredietrelatie is geëindigd. De pandhouder kan in het kader van zijn inningsbevoegdheid gebruikmaken van de bank- of krediethypotheek waarmee de verpande vorderingen zijn versterkt (zie § X.4.2). Ook voor dit geval kunnen in de pandakten tussen de originator, de security trustee en het SPV afspraken worden gemaakt over de verdeling van de executieopbrengst.10