XI.8.3.3 De verhouding tot de schuldenaar: gedeeltelijke opzegging in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid?

1114. De eisen van redelijkheid en billijkheid. Het is denkbaar dat onder omstandigheden de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid die de hypotheekhouder (originator) tegenover de schuldenaar/hypotheekgever in acht moet nemen. De schuldenaar heeft er belang bij dat de bank- of krediethypotheek ook voor toekomstige kredieten blijft gelden. De zekerheid stelt hem immers in staat om tegen gunstige voorwaarden (o.a. lagere rente) financiering te verkrijgen, zonder dat er bij een nieuw krediet wederom een hypotheekrecht behoeft te worden gevestigd. Notariskosten worden zodoende uitgespaard. Het is mogelijk dat de schuldenaar juist vanwege deze voordelen door de originator is geadviseerd in te stemmen met de vestiging van een bank- of krediethypotheek met een hogere inschrijving dan het bedrag van de initiële lening. Dit zou afhankelijk van de omstandigheden bij de schuldenaar de gerechtvaardigde verwachting kunnen wekken dat de originator, buiten verzuimsituaties, het hypotheekrecht in beginsel niet zal opzeggen voor toekomstige kredieten, zodat een opzegging in strijd zou kunnen komen met de redelijkheid en billijkheid.

Indien de gedeeltelijke opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, is de opzegging niet geldig en sorteert zij geen effect: het hypotheekrecht blijft het karakter van een bank- of krediethypotheek behouden, met in de ‘oude’ leer als gevolg dat het hypotheekrecht niet op de cessionaris overgaat. Toch mag naar mijn mening niet te snel worden geoordeeld dat de opzegging van het hypotheekrecht in strijd komt met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De bevoegdheid tot opzegging is over het algemeen ongeclausuleerd. Weliswaar is een belangrijke reden voor de vestiging van een bank- of krediethypotheek om notariskosten voor de vestiging van een nieuw hypotheekrecht te besparen, maar dit doet niet af aan de bevoegdheid van de hypotheekhouder om, indien het hem goeddunkt, het hypotheekrecht op te zeggen. Deze bevoegdheid heeft hij immers bedongen. Bovendien heeft de originator een gerechtvaardigd belang bij de omzetting van de bank- of krediethypotheek in een vaste hypotheek. Het stelt hem in staat om bepaalde financiële transacties aan te gaan die dienstig zijn aan de financiering van zijn hypotheekbedrijf en die het hem mede mogelijk maken om de hypotheekgever van een hypothecair krediet te voorzien. De gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht zal alleen dan in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid, indien de opzegging na afweging van alle betrokken belangen als onaanvaardbaar moet worden betiteld (vgl. art. 6:248 lid 2 BW). Dit zal over het algemeen niet snel het geval zijn.

Van strijd met de redelijkheid en billijkheid is in ieder geval geen sprake, indien de originator de schuldenaar compensatie aanbiedt voor het mogelijke nadeel dat hij van de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht ondervindt. Bij securitisationtransacties was het in dit verband gebruikelijk om in de koopovereenkomst tussen de originator en het SPV te bepalen, dat (i) de originator een aanvraag van de schuldenaar voor een nieuw krediet, ontvangen na de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht, op gelijke wijze zal beoordelen als in het geval het hypotheekrecht nog niet gedeeltelijk zou zijn opgezegd en dus nog tot zekerheid van het nieuwe krediet zou kunnen strekken, dat (ii) de originator de kosten zal dragen voor de vestiging van een tweede hypotheekrecht en dat (iii) de originator ook voor het overige al datgene zal doen dat nodig is om nadeel voor de schuldenaar te voorkomen.1