XI.8.3.1 De omzetting in een ‘vaste’ hypotheek door gedeeltelijke opzegging: ‘fixatie’ van de door de hypotheek gesecureerde vorderingen

1105. Beschrijving. In het merendeel van de in de inleiding van deze paragraaf besproken ‘contingent perfection structures’ is gewerkt met de constructie waarbij de bank- of krediethypotheken voorafgaand aan de overdracht van de vorderingen aan het SPV worden ‘omgezet’ in vaste hypotheken die als gevolg van de cessie overgaan op het SPV. Deze omzetting van de bank- of krediethypotheek in een vaste hypotheek tracht men te realiseren door een gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht.

Een hypotheekhouder kan zijn hypotheekrecht doen tenietgaan door opzegging, indien de bevoegdheid daartoe bij de vestiging van het hypotheekrecht aan hem is toegekend (art. 3:81 lid 2 (d) BW).1 In dit verband houdt de gedeeltelijke opzegging van een bank- of krediethypotheek in, dat de originator (de hypotheekhouder) het hypotheekrecht gedeeltelijk door opzegging doet tenietgaan voor zover het hypotheekrecht strekt of zal strekken tot zekerheid van andere vorderingen dan de vordering die in het kader van de securitisation aan het SPV wordt overgedragen. Het is derhalve de bedoeling dat het hypotheekrecht na de gedeeltelijke opzegging nog slechts zal strekken tot zekerheid van de aan het SPV te cederen vordering en niet meer tot zekerheid van al hetgeen de originator uit de kredietovereenkomst of “uit welken hoofde ook” te vorderen heeft. Hiermee is bereikt dat de originator geen vorderingen meer op de schuldenaar kan verkrijgen die eveneens door het hypotheekrecht zijn gesecureerd. De bank- of krediethypotheek is daarmee materieel een vaste hypotheek geworden die in geval van cessie van de gesecureerde vordering in zijn geheel overgaat op de cessionaris (het SPV).2

1106. Gedeeltelijke opzegging en cessie. De gedeeltelijke opzegging is een eenzijdige, vormvrije tot de hypotheekgever (meestal ook de schuldenaar) gerichte rechtshandeling,4 die tot stand komt op het moment dat de verklaring houdende de opzegging door de hypotheekgever wordt ontvangen (art. 3:37 lid 3 BW). Een inschrijving in de openbare registers is niet vereist.5 Aangezien de omzetting van de bank- of krediethypotheek in een vaste hypotheek moet hebben plaatsgevonden voordat de vordering wordt overgedragen aan het SPV, moet de schuldenaar voor of tegelijkertijd met de overdracht in kennis worden gesteld van de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht. Deze kennisgevingseis brengt met zich dat de figuur van de gedeeltelijke opzegging moeilijk is te combineren met een stille cessie, waarbij het juist de bedoeling is dat de schuldenaar niet van de overdracht op de hoogte wordt gebracht (art. 3:94 lid 3 BW).6 Een gedeeltelijke opzegging laat zich wel goed inpassen in een transactiestructuur gebaseerd op openbare cessie (art. 3:94 lid 1 BW). De mededeling houdende de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht kan dan worden gecombineerd met de mededeling van cessie.

De kennisgeving van de gedeeltelijke opzegging kan, in combinatie met de mededeling van cessie, voor de originator vanuit een commercieel oogpunt echter bezwaarlijk zijn. Schuldenaren gaan zich mogelijk afvragen wat er aan de hand is, wat de commerciële relatie met de schuldenaar kan verstoren.7 Onder het oude cessieregime werd in verband met deze bezwaren gebruikgemaakt van de hiervoor besproken ‘contingent perfection structure’. De overdracht van de vorderingen aan het SPV, alsmede de gedeeltelijke opzegging van het hypotheekrecht, werden uitgesteld tot zich een ‘notification event’ had voorgedaan.8 Zoals gezegd was een tweede belangrijk voordeel van deze structuur dat de originator aldus in staat werd gesteld de relatie met de schuldenaar ongewijzigd voort te zetten. Ook vorderingen uit nieuwe door de originator aan de schuldenaar te verstrekken kredieten (de zogeheten ‘further advances’) konden immers onder de dekking van de bank- of krediethypotheek worden gebracht. Eerst indien zich een notification event voordeed, diende het hypotheekrecht door gedeeltelijke opzegging te worden omgezet in een vaste hypotheek en diende de cessie aan de schuldenaren te worden medegedeeld. De originator ging er echter van uit dat het nooit zover zou komen.

Zoals vermeld, wordt er gelet op de kentering in de opvattingen omtrent de overgang van bank- en kredietzekerheden in de huidige securitisationpraktijk geen gebruik meer gemaakt van de ‘contingent perfection structure’ en de gedeeltelijke opzegging. De gedeeltelijke opzegging wordt soms wel nog gebruikt (zonder ‘contingent perfection structure’) om de gemeenschap van het hypotheekrecht, die als gevolg van de cessie ontstaat, na het plaatsvinden van een ‘notification event’ te beëindigen.9