Einde inhoudsopgave
De overeenkomst in het insolventierecht (R&P nr. InsR3) 2012/4.6.2.2
4.6.2.2 De aard van de zekerheid
mr. T.T. van Zanten, datum 14-09-2012
- Datum
14-09-2012
- Auteur
mr. T.T. van Zanten
- JCDI
JCDI:ADS383161:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Verbintenissenrecht / Overeenkomst
Voetnoten
Voetnoten
Zie Van der Feltz, p. 412. Dit strookt met diverse bepalingen in het oud BW waarin de partij die verplicht was tot het stellen van zekerheid steeds de keuze had tussen persoonlijke en zakelijke zekerheid. Zie bijvoorbeeld art. 528, 831, 836, 1025, 1029 en 1081 (oud) BW. Opvallend is dat persoonlijke zekerheid— in de vorm van een borgtocht — in vroeger tijden leek te worden gezien als een aantrekkelijker vorm van zekerheid dan pand of hypotheek. Zo bepaalde art. 1867 (oud) BW dat alleen 'Mij die door de wet, of ten gevolge van een regterlijk gewijsde, verpligt is eenen borg te stellen, en dien niet mogt kunnen vinden, [kan] volstaan met, in deszelfs plaats, een pand of hypotheek te geven'. Zie voorts — ten aanzien van art. 1515 (oud) BW — Diephuis XI, p. 227-228: 'De verkooper behoeft geen genoegen te nemen met pand of hypotheek, waarvan de verwezenlijking meer of minder moeite en omslag vordert; hij behoeft niet te leveren, tenzij zich iemand jegens hem verbindt als borg, dien hij even gemakkelijk als den kooper zelven, en met gelijk gevolg, aanspreken kan.'
Vgl. Leuftink 1995, p. 161; Wessels Insolventierecht II 2012, par. 2484; Verstillen 2006a, p. 102.
Zie art. 3:227 ex. BW.
Zie respectievelijk art. 6:6 lid 3 en art. 7:850 e.v. BW.
Diephuis XI, p. 227.
De kans hierop was overigens volgens Van Nievelt ook in 1907 al uiterst gering; zie Van Nievelt 1907, p. 65, noot 1.
Zie voor een voorbeeld Rb. Dordrecht 29 januari 1992, rolnr. 2604/1990 (n.g.), waarover Verstijlen 2006a, p. 102-103. In gevallen waarin de doorstart snel van de grond komt, zal overigens vaak geen zekerheid worden gesteld voor nakoming door de boedel, maar zal direct worden overgegaan tot contractsoverneming. De boedel is dan van de uit het contract voortvloeiende verplichtingen bevrijd.
De bevoegdheid van de curator tot het stellen van zakelijke zekerheid kan in de conservatoire fase van het faillissement worden gebaseerd op (de door de Hoge Raad in BR 27 augustus 1937, NJ 1938, 9 aangenomen ruime uitleg van) art. 101 Fw en in de executoriale fase op art. 175 lid 1 Fw. Vgl. Van Nievelt 1907, p. 65-66; Wessels Insolventierecht II 2012, par. 2236.
In het Regeeringsantwoord bij art. 37 (oud) Fw wordt ervan uitgegaan dat door de curator die wordt gesommeerd zich omtrent gestanddoening uit te laten, zowel zakelijke als persoonlijke zekerheid kan worden gesteld.1 Naar huidig recht geldt hetzelfde. Art. 6:51 lid 1 BW laat de keuze tussen zakelijke en persoonlijke zekerheid uitdrukkelijk aan degene die tot het stellen van zekerheid verplicht is.2 Bij zakelijke zekerheid kan worden gedacht aan een pand- of hypotheekrecht,3 bij persoonlijke zekerheid in het bijzonder aan een hoofdelijkheid of een borgtocht.4
Ten aanzien van de in art. 1515 (oud) BW opgenomen verplichting tot borgstelling in geval van faillissement van de koper schreef Diephuis:
`Dat de faillietverklaarde van regtswege de beschikking en het beheer over zijne goederen verloor [...] levert geen bezwaar op tegen die borgstelling; deze geschiedt ook niet door hem. En een ander, een vriend, een schuldeischer of de curator, kan zeer wel reden vinden voor zoodanige handeling, in het belang van den boedel, waarvoor het zeer wenschelijk kan zijn, dat het gekochte voor den bepaalden prijs wordt afgeleverd.'5
Tijden veranderen. Dat de curator zich in het belang van de boedel persoonlijk borg stelt voor de nakoming van een verplichting van de gefailleerde, is in de huidige maatschappelijke verhoudingen niet goed denkbaar. 6 Ook het verschaffen van zekerheid bij wijze van vriendendienst zal slechts bij hoge uitzondering voorkomen. Doorgaans zal de curator die verplicht is zekerheid te stellen, aan die verplichting voldoen door het (doen) stellen van een bankgarantie, veelal op basis van een door de bank ter beschikking gesteld boedelkrediet. In doorstartsituaties is ook denkbaar dat de curator de beoogde doorstarter tot zekerheidstelling weet te bewegen.7 Vindt de curator geen bank of andere derde bereid de nakoming van de overeenkomst te garanderen, dan is hij in beginsel aangewezen op verpanding of verhypothekering van tot de boedel behorende (toekomstige) activa.8 Het spreekt voor zich dat dit alleen een optie is indien er voldoende vrij boedelactief is. In veel faillissementen is dat niet het geval.