HR, 11-04-2014, nr. 13/02589

Op 11 november 2003 heeft Econcern N.V. (hierna: Econcern), destijds handelend onder de naam Econcern B.V., op de voet van art. 2:403 lid 1 sub f BW een verklaring gedeponeerd, inhoudende dat zij zich, behoudens tussentijdse intrekking conform de wet, hoofdelijk aansprakelijk stelt voor uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden van onder meer haar dochtermaatschappij Evelop B.V. (hierna: Evelop) (zie rov. 2.1). Deze verklaring van Econcern wordt hierna tevens aangeduid als ‘de aansprakelijkheidsverklaring’ of ‘de 403-verklaring’.

Evelop is op 15 juni 2009 in staat van faillissement verklaard. [eiseres] was in dienst bij Evelop en heeft uit dien hoofde een vordering op Evelop van € 2.674,20. Deze vordering op Evelop is bevoorrecht op de voet van art. 3:288 aanhef en sub e BW (zie rov. 2.2).

Econcern is op 18 september 2009 failliet verklaard (zie rov. 2.3).

[eiseres] heeft de vordering van € 2.674,20 ingediend in het faillissement van Econcern. De curatoren hebben de vordering van [eiseres] voorlopig erkend, met uitzondering van de geclaimde preferentie (zie rov. 3.3).

Op de verificatievergadering is het geschil tussen partijen verwezen naar de renvooiprocedure.

In deze renvooiprocedure vordert [eiseres] erkenning van haar vordering van € 2.674,20 in het faillissement van Econcern, dit met inbegrip van het door haar geclaimde voorrecht op de voet van art. 3:288 aanhef en sub e BW (zie rov. 3.1). Aan deze vordering legt [eiseres] ten grondslag dat Econcern op grond van de aansprakelijkheidsverklaring aansprakelijk is voor de schuld van Evelop aan [eiseres] (zie rov. 3.2). De curatoren hebben geconcludeerd tot integrale afwijzing van het gevorderde (zie rov. 3.3).

De Rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 30 januari 2013 geoordeeld dat de vordering van [eiseres] van € 2.674,20 in het faillissement van Econcern erkend wordt als concurrente vordering (voor zover erkenning niet reeds had plaatsgevonden op de verificatievergadering). Naar oordeel van de rechtbank hebben de curatoren de status van concurrente vordering niet afdoende betwist. Het verweer van de curatoren dat de vordering van [eiseres] op Econcern niet preferent is, werd echter gegrond bevonden. De rechtbank overweegt dat volgens art. 3:278 BW voorrechten slechts ontstaan uit de wet. Art. 3:288 aanhef en sub e BW geeft slechts een voorrecht aan bepaalde vorderingen van de werknemer op (het vermogen van) de werkgever, en Econcern geldt in dit verband niet als werkgever. Art. 2:403 BW verbindt geen voorrecht aan de op de aansprakelijkheidsverklaring gebaseerde vordering van [eiseres] op Econcern. Voor een dergelijk voorrecht bestaat evenmin een andere wettelijke grond. De strekking van art. 2:403 BW kan niet tot een andere uitkomst leiden – aldus nog steeds de rechtbank. Tevergeefs is ook het beroep van [eiseres] op de Vierde Richtlijn betreffende de jaarrekening (78/660/EEG). Een richtlijnconforme interpretatie van art. 2:403 BW leidt naar oordeel van de rechtbank namelijk niet tot een andere uitkomst (zie rov. 4.1 t/m 4.4).

[eiseres] heeft bij dagvaarding van 1 mei 2013 tijdig sprongcassatie ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 30 januari 2013.1.Tegen de curatoren is in cassatie verstek verleend.

Inleiding

Het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen voorrecht verbonden is aan de op de aansprakelijkheidsverklaring gebaseerde vordering van [eiseres] op Econcern. De klachten van het middel zijn ondergebracht in drie onderdelen (onderdelen 1 t/m 3).

Verder merk ik hier op dat er nauwe samenhang bestaat tussen de onderhavige cassatieprocedure (beroep tegen Rb Midden-Nederland 30 januari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ0341; [eiseres]/curatoren Econcern) en het cassatieberoep dat aanhangig is onder rolnummer 13/02597 (beroep tegen Rb Midden-Nederland 30 januari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ0334; UWV/curatoren Econcern). In die laatste procedure zal ik heden eveneens concluderen.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 betoogt dat er aan de vordering van [eiseres] op Econcern een voorrecht verbonden is op grond van het bepaalde in art. 3:288 aanhef en sub e BW jo. art. 6:142 lid 1 BW. Het onderdeel klaagt dat de rechtbank dit laatste miskend heeft. De rechtbank zou ook uit het oog hebben verloren dat een vordering die gebaseerd is op een 403-verklaring, een accessoir en subsidiair karakter heeft. Dat karakter zou duiden op een dusdanig nauwe verbondenheid van de aanspraak uit de 403-verklaring met de vordering op de dochtermaatschappij, dat de aanspraak uit de 403-verklaring te beschouwen is als een nevenrecht van de vordering op de dochtermaatschappij. Volgens het onderdeel heeft “[d]e betreffende loonvordering van [eiseres] […] dan ook in het faillissement van Econcern, evengoed als in dat van Evelop, op de voet van artikel 3:288 sub e BW jo. 6:142 lid 1 BW als bevoorrecht te gelden.”

Naar aanleiding van dit betoog merk ik in de eerste plaats op dat de wettelijke regeling van verhaalsrechten tot uitgangspunt neemt dat schuldeisers een gelijke rang hebben. Deze gelijke rang geldt behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang (zie art. 3:277 lid 1 BW).2.Voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek en voorrecht en uit de andere in de wet aangegeven gronden (art. 3:278 lid 1 BW). Voorrechten ontstaan alleen uit de wet (art. 3:278 lid 2 BW). Een voorrecht rust op bepaalde goederen of op alle tot een vermogen behorende goederen (art. 3:278 lid 2 BW). Een voorbeeld van een bevoorrechte vordering op alle goederen is de aanspraak van een werknemer op zijn werkgever tot betaling van bepaalde geldschulden uit de arbeidsovereenkomst (zie art. 3:288 aanhef en onder e BW).

Art. 2:403 BW bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon in bepaalde gevallen is vrijgesteld van de verplichting tot het opstellen van een volledige jaarrekening. Voorwaarde voor het gebruik van deze zogenaamde groepsvrijstelling is onder meer dat er een verklaring is afgelegd als bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f BW (een ‘403-verklaring’). Het gaat daarbij blijkens de genoemde bepaling om een schriftelijke verklaring van de consoliderende rechtspersoon of vennootschap (hierna: de moedermaatschappij) waarin deze verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen van de betreffende rechtspersoon (hierna: de dochtermaatschappij).

Uit het arrest Akzo Nobel/ING Bank blijkt dat een verklaring als bedoeld in art. 2:403 lid 1 sub f BW een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is, op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. De eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid roept niet een afhankelijk recht in het leven. De aansprakelijkheid is bovendien uitsluitend gebaseerd op de 403-verklaring zelf; de crediteur kan jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403 BW. Wat een 403-verklaring in een concreet geval inhoudt, dient vastgesteld te worden door uitleg van de betreffende verklaring. Zie HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447, rov. 3.4.2 t/m 3.4.6 (Akzo Nobel/ING Bank).

In de onderhavige procedure is betoogd dat er een voorrecht verbonden is aan de op de aansprakelijkheidsverklaring gebaseerde vordering van [eiseres] op Econcern. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat een dergelijk voorrecht alleen kan ontstaan uit de wet, en dat art. 2:403 BW voor het gestelde voorrecht geen basis biedt (zie rov. 4.2). Onderdeel 1 betoogt, naar ik begrijp, dat het gestelde voorrecht echter voortvloeit uit het karakter van de aansprakelijkheidsverklaring. Dat betoog kan niet worden aanvaard. De aansprakelijkheid van Econcern zoals die in de onderhavige procedure is vastgesteld, is immers gebaseerd op de door Econcern afgegeven aansprakelijkheidsverklaring en niet – ook niet indirect – op art. 2:403 BW (vgl. HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447, rov. 3.4.3 (Akzo Nobel/ING Bank)). Een dergelijke aansprakelijkheidsverklaring kan zelf geen voorrecht in het leven roepen. Voorrechten ontstaan immers alleen uit de wet (zie art. 3:278 lid 2 BW). Nu er geen wettelijke bepaling is die aan de op de aansprakelijkheidsverklaring gebaseerde vordering van [eiseres] een voorrecht verbindt (zie ook rov. 4.2), moet geconstateerd worden dat de rechtbank terecht geoordeeld heeft dat de vordering van [eiseres] op Econcern niet bevoorrecht is. Daarbij kan nog worden aangetekend dat er – om soortgelijke redenen – evenmin gronden aanwezig zouden zijn om aan te nemen dat sprake is van een voorrang die voortvloeit uit een ‘andere in de wet aangegeven grond’ (vgl. art. 3:278 lid 1 BW).

De ratio van art. 2:403 lid 1 sub f BW geeft als zodanig mijns inziens overigens ook geen aanleiding om in gevallen waarin de vordering op de dochtermaatschappij bevoorrecht is, tevens een voorrecht te verbinden aan de op een 403-verklaring gebaseerde vordering op de moedermaatschappij. Doorgaans wordt aangenomen dat de ratio van de regeling omtrent de 403-verklaring daarin gelegen is, dat de (potentiële) crediteur van de dochtermaatschappij gecompenseerd dient te worden voor het gebrek aan inzicht in de financiële positie van de dochtermaatschappij.3.In de literatuur is terecht opgemerkt dat deze compensatiegedachte de regeling omtrent de 403-verklaring slechts in beperkte mate kan verklaren. Reden daarvoor is onder meer dat de regeling wel verlangt dat de moedermaatschappij een 403-verklaring afgeeft, maar niet dat deze moedermaatschappij ook verhaal biedt.4.Wellicht kan de ratio van de regeling dan ook beter mede daarin gezocht worden, dat de 403-verklaring de moedermaatschappij de mogelijkheid ontneemt om te profiteren van de eventuele omstandigheid dat de dochtermaatschappij, zonder dat voor de crediteuren van die dochtermaatschappij kenbaar is, onvoldoende verhaal biedt.

In elk geval kan geconstateerd worden dat de wettekst en de ratio van art. 2:403 BW geen duidelijke aanknopingspunten bieden voor de opvatting dat crediteuren met een bevoorrechte vordering op de dochtermaatschappij, bij een op een 403-verklaring gebaseerde vordering jegens de moedermaatschappij eveneens aanspraak kunnen maken op een voorrecht (een voorrecht op het vermogen van de moedermaatschappij). De compensatiegedachte noopt niet tot het toekennen van een dergelijk voorrecht, nu voor de beoogde compensatie voldoende kan worden geacht dat er aan de betreffende crediteuren een tweede vordering wordt toegekend, en wel een vordering op de consoliderende moedermaatschappij. Aangezien het voor de toereikendheid van de 403-verklaring niet ter zake doet of de moedermaatschappij enig verhaal biedt, is ook niet in te zien waarom de wettelijke regeling zou dwingen tot het aannemen van preferenties voor bepaalde op de 403-verklaring gebaseerde vorderingen.5.

Tot slot merk ik op dat het ook niet zonder meer billijk zou zijn om crediteuren met een bevoorrechte vordering op de dochtermaatschappij, tevens een voorrecht toe te kennen bij de op de 403-verklaring gebaseerde vordering op de moedermaatschappij. Toekenning van een dergelijk voorrecht gaat immers ten koste van de verhaalspositie van de overige preferente en concurrente crediteuren van de moedermaatschappij. In dit verband wijs ik ook op de loongarantieregeling van art. 61 e.v. WW, waarmee de wetgever het verhaalsrisico voor werknemers reeds aanzienlijk heeft beperkt (vgl. mijn conclusie van heden in de parallelle cassatieprocedure met rolnummer 13/02597).

Slotsom is dat de klachten van onderdeel 1 geen doel treffen.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 richt zich tegen de overweging van de rechtbank in rov. 4.3, inhoudende – kort samengevat – dat de wettelijke regeling van de 403-verklaring niet de strekking heeft om de (potentiële) crediteur van de dochtermaatschappij een bepaalde mate van zekerheid te bieden dat hij voldaan wordt, en dat de regeling er om die reden ook niet toe noopt om crediteuren met een bevoorrechte vordering op de dochtermaatschappij tevens een voorrecht toe te kennen bij hun vordering op de moedermaatschappij. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel en de in dat kader vermelde redengeving onbegrijpelijk zijn, en dat het betreffende oordeel in elk geval onvoldoende is gemotiveerd.

De klachten van dit onderdeel missen doel. De rechtbank heeft aangenomen dat de strekking van art. 2:403 BW niet meebrengt dat crediteuren die een bevoorrechte vordering hebben op de dochtermaatschappij, tevens aanspraak kunnen maken op een voorrecht bij de op de 403-verklaring gebaseerde vordering jegens de moedermaatschappij (zie rov. 4.2 t/m 4.4). Dat rechtsoordeel is mijns inziens juist (zie de bespreking van onderdeel 1). Het rechtsoordeel kan ook niet met vrucht met motiveringsklachten worden bestreden. De klachten van onderdeel 2 dienen dan ook verworpen te worden.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 betoogt dat een richtlijnconforme interpretatie van art. 2:403 lid 1 aanhef en onder f BW meebrengt dat de moedermaatschappij zich aansprakelijk dient te stellen voor de verplichtingen van de dochtermaatschappij, inclusief de aan die verplichtingen verbonden voorrechten. Het onderdeel stelt dat de rechtbank, door in andere zin te oordelen, een te beperkte uitleg gegeven aan het begrip ‘schulden’ in de genoemde bepaling. Dat begrip ‘schulden’ zou corresponderen met het begrip ‘commitments’ in art. 57 van de Vierde Richtlijn betreffende de jaarrekening (78/660/EEG). Aan de door die richtlijn beoogde crediteurenbescherming wordt volgens het onderdeel alleen recht gedaan indien de schuldeisers van de dochtermaatschappij een volledige waarborg wordt geboden; voor dat laatste zou nodig zijn dat de moedermaatschappij zich aansprakelijk stelt voor ‘het gehele pakket van verplichtingen’ van de dochtermaatschappij, ‘inclusief de daaraan verbonden voorrechten’.

Het betoog van onderdeel 3 vindt enige steun in de literatuur.6.Mijns inziens kan het echter niet overtuigen. Zo is niet in te zien waarom het gebrek aan inzicht in de financiële positie van de dochtermaatschappij, slechts afdoende gecompenseerd zou kunnen worden door bevoorrechte crediteuren van de dochtermaatschappij een op een 403-verklaring gebaseerde vordering jegens de moedermaatschappij toe te kennen welke eveneens bevoorrecht is (zie ook de bespreking van onderdeel 1). De genoemde opvatting vindt bovendien geen steun in de tekst van de (inmiddels ingetrokken) Vierde Richtlijn (78/660/EEG) of in de tekst van de daarvoor in de plaats getreden Richtlijn 2013/34/EU.7.Art. 57, aanhef en onder c, van de Vierde Richtlijn bepaalde dat de lidstaten de reguliere voorschriften van de richtlijn niet hoeven toe te passen indien voldaan is aan onder meer de voorwaarde dat de moederonderneming “zich garant [heeft] verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen”. De richtlijn verlangde derhalve slechts dat de moederonderneming zich ‘garant verklaart’ voor de verplichting van de dochteronderneming. De huidige Richtlijn 2013/34/EU geeft in art. 37, aanhef en onder 3, een gelijkluidende regel. Van een inhoudelijke wijziging op dit punt lijkt geen sprake te zijn. Uit de richtlijn blijkt ook voor het overige niet dat de bedoelde garantverklaring in voorkomende gevallen gepaard zou dienen te gaan met de toekenning van een voorrecht op het vermogen van de moedermaatschappij. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie bestaat mijns inziens dan ook geen aanleiding.

Ook afgezien van de uitleg van de Europese richtlijn, kan de door onderdeel 3 bepleite toepassing van art. 2:403 BW mijns inziens niet aanvaard worden; dit om de redenen zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 1. Slotsom is derhalve dat ook de klachten van het derde onderdeel tevergeefs worden voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G