HR, 16-02-2024, nr. 23/00727

HR, 16-02-2024, nr. 23/00727

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑02‑2024

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Verzoek moeder tot gerechtelijke vaststelling vaderschap (art. 1:207 lid 1 BW); maatstaf voor gelasten van DNA-onderzoek (HR 22 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7204). Motiveringsklachten.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 23/00727

Datum 16 februari 2024

BESCHIKKING

In de zaak van

[de moeder],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

hierna: de moeder,

advocaat: H.J.W. Alt,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats], Spanje,

VERWEERDER in cassatie,

hierna: de man,

niet verschenen,

en

[de bijzondere curator], in zijn hoedanigheid van bijzondere curator,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

BELANGHEBBENDE in cassatie,

hierna: de bijzondere curator,

niet verschenen,

en

de RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING,

regio Zuidoost Nederland, locatie Eindhoven,

BELANGHEBBENDE in cassatie,

hierna te noemen: de Raad,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikking in de zaak C/03/233750/ FA RK 17-1191 van de rechtbank Limburg van 10 december 2019;

b. de beschikkingen in de zaak 200.275.463/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 7 april 2022 en 24 november 2022.

De moeder heeft tegen de beschikking van het hof van 24 november 2022 beroep in cassatie ingesteld.

De man, de bijzondere curator en de Raad hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing naar een ander gerechtshof.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 2013 is uit de moeder [naam kind] (hierna: het kind) geboren.

(ii) De moeder oefent alleen het gezag over het kind uit. Het kind woont bij de moeder in Nederland.

(iii) De moeder en het kind hebben de Nederlandse nationaliteit.

(iv) De man heeft de Spaanse nationaliteit en woont in Spanje.

2.2

De moeder verzoekt in deze procedure vaststelling van het vaderschap van de man over het kind op de voet van art. 1:207 lid 1 BW alsmede veroordeling van de man tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen.

2.3

In hoger beroep heeft de moeder haar verzoek aldus gewijzigd dat zij subsidiair onder meer verzoekt de man te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan de vaststelling van het biologisch vaderschap van het kind door middel van een DNA-onderzoek op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het hof heeft de verzoeken van de moeder afgewezen.1.Daartoe heeft het hof in de bestreden beschikking als volgt overwogen:

“8.4.1. Aan het hof ligt eerst de vraag ter beantwoording voor of de moeder voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn. Het hof is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.

8.4.2.

De moeder heeft aangevoerd dat zij de man en diens broer in Kroatië heeft leren kennen in een bar, waar zij op dat moment met een vriendin aanwezig was. De moeder en de man zouden op enig moment de bar hebben verlaten en geslachtsgemeenschap met elkaar hebben gehad. Sindsdien heeft de moeder de man niet meer gezien. Een foto, waarop volgens de moeder, voornoemde vriendin en de man staan afgebeeld, heeft de moeder ter ondersteuning van haar stelling in het geding gebracht. Zij heeft voorts een brief van voornoemde vriendin ([de vriendin]) van 6 maart 2020 in het geding gebracht. Mevrouw [de vriendin] onderschrijft weliswaar dat in de periode van conceptie van [het kind] de moeder in Kroatië in een ‘night club’ met een man aan de praat is geraakt en dat de moeder en die man gedurende circa een uur de club hebben verlaten, maar alleen deze verklaring in combinatie met de betreffende foto is onvoldoende om aannemelijk te achten, dat de man de verwekker van [het kind] is. De verklaringen van de broer van de moeder zijn louter gebaseerd op hetgeen de moeder hem heeft verteld, terwijl hij uit eigen wetenschap geen concrete en relevante feiten geeft over het mogelijk verwekkerschap. Een oom dan wel neef van de man heeft slechts laten weten dat de familie van de man zich niet wil bemoeien met deze kwestie en tegenover een mediator heeft de man evenmin een voor de beoordeling relevante mededeling gedaan. Het staat vast dat [het kind] ongeveer negen maanden na de vakantie in Kroatië is geboren en dat de moeder ervan overtuigd is dat de man de verwekker is. Die feiten alleen zijn echter onvoldoende om in rechte aannemelijk te achten dat de man de verwekker kan zijn. Weliswaar heeft de moeder zich ervoor ingespannen, met hulp van haar broer, met de man in contact te komen, maar dat is naar het oordeel van het hof van onvoldoende doorslaggevende betekenis. De omstandigheid dat de man niet in de procedure is verschenen en derhalve geen verweer heeft gevoerd, doet niet af aan het uitgangspunt dat het op de weg van de moeder ligt voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn.

8.4.3.

Samenvattend wordt geconcludeerd dat de moeder onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn, zodat het hof aan het gelasten van een DNA-onderzoek niet toekomt. Hieruit volgt dat het verzoek van de moeder om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] eveneens dient te worden afgewezen.”

3. Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer over het oordeel van het hof in rov. 8.4.2-8.4.3 van de bestreden beschikking dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Volgens deze klacht is onvoldoende gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk dat de in deze overweging genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om dat aannemelijk te achten. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof met dat oordeel te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van de moeder. Daarnaast is het hof volgens het onderdeel in rov. 8.4.1-8.4.3 voorbijgegaan aan een aantal essentiële stellingen van de moeder, zoals de stelling dat uit overgelegde foto’s die de man op Facebook had geplaatst, blijkt dat hij eveneens in Kroatië was, de stelling dat de moeder gedurende de periode van hun kortstondige relatie en de weken daarna geen geslachtsgemeenschap heeft gehad met andere mannen, en de stelling dat uit overgelegde e-mails blijkt dat de moeder tijdens de zwangerschap de man daarvan op de hoogte heeft gehouden en ook daarna contact met hem heeft gezocht.

3.2

Op de voet van art. 1:207 BW kan het ouderschap van een man worden vastgesteld op de grond dat deze de verwekker is van het kind. De rechter kan in dat kader op grond van art. 194 lid 1 Rv een DNA-onderzoek bevelen. Daarvoor is noodzakelijk en voldoende dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Niet nodig is dat het verwekkerschap van de man vaststaat, en ook niet dat vaststaat dat de man met de moeder van het kind in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad.2.

3.3

In rov. 8.4.1-8.4.3 van de bestreden beschikking (hiervoor in 2.3 aangehaald) heeft het hof geoordeeld dat de moeder onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Niet valt in te zien waarom op grond van de in rov. 8.4.2 genoemde feiten en omstandigheden niet aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Bovendien heeft het hof met dit oordeel niet kenbaar acht geslagen op de hiervoor in 3.1 genoemde stellingen.

De hiervoor in 3.1 vermelde klachten slagen dus.

3.4

De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling. Onderdeel 2 richt zich tegen overwegingen die voortbouwen op het door onderdeel 1 met succes bestreden oordeel en slaagt daarom ook.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 november 2022;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 16 februari 2024.

Conclusie 06‑10‑2023

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Verzoek moeder gerechtelijke vaststelling vaderschap en subsidiair gelasten DNA onderzoek. Maatstaf voor de gerechtelijke vaststelling verschilt van maatstaf toewijzing DNA onderzoek.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/00727

Zitting 6 oktober 2023

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de moeder] ,verzoekster tot cassatie,

hierna: de moeder,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

tegen

[de man] ,

verweerder in cassatie,

hierna: de man,

niet verschenen.

1. Inleiding en samenvatting

Deze zaak ziet op het verzoek van de moeder tot vaststelling van het vaderschap van de man over het kind en tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind, door de man te voldoen. Subsidiair verzoekt de moeder de man te gelasten mee te werken aan een DNA-onderzoek. Het hof heeft het verzoek van de moeder afgewezen, omdat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Over dit oordeel klaagt de moeder. De moeder klaagt bovendien dat het hof ten onrechte een te strenge maatstaf heeft toegepast, die erop neerkomt dat de moeder aannemelijk moet maken dat de man de verwekker van het kind is.

2. Feiten en procesverloop

Feiten1.

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

- Uit de moeder is op [geboortedatum] 2013 te [plaats] , België, [het kind] (hierna: het kind) geboren. De moeder oefent alleen het gezag uit over het kind. Het kind woont bij de moeder in [woonplaats] .

- De moeder en het kind bezitten de Nederlandse nationaliteit. De man bezit de Spaanse nationaliteit en woont in Spanje.

Procesverloop2.

2.2

Op [geboortedatum] 2017 heeft de moeder een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Limburg (hierna: de rechtbank). De moeder heeft de rechtbank verzocht om het vaderschap van de man over het kind vast te stellen en een door de man aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind te bepalen.

2.3

Op respectievelijk 25 juli 2017, 28 augustus 2018 en 10 december 2019 hebben regiezittingen plaatsgevonden, waarvoor zijn opgeroepen en verschenen de moeder en haar (toenmalig) advocaat, omdat, kort gezegd, het adres van de man in Spanje onduidelijk was. Tijdens deze regiezittingen is de vraag aan de orde gesteld welke inspanningen de moeder had verricht om het adres van de man te achterhalen.

2.4

Bij beschikking van 10 december 2019 heeft de rechtbank de verzoeken van de moeder afgewezen, omdat de moeder naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende inspanningen had verricht om het adres van de man in Spanje te achterhalen.

2.5

De moeder is op 10 maart 2020 van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). De moeder heeft primair verzocht over te gaan tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man met betrekking tot het kind en een door de man aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind te bepalen. Subsidiair heeft de moeder, kort samengevat, verzocht de man te veroordelen om binnen vier weken na de uitspraak in hoger beroep zijn medewerking te verlenen aan de vaststelling van het biologisch vaderschap van de man ten opzichte van het kind door middel van DNA-onderzoek, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de man weigert zijn medewerking te verlenen aan het DNA-onderzoek met een maximum van € 20.000,-.

2.6

De man heeft geen verweer gevoerd.

2.7

Op 12 februari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden inzake de ontvankelijkheid van de moeder in hoger beroep.

2.8

Bij beschikking van 7 april 2022 heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, ingevolge artikel 1:212 BW een bijzondere curator voor het kind benoemd, waarbij de bijzondere curator is verzocht uiterlijk 5 mei 2022 aan het hof schriftelijk te rapporteren, zoals overwogen in rechtsoverweging 4.9 van de beschikking. Iedere overige beslissing is pro forma aangehouden.

2.9

De bijzondere curator heeft op 17 mei 2022 zijn advies uitgebracht.3.Daarin adviseert de bijzondere curator het hof – kort samengevat – het verzoek van de moeder toe te wijzen, ook zonder het verlangen van nader bewijs in de vorm van een DNA-onderzoek.

2.10

De mondelinge behandeling is voortgezet op 30 september 2022.

2.11

Bij beschikking van 24 november 2022 (hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof concludeert, samenvattend, dat de moeder onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van het kind kan zijn, zodat het hof aan het gelasten van een DNA-onderzoek niet toekomt en het verzoek van de moeder om een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind eveneens moet worden afgewezen.

2.12

De moeder heeft tijdig4.cassatieberoep ingesteld van de bestreden beschikking. De man heeft geen verweer gevoerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

In de kern komen de klachten erop neer dat het hof uitgaat van een onjuiste, want te strenge, maatstaf bij de vraag of en zo ja wanneer iemand als verwekker in de zin van art. 1:207 BW kan worden aangemerkt. Daarnaast is het oordeel, gelet op wat door de moeder is aangevoerd, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.5.

3.2

De klachten zijn gericht tegen rechtsoverweging 8.4.1. t/m 8.4.3. van de bestreden beschikking. Daarin heeft het hof het volgende overwogen:

“8.4.1. Aan het hof ligt eerst de vraag ter beantwoording voor of de moeder voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn. Het hof is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daartoe wordt het volgende overwogen.

8.4.2.

De moeder heeft aangevoerd dat zij de man en diens broer in Kroatië heeft leren kennen in een bar, waar zij op dat moment met een vriendin aanwezig was. De moeder en de man zouden op enig moment de bar hebben verlaten en geslachtsgemeenschap met elkaar hebben gehad. Sindsdien heeft de moeder de man niet meer gezien. Een foto, waarop volgens de moeder, voornoemde vriendin en de man staan afgebeeld, heeft de moeder ter ondersteuning van haar stelling in het geding gebracht. Zij heeft voorts een brief van voornoemde vriendin ( [betrokkene 1] ) van 6 maart 2020 in het geding gebracht. [betrokkene 1] onderschrijft weliswaar dat in de periode van conceptie van [het kind] de moeder in Kroatië in een ‘night club’ met een man aan de praat is geraakt en dat de moeder en die man gedurende circa een uur de club hebben verlaten, maar alleen deze verklaring in combinatie met de betreffende foto is onvoldoende om aannemelijk te achten, dat de man de verwekker van [het kind] is. De verklaringen van de broer van de moeder zijn louter gebaseerd op hetgeen de moeder hem heeft verteld, terwijl hij uit eigen wetenschap geen concrete en relevante feiten geeft over het mogelijk verwekkerschap. Een oom dan wel neef van de man heeft slechts laten weten dat de familie van de man zich niet wil bemoeien met deze kwestie en tegenover een mediator heeft de man evenmin een voor de beoordeling relevante mededeling gedaan. Het staat vast dat [het kind] ongeveer negen maanden na de vakantie in Kroatië is geboren en dat de moeder ervan overtuigd is dat de man de verwekker is. Die feiten alleen zijn echter onvoldoende om in rechte aannemelijk te achten dat de man de verwekker kan zijn. Weliswaar heeft de moeder zich ervoor ingespannen, met hulp van haar broer, met de man in contact te komen, maar dat is naar het oordeel van het hof van onvoldoende doorslaggevende betekenis. De omstandigheid dat de man niet in de procedure is verschenen en derhalve geen verweer heeft gevoerd, doet niet af aan het uitgangspunt dat het op de weg van de moeder ligt voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn.

8.4.3.

Samenvattend wordt geconcludeerd dat de moeder onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn, zodat het hof aan het gelasten van een DNA-onderzoek niet toekomt. Hieruit volgt dat het verzoek van de moeder om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] eveneens dient te worden afgewezen.”

3.3

Geklaagd wordt allereerst6.dat het hof in de hiervoor geciteerde overwegingen, op basis van de in rov. 8.4.2. aangehaalde omstandigheden, ten onrechte oordeelt dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van het kind kan zijn en daarop volgend dat het verzoek van de moeder om een DNA-onderzoek en daarmee het verzoek tot vaststelling van het vaderschap van de man en vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind wordt afgewezen. Dat oordeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd. Het hof noemt volgens de klacht in rov. 8.4.1. t/m 8.4.3. wel het rechtens juiste criterium, te weten de vraag of aannemelijk is geworden dat de man de verwekker van het kind kan zijn, maar de toepassing die het hof in rov. 8.4.2. aan het wettelijk criterium geeft, is daarmee strijdig, want te streng. Het hof past het criterium zo toe dat de moeder zou moeten stellen (en bewijzen) om tot een DNA-onderzoek te worden toegelaten dat de man de verwekker van het kind is. Het hof benoemt dit halverwege rov. 8.4.2. ook daadwerkelijk zo.

3.4

Voorts7.wordt geklaagd dat in elk geval in rov. 8.4.2. onbegrijpelijk, dan wel niet toereikend is gemotiveerd dat het hof op basis van de aangehaalde omstandigheden oordeelt dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Uit wat het hof in rov. 8.4.2. vaststelt als wat de moeder (onbetwist) heeft gesteld, kan immers in redelijkheid niets anders worden afgeleid dan dat zonder meer aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn, aldus de klacht.

3.5

Verder8.wordt geklaagd dat het hof in rov. 8.4.1. t/m 8.4.3. te hoge eisen stelt aan de stelplicht om te mogen worden toegelaten tot een DNA-onderzoek in een vaderschapsactie. Daarbij heeft het hof miskend dat het hier gaat om de fase van de stelplicht van art. 149 Rv ter zake van het verzoek van de moeder tot vaststelling van het vaderschap. De vraag of de moeder voldoende heeft gesteld, wordt beïnvloed door het verweer dat is gevoerd. De man is niet in de procedure verschenen en heeft (dus) geen verweer gevoerd. Hoewel vaststelling van het vaderschap een rechtsgevolg is dat niet ter vrije bepaling van partijen staat, en de rechter dus nader bewijs kan verlangen, staan de door de moeder gestelde feiten in beginsel vast, nu daartegen door de man geen verweer is gevoerd. Het hof legt de lat dan ook te hoog ten aanzien van hetgeen de moeder moet stellen om tot een DNA-onderzoek te worden toegelaten, aldus nog steeds de klacht. Immers, naar de aard zal er in zaken als deze doorgaans niet veel meer bewijs zijn dan de moeder heeft aangevoerd en het hof ook vaststelt in rov. 8.4.2. De vraag die zich dan opdringt, is hoeveel de moeder volgens het hof nog meer had moeten stellen om wel tot een DNA-onderzoek te worden toegelaten.

3.6

Bovendien9.heeft het hof nagelaten de onderbouwde stellingen van de moeder in onderlinge samenhang te bezien en daarbij essentiële stellingen van de moeder onbesproken gelaten, waardoor het oordeel onbegrijpelijk is. Het hof heeft in rov. 8.4.2. de eerste vier stellingen van de moeder afgedaan met de overweging dat deze onvoldoende zijn om aannemelijk te achten dat de man de verwekker van het kind is. Het hof heeft daarnaast ten onrechte een zestal essentiële stellingen van de moeder niet (kenbaar) in zijn afweging betrokken, waardoor het oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd.

3.7

Onder I-II wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het kind recht heeft om te weten van wie hij afstamt, welk recht onder andere wordt beschermd door art. 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het hof had dit recht van het kind volgens de klacht bij zijn oordeel moeten betrekken, vooral gezien het feit dat de moeder daarop in hoger beroep heeft gewezen. Het nalaten hiervan getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is daarnaast onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het hof een essentiële stelling van de moeder heeft gepasseerd.

3.8

Tenslotte wordt onder I-IV10.geklaagd dat het oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd, nu het hof het advies van de bij tussenbeschikking van 7 april 2022 benoemde bijzondere curator en het advies van de Raad voor de Kinderbescherming niet (kenbaar) in zijn motivering heeft betrokken.

3.9

Volgens art. 1:207 lid 1 BW (oud) kan de rechter het vaderschap van een man vaststellen op de grond dat deze de verwekker is van het kind.11.Daarbij is geen plaats voor een afweging van de belangen van het kind tegenover die van de verwekker.12.

3.10

De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is in het Nederlands recht geïntroduceerd bij Wet van 24 december 1997, inwerking getreden op 1 april 1998.13.Volgens de memorie van toelichting (hierna: MvT)14.kan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden beschouwd als een laatste mogelijkheid om een familierechtelijke betrekking met de verwekker – zo nodig na zijn overlijden – tot stand te brengen, indien de bereidheid van de verwekker zelf daartoe niet bestaat dan wel wellicht wel bestaan heeft, maar tijdens zijn leven niet geleid heeft tot erkenning.15.

3.11

Met betrekking tot de vraag wie kan worden aangemerkt als verwekker van het kind wordt in de MvT, voor zover thans van belang, onder andere het volgende vermeld:

‘De verwekker van een kind is de man die samen met de moeder op natuurlijke wijze het kind heeft laten ontstaan. (…) Grond voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is immers dat de man de verwekker is van het kind (…). Vaststelling van het vaderschap door de rechter geschiedt op de grond dat de desbetreffende man de verwekker is van het kind.’16.

En voorts:

‘Tot gerechtelijke vaststelling kan slechts worden beslist, indien de man de verwekker is van het kind dan wel als levensgezel ingestemd heeft met kunstmatige bevruchting (met zijn of andermans zaad) of met geslachtsgemeenschap van de moeder met een andere man (artikel 207, eerste lid). (…) In het eerste geval zal, tenzij de aangesproken man zijn verwekkerschap niet betwist, de gerechtelijke vaststelling alleen kunnen geschieden, indien duidelijk wordt dat de man de verwekker van het kind is geweest. Via DNA-onderzoek kan dit met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid komen vast te staan. Dat is voldoende. De rechter kan een deskundigenonderzoek daartoe zonodig ambtshalve bevelen (artikel 221 j° 182 Rv). Aan een weigering tot medewerking kan hij de conclusie verbinden die hij geraden oordeelt.’

3.12

Voor de gerechtelijke vaststelling is dus vereist dat de man de verwekker van het kind is. De verzoeker die dit stelt, zal dat dus moeten bewijzen. In het algemeen geldt als regel van bewijsrecht dat feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, door de rechter als vaststaand worden aangenomen behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat (art. 149 Rv. jo art. 284 Rv). Afstammingszaken staan niet ter vrije bepaling van partijen. Zeker in verzoekschriftprocedures waarin een beslissing wordt verzocht over de afstamming hoeft de rechter zich niet neer te leggen bij de omstandigheid dat het verzoek niet of onvoldoende is tegengesproken: de rechter mag in zulke gevallen zelfs ambtshalve bewijs opdragen.

3.13

Voor zover geklaagd wordt dat het hof het criterium van art. 1:207 BW onjuist, want te streng, heeft toegepast door er vanuit te gaan dat voor gerechtelijke vaststelling van het vaderschap aannemelijk moet worden dat de man de verwekker van het kind is (in plaats van kan zijn), faalt gelet op het bovenstaande de klacht.

3.14

Onder andere door het gelasten van een deskundigenonderzoek zoals een DNA-onderzoek kan bewezen worden dat de man de verwekker is. Het gelasten van een DNA onderzoek is in verschillende uitspraken van de Hoge Raad aan de orde geweest. Ik zal die uitspraken hieronder, voor zover thans van belang, bespreken.

3.15

In de uitspraak van de Hoge Raad van 22 september 200017.had de moeder ingevolge art. 1:207 BW een verzoek ingediend bij de rechtbank strekkende tot vaststelling dat de man de vader was van het kind. De man bestreed dat hij de vader was en meende dat de moeder diende te bewijzen dat hij in de conceptieperiode gemeenschap met haar had gehad. De man voerde ook aan dat de moeder na de beëindiging van hun relatie andere partners had gehad en bood daarvan bewijs aan. Bij tussenbeschikking gelastte de rechtbank de man om mee te werken aan een deskundigenonderzoek om vast te stellen of hij de biologische vader was van het kind. Nadat de man van deze beschikking in hoger beroep was gegaan, heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. In cassatie betrof de kern van het geschil de vraag of de rechtbank een DNA-onderzoek had mogen gelasten, nu de man (gemotiveerd) had weersproken dat hij de verwekker van het kind kon zijn. De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.5 als volgt:

‘Voor het bevelen van een deskundigenonderzoek als het onderhavige is niet nodig dat het verwekkerschap van de man vaststaat - dan zou het overbodig zijn - en ook niet dat - zoals de man kennelijk bedoelt - vaststaat dat de man met de vrouw in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad. Noodzakelijk en voldoende is dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Op grond daarvan kan de rechter, aan wie het in beginsel vrijstaat een deskundigenonderzoek te bevelen, ook als het gaat om de verkrijging van bewijs tegen de man, oordelen dat de inbreuk van een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit van de man gerechtvaardigd is.’18.19.

3.16

In de beschikking van 11 juni 200420.oordeelde de Hoge Raad over een verzoek vaststelling vaderschap als volgt:

‘De wet schrijft niet voor hoe aangetoond moet worden dat een persoon de verwekker is van een kind dan wel als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. Uit de parlementaire geschiedenis inzake het afstammingsrecht (Kamerstukken II 1996/97, 24 649 en 25 189, nr. 35, blz. 31) volgt dat de rechter ambtshalve bewijs kan verlangen en ambtshalve een deskundigenbericht kan gelasten. De wetsgeschiedenis biedt echter geen aanknopingspunt voor de stelling dat het hof ambtshalve een DNA-onderzoek had moeten bevelen of dat een dergelijk onderzoek ingevolge een verzwaarde stelplicht of een bijzondere bewijsregel had moeten plaatsvinden.’

3.17

In haar conclusie onder 2.32 voor Hoge Raad 9 december 200521.overweegt A-G Wesseling-van Gent, voor zover thans van belang, dat een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op de voet van art. 1:207 BW onder meer als grond dient te hebben dat de man, tegen wie het verzoek zich richt, de verwekker is van het kind. De A-G overweegt verder in 2.37:

‘(…) dat eerst voldoende feiten en omstandigheden moeten worden gesteld, die aannemelijk maken dat de man de verwekker kan zijn. Als het de rechter aannemelijk voorkomt dat de man de verwekker kan zijn geweest, kan hij het verzoek om een DNA-onderzoek toewijzen dan wel dit onderzoek ambtshalve gelasten. Uit dit onderzoek kan dan de vereiste duidelijkheid omtrent het verwekkerschap worden afgeleid, waarna het vaderschap al dan niet gerechtelijk kan worden vastgesteld. Bij een weigering van de man om daaraan mee te werken, kan de rechter bij wijze van conclusie - of sanctie voor de man - het verzoek tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap toewijzen.’

3.18

In de uitspraak van de Hoge Raad van15 februari 200822.speelde de omgekeerde situatie, te weten de situatie waarin de man had verzocht de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren (art. 1:200 BW). Zowel de rechtbank als het hof wezen zijn verzoek af. Ook in die zaak werd, net als in de onderhavige zaak, geklaagd dat het hof te hoge eisen had gesteld aan de stelplicht van de man, althans dat het hof in het duister liet op welke gronden het oordeel berustte dat de door de man aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende waren om te kunnen concluderen dat de man niet de biologische vader is van het kind. A-G Langemeijer gaat in zijn conclusie bij genoemde uitspraak nader in op de steplicht in ontkenningszaken. Daarbij betrekt hij ook het geval waarin wordt verzocht om gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. In de conclusie wordt gerefereerd aan de hiervoor onder 3.16 geciteerde rov. van de Hoge Raad van 11 juni 2004. Zoekend naar de ratio van deze door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf is de conclusie dat bij een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet kan worden volstaan met simpelweg de stelling dat de aangesproken persoon de biologische vader is van het kind, al dan niet gecombineerd met het verzoek om een DNA-onderzoek te gelasten. Van verzoeker mag worden verwacht dat concrete feiten en omstandigheden worden aangevoerd, waarop de veronderstelling berust dat juist deze man de biologische vader is van het kind.

3.19

De Hoge Raad lijkt, zoals uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie volgt, een ruime maatstaf te hanteren voor het gelasten van een DNA-onderzoek.23.Voor het gelasten van een DNA-onderzoek is voldoende dat het aannemelijk wordt dat de man de verwekker kan het kind kan zijn. In beginsel staat het de rechter vrij al dan niet een deskundigenonderzoek te gelasten. In de onderhavige zaak heeft de moeder subsidiair een DNA onderzoek verzocht en heeft het hof in de bestreden beschikking geoordeeld dat de moeder onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van het kind kan zijn, zodat het hof aan het gelasten van een DNA-onderzoek niet toekomt. Voor zover het hof van oordeel is dat de – door de man onweersproken – stellingen van de moeder zoals weergegeven onder 8.4.2. van de bestreden beschikking ontoereikend zijn om zelfs maar een DNA-onderzoek te gelasten, is het bestreden oordeel mijns inziens onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd. De vraag rijst wat de moeder in casu meer had kunnen stellen om in ieder geval te worden toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stellingen door middel van een DNA-onderzoek. De klacht slaagt.

3.20

Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten geen bespreking.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 24‑01‑2023

PROCESINLEIDING IN EEN VERZOEKSCHRIFTPROCEDURE

Verzoekster tot cassatie is:

[de moeder], wonende te [woonplaats], verder te noemen ‘de moeder’, in deze zaak woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad de Nederlanden mr. H.J.W. Alt, die door haar ten deze tot haar advocaat wordt gesteld en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en indient;

Verweerder te dezen is:

de heer [de man], wonende te ([postcode]) [woonplaats], Spanje, aan [adres]1., verder te noemen ‘de man’.

De moeder stelt hierbij cassatieberoep in tegen de eindbeschikking van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch d.d. 24 november 2022 hierna: de beschikking, gewezen onder zaaknummer 200.275.463/01

De moeder voert tegen de beschikking het volgende middel van cassatie aan:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het hof bij de aangevallen beschikking heeft overwogen en beslist gelijk in de beschikking vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

A. Kern van de zaak

Feiten
i.

Uit de moeder is op [geboortedatum] 2013 te [a-plaats], België [het kind] geboren. De moeder oefent alleen het gezag over [het kind] uit en [het kind] woont bij haar in [b-plaats]. De moeder en [het kind] bezitten de Nederlandse nationaliteit. De man bezit de Spaanse nationaliteit en woont in Spanje. De onderhavige procedure ziet op het verzoek van de moeder tot vaststelling van het vaderschap van de man over [het kind] en tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind], door de man te voldoen. De rechtbank heeft dit verzoek van de moeder bij beschikking van 10 december 2019 afgewezen, omdat de moeder — volgens de rechtbank — onvoldoende inspanningen zou hebben verricht om het adres van de man te achterhalen. Het hof heeft in de tussenbeschikking van 7 april 2022 een bijzonder curator benoemd, omdat dit een zaak van afstamming betreft. Bij beschikking van 24 november 2022 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, omdat de moeder volgens het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn. Het hof overweegt daarbij ook dat hetgeen de moeder aangeeft onvoldoende is om aannemelijk te achten dat de man de verwekker van [het kind] is en lijkt dus niet helemaal zicht te hebben op het juiste toepasselijke criterium.

Samenvatting van de klachten
ii.

Het hof noemt op plaatsen terecht als de maatstaf dat de man de verwekker kan zijn maar past uiteindelijk een maatstaf toe die er op neerkomt dat de moeder aannemelijk moet maken dat de man de verwekker is. Halverwege rov 8.4.2 noemt het hof ook met zoveel woorden laatstgenoemde maatstaf. Geklaagd wordt dat het hof per saldo uitgaat van een onjuiste, want te strenge, maatstaf bij de vraag of en zo ja wanneer iemand als verwekker kan worden aangemerkt. Daarnaast is het oordeel, gelet op hetgeen is aangevoerd, zoals hierna zal worden uitgewerkt onbegrijpelijk, althans in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

B. Klachten

1.

Het hof oordeelt in rov. 8.4.1 t/m 8.4.3 terecht dat de vraag voorligt of de moeder voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn, maar beantwoordt die vraag vervolgens — eveneens in rov. 8.4.1 t/m 8.4.3 — gelet op de door het hof vastgestelde feiten (al dan niet aangevuld met de door het hof onbesproken gelaten stellingen) ten onrechte ontkennend. Het hof stelt daarbij het eindoordeel in rov 8.4.1 voorop en werkt de motivering daarvan in rovv. 8.4.2 en 8.4.3, waarin het hof op basis van de in rov. 8.4.2 aangehaalde omstandigheden oordeelt dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn en daarop volgend dat het verzoek om een DNA test en daarmee het verzoek vaststelling vaderschap en kinderalimentatie wordt afgewezen. Dit oordeel getuigt hetzij van een onjuiste rechtsopvatting (onjuiste want te strenge maatstaf), hetzij is dit oordeel onbegrijpelijk, dan wel is het niet toereikend gemotiveerd nu uit de in rov 8.4.2 vastgestelde feiten reeds voldoende aannemelijk wordt dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn. Dit geldt temeer indien we de door het hof onbesproken gelaten stellingen, zoals hierna in onderdeel 1-Ie weergegeven, nog daarbij worden betrokken. Dit wordt hierna verder uitgewerkt en toegelicht.

De maatstaf en hoe die moet worden getoetst
1-I-0

Anders dan in het tot 1 april 1998 geldende artikel 1:394 is niet meer bepaald wie als verwekker van het kind geldt. De voortschrijding van de technieken om het vaderschap te kunnen vaststellen, heeft dat overbodig gemaakt.2. Voor een rechterlijk bevel tot DNA-onderzoek is noodzakelijk en voldoende dat aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn.3. Niet noodzakelijk is dat vaststaat dat de man en de vrouw in het conceptietijdvak seksuele omgang hebben gehad (zie HR 22 september 2000, NJ 2001/647, m.nt. J. de Boer). Vgl. voor een toepassing van deze overwegingen Hof Den Haag 13 april 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:650.Van beide partijen, zowel de vermeende verwekker als de moeder mag terecht verlangd worden dat zij meewerken aan dergelijk onderzoek.4. Het verwekkerschap zal met behulp van DNA-onderzoek aangetoond kunnen worden.

Het gaat hierbij dus om een maatstaf dat uit de vastgestelde feiten voldoende de conclusie kan worden getrokken dat aannemelijk is geworden dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn. Of om het met de woorden van Uw Raad in de beschikking Bossers & Cnossen5. te zeggen (onderstreept door mij-HJWA):

‘3.4.4

De hiervoor in 3.4.2–3.4.3 bedoelde toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden van de vraag of is voldaan aan de maatstaf van art. 7:669 lid 3, onder g, BW dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechter zal moeten onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die — zo nodig na bewijslevering — zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van deze door de werkgever aangevoerde ontslaggrond (zie HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor), rov. 3.4.2–3.4.4

3.4.5

Het hof heeft in rov. 5.6 uit de vaststaande feiten afgeleid dat voldoende aannemelijk is geworden dat zowel de samenwerking met collega's als de verhouding met leidinggevenden en de directie in de loop van de tijd zodanig is verslechterd dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder g, BW. Uit dit oordeel blijkt dat het hof de hiervoor in 3.4.4 vermelde maatstaf heeft aangelegd. Dat oordeel geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is, ook in het licht van de stellingen van [eiser] , niet onbegrijpelijk.’

De vraag die dus moet worden beantwoord is of uit de vastgestelde feiten voldoende aannemelijk is geworden of de man de verwekker van [het kind] kan zijn.

1-I-a1

Uitgaande van het gestelde in onderdeel I-I-0 gaat het hof in rovv 8.4.1 t/m 8.4.3, waarin het hof op basis van de in rov. 8.4.2 aangehaalde omstandigheden oordeelt dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn en daarop volgend dat het verzoek om een DNA test en daarmee het verzoek vaststelling vaderschap en kinderalimentatie wordt afgewezen, hetzij uit van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof noemt in het eerste deel van rov. 8.4.1, in rov 8.4.2 en 8.4.3 wel het rechtens juiste criterium, namelijk de vraag of aannemelijk is geworden dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn, maar de toepassing die het hof vervolgens in rov. 8.4.2. aan het wettelijk criterium geeft, is daarmee strijdig want te streng, en tevens, in het licht van dit wettelijk criterium, als onvoldoende begrijpelijk dan wel als ondeugdelijk gemotiveerd aan te merken. Het hof past dit criterium immers per saldo toe als dat de moeder zou moeten stellen (en bewijzen) om tot een DNA-test te worden toegelaten dat de man ‘de verwekker is’. Door de facto te oordelen alsof noodzakelijk is dat de man ‘de verwekker is’ in plaats aannemelijk te maken dat de man de verwekker kan zijn, heeft het hof een onjuiste, want te strenge maatstaf aangelegd.

Dat het hof kennelijk deze (te) strenge maatstaf voor ogen heeft, blijkt niet alleen in de afwijzing van het verzoek in rovv 8.4.1 t/m 8.4.3, ondanks de in rov 8.4.2 door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, zie er, zoals nader in 1-I-a2 nader wordt onderbouwd ruim voldoende zijn voor het aannemelijk zijn dat de man de verwekker kan zijn, maar ook uit het feit dat het hof dit halverwege rov. 8.4.2. daadwerkelijk zo benoemt (is onvoldoende om aannemelijk te achten, dat de man de verwekker van [het kind] is).

1-I-a2

Althans, indien en voor zover klacht 1-I-a1 onverhoopt niet opgaat, is in elk geval onbegrijpelijk dan wel niet toereikend gemotiveerd dat n het hof op basis van de in rov. 8.4.2 aangehaalde omstandigheden oordeelt dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn en daarop volgend dat het verzoek om een DNA test en daarmee het verzoek vaststelling vaderschap en kinderalimentatie wordt afgewezen. Immers uit hetgeen het hof in rov. 8.4.2 vaststelt als hetgeen de moeder (onbetwist) heeft gesteld kan immers in redelijkheid niets anders worden afgeleid dan dat zonder meer aannemelijk is dat de man de verwekker kan zijn. Dat blijkt immers ruim voldoende uit de in rov 8.4.2 vastgestelde feiten en omstandigheden:

‘De moeder heeft aangevoerd dat

—

zij de man en diens broer in Kroatië heeft leren kennen in een bar, waar zij op dat moment met een vriendin aanwezig was.

—

De moeder en de man zouden op enig moment de bar hebben verlaten en geslachtsgemeenschap met elkaar hebben gehad. Sindsdien heeft de moeder de man niet meer gezien.

—

Een foto, waarop volgens de moeder, voornoemde vriendin en de man staan afgebeeld, heeft de moeder ter ondersteuning van haar stelling in het geding gebracht.

—

Zij heeft voorts een brief van voornoemde vriendin (mevrouw [betrokkene 1]) van 6 maart 2020 in het geding gebracht. Mevrouw [betrokkene 1] onderschrijft weliswaar dat in de periode van conceptie van [het kind] de moeder in Kroatië in een ‘night club’ met een man aan de praat is geraakt en dat de moeder en die man gedurende circa een uur de club hebben verlaten, maar alleen deze verklaring in combinatie met de betreffende foto is onvoldoende om aannemelijk te achten, dat de man de verwekker van [het kind] is.

—

De verklaringen van de broer van de moeder zijn louter gebaseerd op hetgeen de moeder hem heeft verteld, terwijl hij uit eigen wetenschap geen concrete en relevante feiten geeft over het mogelijk verwekkerschap.

—

Een oom dan wel neef van de man heeft slechts laten weten dat de familie van de man zich niet wil bemoeien met deze kwestie en tegenover een mediator heeft de man evenmin een voor de beoordeling relevante mededeling gedaan.

—

Het staat vast dat [het kind] ongeveer negen maanden na de vakantie in Kroatië is geboren en dat de moeder ervan overtuigd is dat de man de verwekker is.

—

(…). Weliswaar heeft de moeder zich ervoor ingespannen, met hulp van haar broer, met de man in contact te komen, maar dat is naar het oordeel van het hof van onvoldoende doorslaggevende betekenis.

—

De omstandigheid dat de man niet in de procedure is verschenen en derhalve geen verweer heeft gevoerd, doet niet af aan het uitgangspunt dat het op de weg van de moeder ligt voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn.’

Hieruit volgt dus dat niet alleen de moeder het verhaal van het gebeurde in de nachtclub stelt, maar dat de bewuste vriendin die er toen bij was dit verhaal ondersteunt met een verklaring. Ook is er een foto waarop de moeder, de vriendin en de man te zien zijn in die nachtclub, dus van het gebeurde. De moeder stelt immers dat er gemeenschap heeft plaatsgevonden, wanneer dat was, legt een verklaring van een vriendin over en een foto van de bewuste dag waar de betrokkenen op te zien zijn en stelt dat zij er zelf van overtuigt is dat de man de verwekker van [het kind] is.

1-I-b

Het hof stelt aldus oordelend, los van het onder 1-I-a gestelde, maar ook daarmee in samenhang, in rovv 8.4.1 t/m 8.4.3 waarin het hof op basis van de in rov. 8.4.2 aangehaalde omstandigheden oordeelt dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn en daarop volgend dat het verzoek om een DNA test en daarmee het verzoek vaststelling vaderschap en kinderalimentatie wordt afgewezen, te hoge eisen aan de stelplicht om te mogen worden toegelaten tot een DNA-test in een vaderschapsactie. Kennelijk vereist het hof wanneer het spreekt over ‘concrete omstandigheden’, dat bijvoorbeeld, dat moet vaststaan dat partijen (toen) gemeenschap hebben gehad. Uit de jurisprudentie van Uw Raad blijkt dat het niet noodzakelijk is dat vaststaat dat de man en de moeder in het conceptietijdvak seksuele omgang hebben gehad en wordt er zelfs op gewezen dat het bevelen van een deskundigenonderzoek dan overbodig zou zijn:6.

‘Voor het bevelen van een deskundigenonderzoek als het onderhavige is niet nodig dat het verwekkerschap van de man vaststaat — dan zou het overbodig zijn — en ook niet dat — zoals de man kennelijk bedoelt — vaststaat dat de man met de moeder in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad. Noodzakelijk en voldoende is dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Op grond daarvan kan de rechter, aan wie het in beginsel vrijstaat een deskundigenonderzoek te bevelen, ook als het gaat om de verkrijging van bewijs tegen de man, oordelen dat de inbreuk van een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit van de man gerechtvaardigd is.’

Hier wordt dus al gewezen op het feit dat wanneer het verwekkerschap al vast zou staan, er uiteraard geen deskundigenonderzoek meer nodig zou zijn. Het gaat erom of de man de verwekker kan zijn. Het hof legt aldus een onjuiste, want te strenge maatstaf aan. In die zaak had de man bovendien, in tegenstelling tot de onderhavige kwestie, betwist dat hij de verwekker was. Van dat laatste is in de onderhavige zaak geen sprake, maar lijkt het er veeleer op dat de man tracht door niet te reageren een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap te (kunnen) ontlopen.

1-Ic

Het hof miskent los van het voorgaande onder 1-I-1a en 1-I-1b, maar ook daarmee in samenhang, in rovv 8.4.1 t/m 8.4.3 waarin het hof op basis van de in rov. 8.4.2 aangehaalde omstandigheden oordeelt dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn en daarop volgend dat het verzoek om een DNA test en daarmee het verzoek vaststelling vaderschap en kinderalimentatie wordt afgewezen, dat het hier in beginsel gaat, zoals blijkens rov. 8.1 de bijzonder curator terecht opmerkt, om de fase van 149 Rv ter zake van het verzoek tot vaststelling vaderschap ex art 1:207 BW. Daarbij is de man niet verschenen en heeft dus ook geen verweer gevoerd. Weliswaar is voor de verzoekschriftprocedure niet een met artikel 139 Rv vergelijkbare bepaling geschreven7. maar dat neemt niet weg, dat artikel 149 Rv onverkort van toepassing is. Vaststelling van het vaderschap ex art. 1:207 BW is in beginsel een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Dat betekent dat de rechter ex artikel 149 Rv nader bewijs kan verlangen alvorens die het vaderschap vaststelt.

Daarbij dienen twee fasen te onderscheiden: te weten die van de stelplicht en de bewijslast. Aan bewijzen (dus in dit geval een DNA test) komt men pas toe als er voldoende is gesteld. Die vraag wordt — anders dan de bewijsvraag — weldegelijk beïnvloed door het verweer dat is gevoerd: wordt er frontaal en gemotiveerd verweer gevoerd dan zal op basis van artikel 149 Rv hetgeen over de mogelijke verwekking door de man minder snel geoordeeld worden dat de man de verwekker kan zijn dan dat de man niet verschijnt en dus in het geheel geen verweer voert.

In een dergelijk geval heeft te gelden dat de door de vrouw gestelde feiten ex artikel 149 Rv in beginsel vaststaan, maar dat voor het daaruit af te leiden rechtsgevolg (mogelijk) nader bewijslevering nodig is door het doen van een DNA-test. Zie hierboven onderdeel 1-I-0.

Anders gezegd, het gaat hier in beginsel nog niet om een vaststelling rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Het gaat immers (nog) om de stelling dat iemand de vader kan zijn. De vaststelling van de afstamming zelf moet nog in de bewijsfase plaatsvinden, bijvoorbeeld door de DNA-test. Voor die vaststelling zelf kan de rechter nader bewijs verlangen en wel in de vorm van een DNA-test en wellicht bij weigering door de man daaraan deel te nemen de conclusies verbinden die hij geraden acht. Ook vanuit dit perspectief legt het hof de lat te hoog voor hetgeen de vrouw moet stellen om tot het houden van een DNA test (dus tot de bewijsfase) te worden toegelaten.

Althans indien de vraag of iemand een verwekker kan zijn moet worden geacht een rechtsgevolg te zijn dat niet te vrijer bepaling van partijen staat, hetgeen de moeder betwist, dan nog miskent het hof dat het het verzoek niet had mogen afwijzen maar meer bewijs — middels een DNA-test — had moeten verlangen.

1-Id

Ook overigens ligt de lat van het hof in rovv 8.4.1 t/m 8.4.3 waarin het hof op basis van de in rov. 8.4.2 aangehaalde omstandigheden oordeelt dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn en daarop volgend dat het verzoek om een DNA test en daarmee het verzoek vaststelling vaderschap en kinderalimentatie wordt afgewezen, voor de stelplicht in onderhavige zaken (veel) te hoog. Immers naar de aard zal er in zaken als de onderhavige doorgaans niet veel meer bewijs zijn dan de moeder heeft aangevoerd en het hof ook vaststelt in rov 8.4.2, bijvoorbeeld dat [het kind] ongeveer negen maanden na die vakantie in Kroatië is geboren en dat de moeder ervan overtuigd is dat de man de verwekker is en dat de moeder zich er weliswaar voor heeft ingespannen, met behulp van haar broer getracht met de man in contact te komen. Ook overweegt het hof dat de verklaring van mevrouw [betrokkene 1] onderschrijft dat in de periode van conceptie van [het kind] de moeder in Kroatië in een night club met de man aan de praat is geraakt en dat zij en de man de club circa een uur hebben verlaten en het hof geeft aan dat vaststaat dat [het kind] ongeveer negen maanden na die vakantie in Kroatië is geboren. Zoals aangegeven blijkt uit de jurisprudentie van Uw Raad dat het niet noodzakelijk is dat vaststaat dat de man en de moeder in het conceptietijdvak seksuele omgang hebben gehad. De vraag die zich dan opdringt hoeveel de moeder volgens het hof dan nog meer had moeten stellen om wèl tot een DNA-test te worden toegelaten.

Nu het er immers om gaat is of iemand de verwekker kan zijn had het hof moeten afwegen of op basis van de gestelde gegevens het desalniettemin zó onaannemelijk is dat de man de vader is, dat het vragen van medewerking aan een DNA-test misbruik van procesrecht zou opleveren, althans een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn persoonlijkheid zou kunnen zijn. Daarvan is echter eerst sprake indien er werkelijk geen enkel aanknopingspunt is gesteld en onderbouwd dat de moeder op enig moment in verbinding met de man zou kunnen brengen. Daarvan is echter geen sprake: de man en de moeder waren op het zelfde moment op dezelfde plaats, dat is door getuigen waargenomen en verklaard, daar is een foto van en ook verklaart een getuige dat de man en de moeder een uur weggeweest zijn samen op het moment dat de moeder stelt dat zij met de man gemeenschap heeft gehad. Indien dit niet voldoende is voor de toelating tot een DNA onderzoek, dan zullen vrijwel alle vaderschapsacties sneuvelen. Dat leidt vervolgens tot een schending van artikel 8 EVRM (recht op familylife en afstamming zie hierna onderdeel 1-II) in combinatie met artikel 6 EVRM (geen effectieve toegang tot de rechter omdat er te hoge eisen aan de stelplicht van een vaderschapsactie worden gesteld).

1-Ie

Het hof heeft bovendien in rovv 8.4.1 t/m 8.4.3 waarin het hof op basis van de in rov. 8.4.2 aangehaalde omstandigheden oordeelt dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn en daarop volgend dat het verzoek om een DNA test en daarmee het verzoek vaststelling vaderschap en kinderalimentatie wordt afgewezen, nagelaten de onderbouwde stellingen van de moeder in onderlinge samenhang te bezien en laat daarbij ook nog essentiële stellingen onbesproken, waarmee het oordeel onbegrijpelijk is. Het hof stelt vast in rov. 8.4.2. ter zake hetgeen de moeder heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat de man de verwekker kan zijn:

•

De moeder heeft aannemelijk gemaakt dat zij de man en diens broer in een bar heeft leren kennen;

•

Zij heeft een foto overgelegd waarop de zij, de man, diens broer en haar vriendin staan afgebeeld;

•

Zij heeft een verklaring van die vriendin overgelegd.

•

Die verklaring onderschrijft dat in de periode van conceptie van [het kind] de moeder in Kroatië in een night-club met de man aan de praat is geraakt en dat zij en de man de club circa een uur hebben verlaten;

De eerste vier stellingen heeft het hof zoals gezegd afgedaan met de overweging dat de verklaring in combinatie met de betreffende foto onvoldoende is om aannemelijk te achten dat de man de verwekker van [het kind] is,

Echter, het hof laat daarbij bovendien nog de navolgende essentiële stellingen van de moeder onbesproken. Zo heeft de moeder blijkens haar beroepschrift (naast de door het hof geciteerde stellingen) ook nog gesteld8.:

•

De moeder heeft gedurende haar vakantie in juli 2012 te Kroatië op een eiland genaamd Brac in het plekje genaamd [c-plaats] een kortstondige relatie gehad met de man. Partijen hebben geslachtsgemeenschap gehad gedurende deze vakantie.

•

Uit de foto's die door de man op facebook zijn geplaatst, blijkt dat de man eveneens in Kroatië was.9.

•

De moeder heeft gedurende de periode dat partijen een kortstondige affectieve relatie hebben gehad en ook weken daarna, nimmer geslachtsgemeenschap gehad met andere mannen. De moeder is er aldus zeker van dat de man de biologische vader is van [het kind].

•

De moeder heeft tijdens haar zwangerschap de man op de hoogte gehouden via de e-mail, zij heeft hem ook foto's gestuurd van haar zwangere buik. Ook heeft de moeder nadat [het kind] is geboren, de man meerdere e-mails gestuurd met onder andere foto's van [het kind].

•

Uit de foto's blijkt ook dat [het kind] heel erg lijkt op de man.10. (productie 30).

•

Duidelijk is dat partijen geslachtsgemeenschap hebben gehad in het conceptietijdvak van [het kind].

Deze stellingen zijn essentieel omdat daaruit volgt dat voor de moeder het onomstotelijk vaststaat dat de man de vader van [het kind] moet zijn en dit bijdraagt aan haar onderbouwing van de stelling dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn. Het hof heeft deze stellingen ten onrechte niet (kenbaar) in zijn afweging betrokken, waarmee het oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is.

1-II

Het oordeel van het hof in rovv 8.4.1 t/m 8.4.3, waarin het hof op basis van de in rov. 8.4.2 aangehaalde omstandigheden oordeelt dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn en daarop volgend dat het verzoek om een DNA test en daarmee het verzoek vaststelling vaderschap en kinderalimentatie wordt afgewezen, miskent bovendien dat [het kind] het recht heeft om te weten van wie hij afstamt. Het recht op informatie over de eigen (biologische) afstamming is een fundamenteel recht dat wordt beschermd door internationale mensenrechtenverdragen, onder meer door art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.11. De mogelijkheid om informatie te verkrijgen over de eigen afstamming is van belang voor het vormen en ontwikkelen van een eigen identiteit en persoonlijkheid.12. Het belang bij bescherming van dit recht wordt niet minder, maar neemt veeleer toe naarmate een persoon ouder wordt.13. Over de onderlinge rangorde tussen enerzijds het recht van een meerderjarig kind om te weten door wie het is verwekt en anderzijds het recht van de moeder om zulks ook tegenover haar kind verborgen te houden, heeft Uw Raad in zijn arrest van 15 april 1994 geoordeeld dat het recht van het kind prevaleert.14. In dat arrest is overwogen dat deze voorrang, behalve door het vitale belang van dit recht voor het kind, daardoor wordt gewettigd dat de moeder in de regel mede verantwoordelijkheid draagt voor het bestaan van dat kind. Deze overweging doet evenzeer opgeld in de verhouding tussen een kind en een persoon van wie aannemelijk is dat hij de biologische vader van het kind kan zijn. Dit alles heeft Uw Raad nog zeer recentelijk bevestigd.15. Het hof had dit recht van [het kind] in zijn oordeel moeten betrekken, vooral gezien het feit dat de moeder daarop in hoger beroep heeft gewezen:16.

Vooropgesteld moet worden dat ieder kind er recht op heeft om te weten wie zijn of haar vader is.

Het niet in het oordeel betrekken van het recht van [het kind] om te weten van wie hij afstamt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is daarnaast onbegrijpelijk, althans ongemotiveerd, nu het hof hiermee een essentiële stelling van de moeder heeft gepasseerd.

1-IV

Ten slotte is het oordeel in rovv 8.4.1 t/m 8.4.3, waarin het hof op basis van de in rov. 8.4.2 aangehaalde omstandigheden oordeelt dat de moeder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de man de verwekker van [het kind] kan zijn en daarop volgend dat het verzoek om een DNA test en daarmee het verzoek vaststelling vaderschap en kinderalimentatie wordt afgewezen, onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd nu het hof in de tussenbeschikking van 7 april 2022 een bijzonder curator heeft benoemd en deze om advies heeft gebracht, dat op 17 mei 2022 is uitgebracht. Het hof heeft in rov. 8.1. dit advies van de bijzonder curator (toewijzing van het verzoek van de moeder, zelf zonder nader DNA-onderzoek) geciteerd en in rov. 8.3. overwogen dat de raad zich bij dit advies van de bijzondere curator heeft aangesloten. De raad heeft bovendien gewezen op het belang van [het kind] een juridisch vader te hebben. Het hof heeft deze adviezen niet (kenbaar) in zijn motivering betrokken, waarmee het oordeel onbegrijpelijk is. Het hof heeft dit dus in rovv. 8.4.1 t/m 8.4.3 van de beschikking miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

2

Het slagen van één of meer klachten van onderdeel 1 vitiëert ook rovv. 8.5, 8.6 en 8.7 en het dictum van de eindbeschikking die voortbouwen op rovv 8.4.1 t/m 8.4.3.

Weshalve:

Verzoekster vordert op grond van dit middel de vernietiging van de aangevallen beschikking met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, met veroordeling van verweerder in cassatie in de kosten van het geding te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande veertien dagen na het te deze te wijzen arrest van de Hoge Raad.

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.